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L'onnicomprensività della retribuzione del dirigente pubblico

Alessio Caracciolo, Dottore di ricerca in Diritto del Lavoro.

L’onnicomprensività del trattamento economico del dirigente pubblico permea anche la retribuzione degli incarichi prestati presso terzi, su designazione dell’Amministrazione, quando la scelta è effettuata in virtù delle funzioni svolte presso la stessa. Si potrebbe porre il dubbio che tale configurazione contrasti con la libertà negoziale, specialmente quando il conferimento dell’incarico ha natura politica: nella zona grigia rappresentata dal mutamento degli incarichi dirigenziali (sottratto alla disciplina dello ius variandi), l’accettazione di mansioni aggiuntive - in assenza di controprestazioni economiche - potrebbe essere determinata dal timore di non ottenere il rinnovo del­l’incarico, piuttosto che da una genuina valutazione dei benefici collaterali derivanti dall’assegna­zione di una funzione ulteriore a titolo gratuito. In questi casi, occorre valutare l’effettiva incidenza del­l’accordo negoziale che precede l’atto di attribuzione dell’incarico, la cui natura unilaterale e non recettizia non esonera dall’applicazione della disciplina lavoristica del pubblico impiego contrattualizzato.

PAROLE CHIAVE: dirigente pubblico - retribuzione - libertà negoziale - principio di onnicomprensività - principio di attribuzione

The wage of public managers is inspired by the comprehensiveness principle even when its assignments are made to third parties, upon appointment by the Administration, when the choice is made on account of its current public functions. This could be considered at odds of freedom of contract, particularly when the duties are given according to a political evaluation: in the grey area represented by the managers’ tasks shift, which is subtracted from the ius variandi rules, the acceptance of new and further assignments carried out without any financial compensation could be influenced by the fear of not obtaining the job renewal rather than by a genuine assessment of all collateral benefits arising from a further job - even if for free. In such cases, it is necessary to assess the actual impact of the agreement prior to the allocation act, whose unilateral and non-responsive nature does not exempt from the application of public employment law, which is nowadays contractually implied.

In tema di rapporti di pubblico impiego privatizzato, il principio di onnicomprensività del trattamento economico dirigenziale previsto dall’art. 24 del d.lgs. n. 29 del 1993 (attualmente, art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001), per cui esso remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti in ragione dell’ufficio ricoperto dall’Amministrazione presso la quale il dirigente presta servizio o su designazione della stessa, non è derogato dall’art. 16 della l. n. 448 del 2001, che riguarda i compensi provenienti da terzi corrisposti direttamente in favore dell’Amministrazione. [Omissis] SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al Tribunale di Roma Z.R. conveniva in giudizio il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca chiedendo che gli fosse riconosciuto il diritto al compenso per l’attività svolta di Presidente presso i nuclei di valutazione dei capi d’istituto scolastici, che si era aggiunta alle già numerose e complesse competenze quale Provveditore agli studi di L’Aquila. Il Tribunale con sentenza n. 1299/2005 accoglieva la domanda e riconosceva in favore dello Z. la somma equitativamente determinata di Euro 10.000,00. La Corte d’appello di Roma, con la sentenza n. 7107/09, come si leggeva nel dispositivo, rigettava l’appello proposto dal MIUR nei confronti di Z.R. avverso la predetta sentenza del Tribunale. Nella motivazione, tuttavia, si affermava che era fondato il primo motivo di ricorso proposto dal MIUR e che lo stesso assorbiva l’intero gravame. Proposto ricorso per cassazione da parte del Miur, questa Corte, rilevato un contrasto insanabile tra dispositivo e motivazione, con ordinanza n. 12754 del 2012, cassava la sentenza impugnata e rinviava anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione. Riassunto il giudizio da parte del Miur, la Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 4314/2017 accoglieva l’impugnazione del Ministero e in riforma della decisione del Tribunale respingeva la domanda dello Z. Riteneva la Corte territoriale che l’attribuzione dell’incarico di Presidente del Nucleo di Valutazione ad un dirigente implicasse con evidenza l’esistenza di un collegamento ineludibile tra l’incarico e la funzione dirigenziale ricoperta e come tale fosse soggetto al principio di onnicomprensività della [continua ..]

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Sommario:

