CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 28 SETTEMBRE 2018, N. 23618 Pres. BRONZINI – Rel. ARIENZO Impiegato dello Stato e pubblico – Trasferimento o conferimento di attività –Passaggio di personale a società di diritto privato di attività svolte da enti pubblici – Art. 2112 c.c. – Applicabilità – Fondamento. La disciplina dell’art. 2112 c.c. si applica anche in caso di passaggio di personale da ente pubblico a società di diritto privato, alla quale è stato attribuito l’esercizio di funzioni o servizi in precedenza esercitati direttamente dall’ente; ciò a prescindere dalla preesistenza di un’azienda ai sensi dell’art. 2555 c.c. e dalle modalità con le quali il trasferimento d’azienda è stato attuato, essendo ininfluente che esso sia avvenuto per atto negoziale o a seguito di provvedimento autoritativo. Impiegato dello Stato e pubblico – Trasferimento o conferimento di attività – Personale trasferito – Qualifica del dipendente – Regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale – Articolo 2112 c.c. – Salvaguardia dell’anzianità di servizio – Differenze retributive – Tutela. Nel caso di trasferimento di azienda, il riconoscimento, in favore dei lavoratori dell’a­zienda ceduta, dell’anzianità maturata presso il cedente non implica che il cessionario debba corrispondere gli scatti in riferimento a tale anzianità, ove presso il datore di lavoro precedente non esistesse il diritto a percepire gli scatti periodici di anzianità, essendo questi dovuti solo a partire dal periodo lavorativo regolato dalla contrattazione applicata presso il cessionario. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Il Tribunale di Trani, in funzione di giudice del lavoro, aveva accolto parzialmente il ricorso proposto da B.G., erede di M.P., nei confronti della s.p.a. AMIU, condannando quest’ultima al pagamento del “terzo della somma di Euro 36.373,36” (stante la presenza di altre due eredi tardivamente costituitesi in giudizio), nonché alla regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale in base alla qualifica riconosciuta al de cuius, a titolo di differenze retributive correlate alla posizione di lavoro rivestita presso il Comune di Trani da quest’ultimo, transitato alle dipendenze del­l’AMIU per affidamento diretto del servizio affissioni e pubblicità, ritenuta la riconducibilità della fattispecie alla disciplina dell’art. 2112 c.c. a salvaguardia dell’anzia­nità e dei diritti maturati alle dipendenze dell’originario datore di lavoro, che, con delibera del 16.3.2004, in conseguenza di accordo transattivo, aveva riconosciuto al proprio dipendente la 7 qualifica funzionale per l’avvenuto svolgimento [continua..]

SOMMARIO:

1. La vicenda oggetto di giudizio - 2. L’applicabilità dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 - 3. La valutazione dell’anzianità lavorativa del dipendente trasferito - NOTE

1. La vicenda oggetto di giudizio

La sentenza in commento trae origine da una vicenda che ha visto coinvolto un dipendente comunale, transitato alle dipendenze di una società di diritto privato per affidamento diretto del servizio affissioni e pubblicità (in precedenza esercitato dal Comune stesso). Si tratta di una fattispecie oggi molto frequente. Come noto, infatti, negli ultimi anni si è registrato anche nel settore pubblico un notevole incremento dei casi di trasferimento di funzioni o di attività da un soggetto ad un altro. Ciò ha comportato, in alcuni casi, il passaggio dei dipendenti dalla disciplina propria di un comparto a quella di un comparto diverso o, addirittura, all’assoggettamento degli stessi alle disposizioni vigenti per il lavoro privato. Ciò in conseguenza del fatto che nel contratto di lavoro la posizione datoriale è stata acquisita a volte da parte di un ente facente parte di un comparto diverso da quello alle cui dipendenze i lavoratori prestavano la loro opera, altre volte da parte di un ente avente la qualità non di amministrazione pubblica, ma di impresa commerciale (o comunque di soggetto escluso dalla nozione di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. n. 165/2001). Nel caso in esame, il Tribunale del lavoro, adito dagli eredi del dipendente, aveva: (a) condannato la società cessionaria alla corresponsione delle differenze retributive correlate alla posizione lavorativa rivestita presso il Comune che, con delibera conseguente ad accordo transattivo concluso con gli eredi del lavoratore, aveva riconosciuto al proprio dipendente la VII qualifica funzionale per l’avvenuto svolgimento delle relative mansioni; (b) disposto la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale in base alla qualifica riconosciuta al de cuius. I giudici di appello riformano la sentenza di primo grado con motivazioni che vengono poi integralmente riprese dalla Cassazione.

