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La trasparenza del procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato: rapporti tra il diritto di accesso (da parte del dipendente o di terzi) e la tutela del whistleblowing (art. 54-bis, d.lgs. n. 165) *

Vito Tenore, Consigliere della Corte dei Conti Professore di Diritto del Lavoro presso la S.N.A.

Il saggio sviluppa il tema della trasparenza amministrativa nell’ambito del procedimento disciplinare, con particolare riferimento al diritto di accesso garantito dalla legge agli atti del procedimento disciplinare. Particolare considerazione riceve il tema della tutela del whistlblower che deve essere bilanciata con quella dei diritti di difesa dell’incolpato.

PAROLE CHIAVE: whistleblowing - whistleblower - procedimento disciplinare - procedimento disciplinare pubblico impiego - principio di trasparenza - diritto di accesso

The essay develops the theme of administrative transparency within the disciplinary procedure, with particular reference to the right of access guaranteed by law to the acts of the disciplinary procedure. Special consideration is given to the protection of the whistlblower, which must be balanced with the rights of defense of the accused.

Keywords: whistleblowing - whistleblower - disciplinary action - transparency - right to access

Sommario:

1. Evoluzione del sistema verso la trasparenza dell’azione amministrativa - 2. Accesso del lavoratore incolpato al fascicolo disciplinare - 3. Rapporto tra diritto d’accesso del lavoratore al fascicolo e tutela del whistleblower - 4. Accesso di terzi al fascicolo disciplinare - NOTE


1. Evoluzione del sistema verso la trasparenza dell’azione amministrativa

Il sistema disciplinare in generale, e quello del pubblico impiego in particolare, si regge su alcuni principi portanti, quali il contraddittorio, la proporzionalità punitiva, la parità di trattamento, la gradualità sanzionatoria, la tassatività delle sanzioni, la tendenziale tipizzazione (debole) degli illeciti, l’autonomia tra l’illecito disciplinare e quello penale, la tempestività del procedimento, il nemo tenetur contra se edere, oltre che su altri canoni fondamentali operanti in tutti i sistemi punitivi dei vari micro-ordinamenti (pubblico, privato, civile, militare, magistratuale, ecclesiastico, delle libere professioni, ecc.) [1]. In linea con il principio del contraddittorio (a sua volta espressivo del basilare diritto alla difesa) e in perfetta sintonia con l’evoluzione del sistema legislativo verso la trasparenza della Pubblica Amministrazione (v. legge 7 agosto 1990, n. 241; legge 6 novembre 2012, n. 190; d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) si pone anche un ulteriore principio fondante, ovvero quello della piena accessibilità agli atti del procedimento disciplinare da parte del lavoratore incolpato, al pari di qualsiasi atto che riguardi la propria posizione lavorativa [2]. Tale acquisizione rappresenta l’indefettibile base per impostare una solida linea difensiva da parte del dipendente destinatario di una sanzione disciplinare, in quanto, molto spesso, è proprio dalla conoscenza degli atti infraprocedimentali (o predisciplinari) [3] che si evidenziano carenze istruttorie o violazioni di legge o della disciplina normativa, da far valere nelle competenti sedi giudiziarie. Nel contempo, l’ac­cesso agli atti ha talvolta una importante finalità deflattiva del contenzioso, poiché il lavoratore destinatario della sanzione può rendersi conto, visionando gli atti procedimentali, della piena correttezza del procedimento seguito dal datore e, dunque, della inutilità di un eventuale ricorso, destinato a un fatale rigetto. Circa l’esercizio di tale diritto, giova in primo luogo ricordare che nel nostro ordinamento l’antinomia tra le esigenze di trasparenza e quelle di segretezza del­l’azione amministrativa si è decisamente evoluta verso la valorizzazione della prima. Del principio costituisce massima espressione, accanto a previgenti norme settoriali, la legge 7 agosto [continua ..]

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2. Accesso del lavoratore incolpato al fascicolo disciplinare

Il primo quesito è normativamente risolto, a prescindere dall’art. 10 della legge n. 241/1990: difatti, in base all’art. 55-bis, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 recepito dalla contrattazione collettiva (v. art. 61, comma 3, CCNL Funzioni centrali 2016-2018, presente nei restanti CCNL di Comparto) « salvo quanto previsto dall’arti­colo 54-bis, comma 4 (inaccessibilità dell’atto di segnalazione dell’illecito ex artt. 22 segg. l. n. 241, n.d.a.), il dipendente ha diritto di accesso agli atti istruttori del procedimento ». Tale espressa previsione trancia alla base ogni discussione circa l’applicabilità o meno delle norme sul diritto di accesso (art. 22 ss., legge n. 241 cit.) ad atti di natura privatistica, quali quelli del procedimento disciplinare “ depubblicizzato”, problema comunque già risolto in senso positivo dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [6] e, successivamente, dal novellato (ad opera della legge n. 15/2005) art. 22, comma 1, lett. d), legge n. 241, che offre una definizione di documento amministrativo accessibile «indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale». In ogni caso, nel lavoro privato la Cassazione ha più volte chiarito che sebbene l’art. 7, legge n. 300/1970 non preveda un obbligo per il datore di lavoro di mettere spontaneamente a disposizione del lavoratore la documentazione posta a base d’una contestazione disciplinare, nondimeno il sanzionatore deve offrirgliela in visione, nei limiti dei documenti strettamente necessari alla difesa (con onere del lavoratore di evidenziare tale attinenza) in base ai principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, ove l’incolpato ne faccia richiesta e l’esame dei documenti sia necessario per un’adeguata difesa [7]​. Tale diritto di accesso prevarrà sulla riservatezza di terzi (es. di testi che abbiano reso dichiarazioni in sede ispettiva o disciplinare), come chiarito da una costante giurisprudenza e dalla stessa novellata legge n. 241 (art. 24, comma 7) nonché dal t.u. sulla privacy (art. 59, d.lgs.30 giugno 2003, n. 196). Ovviamente, se tra gli atti richiesti dal lavoratore incolpato ve ne fossero taluni coinvolgenti dati personali o sensibili di terzi ultronei rispetto [continua ..]