1. Premessa - 2. L’elemento fiduciario e il conferimento dell’incarico - 3. L’onnicomprensività della retribuzione - 4. Contratto individuale e determinazione del trattamento economico - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Il trattamento economico del dirigente pubblico deve ritenersi remunerativo della totalità delle attività svolte al servizio dell’amministrazione di appartenenza, quindi è onnicomprensivo [1]. Su questa conclusione, pur supportata dal dettato normativo, non v’è dubbio che incide l’avversione dell’ordinamento nei confronti dell’attribuzione al dipendente pubblico di più emolumenti connessi allo svolgimento di più attività. Al di fuori del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione non è raro che un abile dirigente assuma incarichi di rilievo in diverse compagini societarie e che lo stesso sia retribuito separatamente per ciascuno di essi; viceversa nei confronti del dirigente pubblico, sia pur talentuoso, accade l’inverso, in quanto assume un’importanza preminente l’interesse pubblico che ha quale naturale conseguenza le incompatibilità – tassativamente previste – nonché le incumulabilità. La ratio di tale regime è rinvenibile [2] nella connessione tra lo svolgimento della mansione da retribuire e l’appartenenza del lavoratore all’organico dell’amministrazione incaricante [3], per cui ogniqualvolta si possa ricondurre l’attività nell’alveo degli incarichi conferiti da quest’ultima ovvero di quelli direttamente riferibili alla carica ricoperta, l’or­dinamento esclude che i dirigenti «rivendichino diritti economici» [4] invocando l’art. 24, c. 3, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La Corte, richiamando i numerosi precedenti conformi [5], ha ritenuto che l’at­tribuzione dell’incarico di Presidente del Nucleo di valutazione dei capi d’istituto scolastici rappresenti una componente delle attribuzioni istituzionali del dirigente incaricato, in quanto conferito «in ragione dell’ufficio ricoperto e comunque […] conferito dall’amministrazione presso la quale egli presta servizio o su designazione della stessa» [6] e, quindi, deve ritenersi compreso nel novero di quelli per i quali è già stata prevista una remunerazione dell’attività svolta, da ritenere dunque onnicomprensiva. Resta incerto, però, il rapporto tra lo svolgimento di un’attività ulteriore e le componenti della retribuzione accessoria o la valutazione della [continua ..]

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2. L’elemento fiduciario e il conferimento dell’incarico

È indubbio che il rapporto di lavoro del dirigente pubblico sia caratterizzato da un forte elemento fiduciario [12], per certi versi anche maggiore rispetto al settore privato: tale accentuazione è dovuta alla natura pubblicistica degli interessi perseguiti dal datore di lavoro ma anche ai risvolti prettamente politici correlati all’affida­men­to dell’incarico dirigenziale. Difatti, l’attribuzione al dirigente dei poteri di amministrazione e gestione di un determinato ufficio comportano conseguenze di non scarso rilievo sul piano dell’at­tua­zione dei programmi elettorali e, pertanto, l’amministrazione punta su dirigenti in grado di realizzare gli obiettivi prefissati nei tempi e nei modi scanditi dall’a­genda politica. Tale discrezionalità è incardinata su un duplice vaglio, tecnico e politico, che realizza al contempo sia il rafforzamento della sintonia tra dirigente ed organo elettivo sia la valorizzazione del curriculum, specialmente con riferimento alle capacità professionali e agli incarichi svolti in precedenza [13]. L’elemento fiduciario non dev’essere però inteso come mera affinità personale o politica [14], bensì come «probabilità di svolgimento ottimale di mansioni pubbliche» [15], da considerare dunque in funzione dell’ottimizzazione di prestazione e comunicazione. Di contro, sussiste il concreto rischio di una eccessiva politicizzazione della struttura dirigenziale, potenzialmente asservita ai meccanismi di rafforzamento del consenso al fine di preservare la compagine eletta [16] e, in tal modo, controbilanciare la precarizzazione dell’incarico [17], incentivando meccanismi “clientelari” [18] opposti all’idea che è alla base dell’intento di valorizzazione ed integrazione delle competenze manageriali della dirigenza pubblica [19]. Vi è, al contempo, una tendenza diffusa a sminuire le difficoltà organizzative della pubblica amministrazione, relegando ad una «eziologia fannullologica» [20] problemi ascrivibili in realtà ad una pluralità di fattori, primo tra tutti l’insufficienza dei percorsi di riqualificazione professionale dei dipendenti pubblici, stretti tra l’ormai diffusa digitalizzazione e lo scarsissimo ricambio intergenerazionale, che porta alla situazione [continua ..]

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3. L’onnicomprensività della retribuzione

Una volta pattuito «il trattamento economico delineato ai sensi dei commi 1 e 2» [25] dell’art. 24, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, attraverso la sottoscrizione di un contratto individuale, tale corrispettivo «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti […] nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa» [26]. Quest’impostazione, mutuata dalla legge quadro sul pubblico impiego del 1983 [27], trova la sua ratio nella predeterminazione del compenso spettante al dirigente, che in tal modo non sarà legittimato a richiedere somme ulteriori a seguito dell’espletamento di attività funzionalmente ritenute connesse a quella principale [28]. Naturalmente, il trattamento retributivo previsto per il dirigente deve intendersi nella totalità delle sue componenti principali, accessorie, di posizione e di risultato. La linea di confine tra gli incarichi inclusi nella retribuzione predeterminata e quelli remunerabili separatamente dovrebbe dunque essere costituita dal rapporto di “terzietà” [29] della promanazione dell’amministrazione con la quale il dirigente entra in contatto per quello specifico ed ulteriore rapporto e, allo stesso tempo, dall’inin­flu­enza del ruolo già svolto ai fini dell’ottenimento dell’attribuzione dell’incarico. In altri termini, il punto di criticità è costituito dalle attività che non rappresentano «una rigida proiezione della sfera di azione dell’amministrazione» [30], ma che piuttosto rientrano tra quelle che, da un lato, la pubblica amministrazione potrebbe affidare indifferentemente ad altri soggetti e, dall’altro, che il dirigente potrebbe svolgere presso altre amministrazioni, previa autorizzazione [31]. Pertanto, poiché l’onnicom­prensività si riferisce espressamente alla remunerazione relativa alle prestazioni connesse all’incarico ricoperto ovvero rese in rappresentanza o su impulso dell’am­mi­ni­strazione di appartenenza [32], in giurisprudenza si è concluso che la stessa non si applichi alla generalità delle attività correlate allo status dirigenziale, «bensì solo a quelle che [continua ..]