2. L’applicabilità dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001

I giudici di legittimità, innanzitutto, non hanno avuto dubbi sull’applicabilità, nel caso in esame, dell’art. 31, D.Lgs. n 165/2001, (dedicato al “passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività). La norma, che riprende il contenuto dell’art. 34, D.Lgs. n. 29/1993, come sostituito dall’art. 19, D.Lgs. n. 80/1998, stabilisce che “fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l’art. 2112 c.c. e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all’art. 47, commi da 1 a 4, legge n. 428/1990” [1]. Si è osservato che l’originario art. 62, D.Lgs. n. 29/1993 restringeva irragionevolmente la propria efficacia ai “dipendenti degli enti pubblici delle aziende municipalizzate o consortili”. La formulazione dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 si riferisce, invece, in parallelo al generale ambito di applicazione del decreto disegnato dal­l’art. 1, comma 2, agli “impiegati presso tutte le pubbliche amministrazioni enti pubblici o loro aziende o strutture”, compresi – come disposto dall’art. 2, comma 2, direttiva n. 23/2001CEE – i lavoratori a tempo parziale, a tempo determinato e i “somministrati” [2]. È comune osservazione che l’art. 31 delinei un proprio ambito applicativo, che è più ampio di quello relativo alla predetta normativa applicabile al settore privato [3]. Tale maggiore ampiezza della fattispecie è riscontrabile sia in merito all’oggetto trasferito (che non è necessariamente un’azienda o comunque un’entità economica, bensì può anche essere una mera attività o funzione amministrativa), sia in merito all’atto traslativo, che può non di rado consistere in un provvedimento amministrativo (viceversa i trasferimenti tra soggetti privati sono tendenzialmente vicende negoziali). Del tutto indeterminata è, infatti, la gamma di enti che possono farsi cessionaria dell’attività e dei dipendenti. Sotto il profilo soggettivo, si è unanimemente rilevato, infatti, che in base alla formulazione [continua ..]

3. La valutazione dell’anzianità lavorativa del dipendente trasferito

Dopo aver agevolmente ricondotto la fattispecie in esame nell’ambito dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 (e dopo aver conseguentemente riconosciuto il diritto del dipendente alla continuità del rapporto con la conservazione di tutti i diritti che ne derivano), la Cassazione risolve la questione del computo dell’anzianità maturata presso il precedente datore di lavoro, considerandola come diritto rilevante non in sé, ma ai soli fini del calcolo di diritti di natura pecuniaria (quali, ad esempio, il t.f.r. o aumenti stipendiali) [16]. La questione è delicata e merita una preliminare precisazione. Può dirsi, in linea generale, che la tutela garantita dall’art. 2112 c.c. (richiamata dall’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001) si riferisce ai diritti perfetti e non riguarda propriamente né le semplici aspettative future (prive di giuridica tutela) né, per converso, i cc.dd. “diritti esauriti”, relativi cioè a prestazioni già eseguite, rispetto ai quali i lavoratori vantano, già al momento della vicenda traslativa, un diritto di credito nei confronti del cedente, rafforzato dalla solidarietà del cessionario [17]. Sul piano dei rapporti collettivi l’impostazione è formalmente diversa. La direttiva 77/187 (confluita, poi, nella direttiva 2001/23, cit.) e l’art. 2112 c.c. prolungano gli effetti del contratto collettivo applicato dal cedente fino alla sua scadenza (la direttiva fino al termine massimo di un anno). Al contempo, però, ne consentono la sostituzione, anche immediata, con la diversa disciplina collettiva applicata dal cessionario (per l’art. 2112 c.c. purché dello stesso livello). Tale diversa disciplina può riguardare tutte le condizioni di lavoro «ivi comprese quelle riguardanti la retribuzione» e – potrebbe aggiungersi – le modalità di calcolo della retribuzione in base all’anzianità. Con la conseguenza che, se la direttiva non garantisce la conservazione della disciplina collettiva applicata dal cedente se il cessionario decida di applicarne una diversa, il risultato può evidentemente essere anche quello di un peggioramento della disciplina per il lavoratore. Anche in questo caso, infatti, ai lavoratori trasferiti è garantita comunque l’applicazione di una disciplina collettiva; nel che sembra sostanziarsi l’obiettivo [continua ..]

NOTE