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Pubblica amministrazione, interposizione di manodopera e tutela del lavoratore

Carmela Garofalo, Assegnista di ricerca nell’Università degli Studi di Udine.

Con la sentenza n. 25169/2019 la Suprema Corte affronta il tema delle tutele apprestate dal nostro ordinamento in favore dei lavoratori coinvolti in fenomeni interpositori (irregolari o illeciti) all’interno della Pubblica Amministrazione, ribadendo il principio di non trasformabilità della prestazione di fatto in rapporto di pubblico impiego in assenza di procedura concorsuale, anche nel caso in cui l’accesso ai pubblici uffici possa avvenire mediante avviamento a selezione da parte dei centri per l’impiego. Ne consegue che, in simili ipotesi, i lavoratori possono rivendicare, oltre al risarcimento del danno previsto dall’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 165/2001, anche l’applicazione del­l’art. 2126 c.c. per vedersi riconoscere le differenze retributive tra quanto spettante (ove assunti direttamente dalla P.A.) e quanto percepito dal datore di lavoro formale, nel rispetto degli oneri probatori incombenti sulle parti, stante la diversa natura delle due azioni

PAROLE CHIAVE: interposizione di manodopera - interposizione illecita di manodopera - rapporto di lavoro a tempo indeterminato - tutela dei lavoratori - accesso al pubblico impiego

With the ruling n. 25169/2019 the Supreme Court tackles the issue of legal protections within our legal framework for workers involved in irregular or illegal interposition of work with the Public Administration. The ruling reaffirms the principle of non-transformability of “de facto” working activity into a public employment relationship without an insolvency procedure, even in the case in which the worker’s hiring might involve the employment lists (nowadays the employment centers).

Consequently, in addition to the compensation for damages provided for by Art. 36, paragraph 5, legislative decree n. 165/2001, workers might claim the application of Art. 2126 Civil code. The latter allows determining pay differences by taking into consideration the due sums (in case of hiring by the Public Administration) and the ones received by the formal employer.

At this regard, the probative burdens of the two parties and the different nature of the two actions have to be taken into account.

L’azione proposta ai sensi dell’art. 2126 c.c., avendo fonte in una specifica previsione di legge, è di natura contrattuale sicché è onere del lavoratore allegare e dimostrare l’esistenza dei fatti generatori, consistenti nell’attuazione della prestazione di lavoro e nella conseguente quantificazione delle retribuzioni secondo la contrattazione collettiva applicabile, mentre grava su chi riceva tali prestazioni di lavoro la prova di quanto, in ragione della medesima vicenda sostanziale, il lavoratore ha comunque percepito e va quindi detratto dal dovuto. La pretesa di condanna del datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2126 c.c., al pagamento delle retribuzioni dovute per lo svolgimento di fatto di prestazioni di lavoro subordinato, anche con la P.A., allorquando la pretesa originariamente esercitata di riconoscimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con tale datore di lavoro sia esclusa per ragioni di nullità o per divieti imposti da norme imperative, non costituisce domanda nuova e può dunque essere prospettata per la prima volta in grado di appello o anche posta d’ufficio a fondamento della decisione, in quanto deducibile dalla domanda principale. (Omissis) Le ricorrenti hanno convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale di Roma, il Ministero della Giustizia e Data Service spa (poi Bee Team s.p.a., ora BE, Think, Solve, Execute s.p.a.), esponendo, in sintesi, di essere state assunte alle dipendenze di Data Service prestando lavoro presso il Ministero della Giustizia nello svolgimento di funzioni non rientranti nei contratti stipulati tra la P.A. e la loro datrice di lavoro formale, continuando a prestare ininterrottamente l’attività lavorativa anche oltre le relative scadenze contrattuali, il tutto con stabile inserimento dell’organizzazione degli uffici giudiziari e svolgimento del lavoro sulla base di direttive, istruzioni ed ordini provenienti esclusivamente dal personale del Ministero; esse insistevano quindi perché fosse accertata: nella vigenza della L. n. 1369 del 1960, la sussistenza di un’ipotesi vietata di manodopera e, per il periodo di vigenza del D.Lgs. n. 276 del 2003, la sussistenza di un appalto non genuino o di somministrazione di lavoro fraudolenta o irregolare; per effetto di ciò, la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra esse ricorrenti ed il Ministero della Giustizia, a decorrere dalla prima [continua ..]