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3. Rapporto tra diritto d’accesso del lavoratore al fascicolo e tutela del whistleblower

In tempi più recenti, tali esposti, quale pungolo all’integrità della P.A. e a una più corretta gestione della cosa pubblica, sono stati incoraggiati e tutelati dalla legge anticorruzione n. 190 del 2012, la quale ha introdotto l’art. 54-bis nel d.lgs.n. 165/2001 sul c.d. whistleblowing (più correttamente definibile “segnalatore etico”, con più pertinente terminologia italica) più volte modificato [12]. La norma, se da un lato (comma 4) sottrae l’esposto al generale regime sull’ac­cesso ex art. 22 ss., legge n. 241 (purché, secondo Cons. Stato, sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 28 [13], in testuale applicazione dell’art. 54-bis, comma 1, “indirizzata ai soggetti ivi indicati” – ossia al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, all’Autorità nazionale anticorruzione, all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile – e purché motivata «nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione», che deve ritenersi non sussistente se vi confluiscano scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro e purché, aggiungiamo noi, si tratti di fatti di cui si sia venuto a conoscenza “in ragione del proprio rapporto di lavoro”), non preclude in modo assoluto la conoscenza dell’autore dell’esposto da parte del denunciato. La norma, infatti, stabilisce che (comma 3) «Nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità». La previsione sembrerebbe aver creato un “sottoregime” speciale in materia di accesso (come tale prevalente su quello generale della legge n. 241, ove ricorrano gli specifici presupposti e ambiti applicativi [continua ..]

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4. Accesso di terzi al fascicolo disciplinare

L’ipotesi in cui invece potrebbero entrare in gioco le sole regole generali della legge n. 241/1990, in assenza di espressa previsione sul punto nei CCNL e nel d.lgs. n. 165 (che regola specificamente l’accesso agli atti del soggetto sottoposto a procedimento: art. 54-bis, commi 3 e 4 e art. 55-bis, comma 4, d.lgs. n. 165), è quella della richiesta di accesso agli atti di un procedimento disciplinare da parte di un soggetto terzo estraneo allo stesso: si pensi al caso di un lavoratore che faccia istanza di accesso agli atti di un procedimento relativo ad un collega per trarre spunti utili a propria difesa in altro similare procedimento disciplinare o giurisdizionale; si pensi ancora all’autore di un esposto (cittadino o collega) al capo-struttura o al­l’U.P.D. nei confronti di un pubblico dipendente, che voglia copia degli atti posti in essere in sede disciplinare nei confronti del funzionario denunciato o dell’eventuale archiviazione; si pensi a un rappresentante sindacale locale o nazionale che ravvisi in un’azione disciplinare datoriale nei confronti di un collega iscritto i presupposti per una condotta antisindacale. Più difficilmente ipotizzabile appare invece un accesso civico “chiuso” ex art. 5, comma 1, d.P.R. n. 33/2013 a fronte di atti (quelli del procedimento disciplinare) di non doverosa pubblicazione, mentre decisamente problematica (e tendenzialmente da escludere) è l’ipotizzabilità di un accesso “diffuso” ex art. 5, comma 2, d.P.R. n. 33 nel richiedere da parte di un generico “chiunque” i documenti di un procedimento disciplinare di un terzo, contenenti dati personali segretati ex art. 5-bis, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 33 (la tesi è condivisa dal parere 3 marzo 2016 del Garante della privacy reso sulle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016 al d.lgs. n. 33). Dunque, a fronte di una più pertinente richiesta di accesso ex art. 22 ss., legge n. 241 da parte di un “terzo”, premesso che l’iter procedimentale da seguire è oggi scolpito per tutte le amministrazioni pubbliche dal d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, attuativo degli art. 22 ss., legge n. 241, si pongono due basilari problemi: a) la sussistenza o meno di un interesse giuridicamente rilevante in capo al richiedente l’accesso; b) la eventuale segretazione degli [continua ..]

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NOTE

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