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4. Contratto individuale e determinazione del trattamento economico

La Corte ha analizzato sia la natura – privatistica e non amministrativa – dell’at­to di conferimento, sia l’afferenza del ruolo di Presidente presso i nuclei di valutazione dei capi d’istituto scolastici alle funzioni tipiche dell’incarico dirigenziale di Provveditore agli studi. In realtà, pur condividendosi le conclusioni nel loro complesso, è opportuno evidenziare come il percorso argomentativo operato non sia del tutto convincente. Ciò in quanto, con riferimento alla mancata sottoscrizione del contratto all’inizio del rapporto, è pacifico che la stessa sia necessaria per norma inderogabile [35], mentre i vizi o le carenze formali dello stesso possono essere integrati dalle disposizioni di cui alla contrattazione collettiva applicabile [36]. Difatti, proprio perché il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione deve ritenersi parificato, da un punto di vista negoziale, a quello alle dipendenze di privati, è evidente che all’atto di conferimento («a necessaria struttura unilaterale e non recettizio» [37]) deve seguire la conclusione del contratto individuale di lavoro [38], nel quale è prevista l’individuazione degli «elementi essenziali che caratterizzano il rapporto e il funzionamento dello stesso» [39], tra i quali devono necessariamente figurare le funzioni alle quali il dirigente è adibito, costituendo il fondamento della legittimazione delle sue attività successive, nonché «il corrispondente trattamento economico» [40]. E, anche ove le funzioni non fossero indicate nel contratto individuale di lavoro, sarebbe comunque necessaria la loro individuazione nell’atto di conferimento dell’incarico [41], risultando dunque illogica la necessità dell’adozione di un ulteriore provvedimento per lo svolgimento di un compito già attribuito, mentre dovrebbe ritenersi sufficiente un ordine di servizio, così come l’assenza del­l’indi­viduazione della retribuzione sarebbe integrabile con le tabelle dei C.C.N.L. L’assorbimento implicito degli incarichi “funzionalmente connessi” al ruolo ric­operto, pertanto, costituirebbe non tanto una conseguenza della privatizzazione del rapporto di lavoro [42] e, quindi, della manifestazione del potere organizzativo datoriale [continua ..]

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5. Conclusioni

L’ampiezza del novero degli incarichi riferibili alla posizione assunta all’interno dell’amministrazione di appartenenza ispira una riflessione sul diritto di rifiuto spettante al dirigente pubblico nei confronti del proprio datore di lavoro, in quanto se, da un lato, è evidente il collegamento tra conferimento dell’incarico dirigenziale e svolgimento delle funzioni accessorie, dall’altro è proprio la definizione di queste ultime a risultare eccessivamente ampia. Difatti, è tautologico affermare che «la necessaria attribuzione dell’incarico […] ad un dirigente implica con evidenza un collegamento ineludibile fra l’incarico e la funzione dirigenziale ricoperta» [44], in quanto ciò non spiega il nesso tra la necessità che l’incarico sia svolto da un dirigente e l’attribuzione dello stesso proprio a quel dirigente. Sebbene, dunque, nel caso di specie la ricostruzione della Corte appaia solida, in quanto è ormai consolidata la riconducibilità della partecipazione alle operazioni del Nucleo di valutazione alla designazione dell’amministrazione, tale impostazione difficilmente può essere universalizzabile, dovendosi pertanto concludere con la necessità di un’analisi caso per caso della sussistenza del collegamento funzionale previsto dall’art. 24, c. 3. Ebbene, data per certa – per espressa previsione normativa – la possibilità che il dirigente sia adibito ad incarichi ulteriori anche solo sulla base della semplice designazione da parte dell’amministrazione di appartenenza, in presenza di un collegamento funzionale accertabile, sembra che l’unico controlimite previsto sia rappresentato proprio dalla sottoscrizione del contratto individuale, che sancisce l’accet­tazione dell’attribuzione dell’incarico e ne cristallizza le conseguenze retributive. In questo senso, è stato sostenuto che «la funzione del contratto non sia tanto quella di attribuire all’atto di incarico natura privatistica, bensì quella di consentire al dirigente di non accettarne l’attribuzione non perfezionando il previo accordo negoziale» [45], che dovrebbe costituire il presupposto dell’atto di conferimento d’in­carico [46], altrimenti svuotato del suo contenuto e reso inefficace dalla mancata adesione del lavoratore. [continua ..]

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NOTE

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