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Sommario:

1. La fattispecie esaminata dalla Suprema Corte - 2. I fenomeni interpositori nelle Pubbliche Amministrazioni e le conseguenze - 3. Le tutele dei lavoratori in caso di interposizione illecita di manodopera da parte della P.A. - 4. Qualche osservazione conclusiva - NOTE


1. La fattispecie esaminata dalla Suprema Corte

La sentenza in commento trae origine dal contenzioso azionato da alcune lavoratrici che hanno esposto di essere state assunte formalmente da una società terza per svolgere attività lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione del Ministero di Giustizia, anche oltre la durata dei contratti di appalto stipulati con la P.A. Conseguentemente le ricorrenti chiedevano al Tribunale di Roma di accertare la sussistenza di un’ipotesi vietata di interposizione di manodopera e, per il periodo di vigenza del d.lgs. n. 276/2003, la sussistenza di un appalto non genuino o di somministrazione di lavoro fraudolenta o irregolare, con l’effetto di costituire un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze del Ministero. Veniva richiesta altresì la condanna dei convenuti (Ministero della Giustizia e società appaltatrice) al risarcimento del danno per mancata costituzione del rapporto di lavoro in misura pari alle differenze tra le retribuzioni spettanti al dipendente del Ministero inquadrato nel livello B2 ovvero nel livello B1 del CCNL di Comparto. Solo in secondo grado le lavoratrici avanzavano richiesta ai sensi dell’art. 2126 c.c. di corresponsione delle differenze retributive rispetto a quanto percepito dalla propria datrice di lavoro formale. Il primo e il secondo grado di giudizio hanno avuto esito sfavorevole per le lavoratrici costringendole a proporre ricorso per Cassazione affidato a 11 motivi di cui 3 ritenuti fondati dalla Suprema Corte. Esposti sinteticamente i fatti di causa, l’iter argomentativo interseca diverse que­stioni legate alle tutele riconosciute ai lavoratori nelle ipotesi di interposizione illecita di manodopera da parte di una Pubblica Amministrazione, offrendo lo spunto da un lato per riaffermare alcuni principi ormai consolidati in ordine all’impossi­bi­lità di costituzione di un rapporto di lavoro pubblico senza l’espletamento di una procedura concorsuale, dall’altro lato per riconoscere il diritto, oltre al risarcimento del danno previsto dall’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, di rivendicare l’applicazione del­l’art. 2126 c.c. e vedersi riconoscere le differenze retributive tra quanto spettante (ove assunti direttamente dalla P.A.) e quanto percepito dal datore di lavoro formale.

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2. I fenomeni interpositori nelle Pubbliche Amministrazioni e le conseguenze

La Suprema Corte, nel respingere i primi tre motivi di ricorso, ribadisce il consolidato principio dell’inderogabilità del concorso pubblico per l’accesso ai ruoli della P.A. anche quando per l’inquadramento rivendicato dai lavoratori sia possibile l’assunzione attraverso l’avviamento a selezione ex art. 16, l. n. 56/1987 per i profili professionale per i quali sia richiesto il possesso della licenza media. Tale principio trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il lavoratore rivendichi la costituzione di un rapporto di lavoro con la P.A. per violazione di norme di legge, che nel caso di specie sono quelle relative al divieto di interposizione di manodopera di cui alla l. n. 1369/1960 (art. 1) applicabile ratione temporis e, per il periodo di vigenza del d.lgs. n. 276/2003, quelle in tema di somministrazione fraudolenta o irregolare (art. 27) o di appalto non genuino (art. 29, c. 3). Nel caso in esame il rapporto di lavoro intrattenuto di fatto dalle lavoratrici con il Ministero di Giustizia si era protratto per un periodo in cui si sono susseguite diverse normative in tema di interposizione di manodopera che hanno, però, come minimo comune denominatore la previsione, in caso di loro violazione, della costituzione di un rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore effettivo della prestazione lavorativa. Con il divieto posto dall’art. 1, l. n. 1369/1960 [1] si voleva evitare che la dissociazione fra il datore di lavoro e l’effettivo beneficiario delle prestazioni lavorative impedisse al lavoratore di godere del trattamento economico e normativo che gli sarebbe spettato se assunto direttamente dall’utilizzatore, oltre che di garantire l’in­teresse pubblico all’inderogabilità delle norme, legali e contrattuali, poste a tutela del lavoro subordinato. La conseguenza dell’interposizione vietata, in aggiunta alla sanzione penale per l’imprenditore e l’interposto (art. 2, l. n. 1369 cit.), era che i lavoratori così occupati venivano “considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore, che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni” (art. 1, c. 5, legge cit.). Come evidenziato dalla dottrina, la sanzione civilistica era (quanto meno) duplice: da un lato, la nullità di qualsivoglia accordo, avente ad oggetto la “fornitura” di mere prestazioni di lavoro, tra [continua ..]

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3. Le tutele dei lavoratori in caso di interposizione illecita di manodopera da parte della P.A.

Chiarito che nell’ambito del pubblico impiego è preclusa ai lavoratori coinvolti in fenomeni illeciti (o irregolari) di interposizione di manodopera la possibilità di rivendicare la costituzione del rapporto di lavoro in capo alla P.A., è necessario ora verificare quali tutele alternative possono essere ad essi accordate. Sebbene nelle suddette ipotesi la legge escluda che il lavoratore somministrato possa diventare pubblico dipendente, non pare potersi desumere da tale principio una generalizzata impermeabilità della sfera giuridica dell’amministrazione rispetto a posizioni assai simili a quelle dei propri dipendenti, negando la sussistenza di un legame giuridicamente rilevante fra il medesimo lavoratore e la P.A. nel corso della realizzata somministrazione, quantomeno nella sua fase fisiologica. È ben chiaro che la consistenza di tale legame non potrebbe mai essere considerata alla stessa stregua di un rapporto di pubblico impiego, tuttavia sarebbe al tempo stesso inesatto disconoscerne l’esistenza e le relative conseguenze in termini di disciplina. Il lavoratore somministrato, infatti, per il tempo limitato della somministrazione (irregolare) risulta essere funzionalmente inserito nell’organizzazione dell’Amministrazione Pubblica in quanto svolge la propria attività nell’interesse dell’utilizzatrice. A fronte del principio di non trasformabilità della prestazione di fatto in rapporto di pubblico impiego, si è fatto ricorso all’art. 2126 c.c. quale forma di tutela “minima”, talora l’unica, che costituisce esplicitazione del principio della effettività della prestazione lavorativa e della corrispettività tra questa e la controprestazione retributiva e previdenziale [26]. Questa norma, disciplinando la prestazione resa in via “di fatto” in violazione di legge, viene a far salvi gli effetti del lavoro svolto in ordine al diritto al pagamento della retribuzione, sia quelli previdenziali per il tempo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, in conformità ai principi sanciti dagli artt. 36 e 38 Cost. [27]. Infatti l’art. 2126 c.c. “disciplina unicamente gli effetti già realizzatisi di un rapporto di fatto in concreto svoltosi tra le parti” [28] senza attribuire garanzia in ordine alla sua conservazione. Ciò spiega perché tale norma viene invocata nei [continua ..]

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4. Qualche osservazione conclusiva

In conclusione sembra chiaro che la sentenza in commento sia giunta a conclusioni che possono ormai dirsi consolidate, fondate sul principio dell’inderogabilità del concorso pubblico o di una procedura selettiva per l’accesso nei ruoli pubblici, anche a fronte di fenomeni interpositori che vedono coinvolta, in qualità di utilizzatrice, la Pubblica Amministrazione. Sebbene la sentenza annotata non introduca novità in materia, ciononostante si apprezza per la linearità con la quale individua gli oneri allegatori e probatori a carico delle parti nelle controversie afferenti all’utilizzo irregolare della flessibilità da parte della Pubblica Amministrazione; inoltre, fissa in modo chiaro le tutele reclamabili dai lavoratori precari o coinvolti in fenomeni interpositori con la Pubblica Amministrazione, escludendo la costituzione di un rapporto di pubblico impiego senza l’espletamento di una procedura selettiva ex art. 35, d.lgs. n. 165/2001, (anche qualora si invochi l’accesso nei ruoli pubblici mediante l’avviamento a selezione da parte dei centri per l’impiego), ma riconoscendo, nel rispetto degli oneri probatori, l’operatività del principio di corrispettività (ex art. 2126 c.c.) e il ristoro dei danni derivanti dall’illegittimo comportamento del datore di lavoro pubblico (ex art. 36, d.lgs. n. 165/2001).

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NOTE

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