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Il reclutamento del personale e le progressioni verticali nelle società a controllo pubblico

Domenico Cimminiello, Collaboratore alla cattedra di Diritto del lavoro dell’Uni­versità Mediterranea di Reggio Calabria

 Il tema di indagine del presente contributo rimanda all’evoluzione del quadro normativo in materia di reclutamento del personale degli organismi controllati dalla pubblica amministrazione e al tentativo di individuare, sullo sfondo, i criteri generali adottati dal legislatore per introdurre nell’ordinamento una disciplina unitaria degli enti a controllo pubblico, chiamati ad agire verso l’esterno, sebbene con variegata intensità e per differenti finalità, quali strumenti di un determinato modello organizzativo prescelto dal legislatore.

Sono state poi affrontate le criticità correlate alla problematica applicazione del regime dei limiti e dei divieti del pubblico impiego nei confronti degli organismi controllati dalla pubblica amministrazione, sia sul versante oggettivo, come ad esempio in materia di progressioni verticali, sia su quello soggettivo, mediante l’analisi dei tratti di peculiarità degli enti pubblici economici e della loro collocazione nell’attuale quadro normativo.

I risultati di tale indagine hanno confermato la perdurante esistenza di evidenti lacune normative che, se non opportunamente colmate dal legislatore, potrebbero degenerare in zone di immanente conflitto interno dell’ordinamento giuridico, in special modo se idonee ad ingenerare ingiustificate disparità di trattamento, con conseguente regressione delle tutele del contraente debole del rapporto di lavoro.

PAROLE CHIAVE: reclutamento del personale - progressioni verticali - società a controllo pubblico

The topic herein is the evolution of the regulatory framework relative to the recruitment of personnel by the bodies controlled by the public administration. It is also an attempt to identify the underlying general criteria adopted by the legislator to introduce a unitary discipline of publicly controlled entities. Entities called to act externally, albeit with varied intensity and for different purposes, as tools of a specific organizational model chosen by the legislator.

Critical issues related to the problematic application of limits and prohibitions of public employment towards the bodies controlled by the public administration have been addressed. They have been addressed objectively, for example, in the field of vertical progressions, and subjectively, through the analysis of the peculiarities of public economic bodies and their position in the current regulatory framework.

Keywords: personnel rectruitment - vertical progression - State supervised companies

Sommario:

1. La disciplina applicabile in materia di reclutamento del personale delle società a controllo pubblico: lo stato dell’arte - 2. Le progressioni verticali nelle società a controllo pubblico: il binomio diritto comune/diritto speciale - 3. La compatibilità delle norme imperative pubbliche con l’esercizio dei poteri e degli strumenti di diritto privato - 4. Il reclutamento del personale degli enti pubblici economici e la ri-espan­sione del diritto comune: incoerenza del sistema? - 5. Conclusioni - NOTE


1. La disciplina applicabile in materia di reclutamento del personale delle società a controllo pubblico: lo stato dell’arte

Com’è noto, risale all’ormai lontano 2008 (d.l. n. 112/2008) il primo intervento legislativo in materia di reclutamento del personale delle società controllate dalla P.A. e da allora il quadro normativo in materia è stato, senza alcun dubbio, caratterizzato da un intenso e vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, seguito poi dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, con il quale il legislatore ha introdotto, anche dal punto di vista sistematico, mediante l’introduzione del c.d. Testo Unico, una disciplina unitaria in grado di regolare molteplici aspetti, formali e sostanziali, degli organismi partecipati dalla pubblica amministrazione. L’impianto normativo del d.l. n. 112/2008 e i successivi provvedimenti legislativi hanno invero suscitato numerose perplessità [1], essendo apparsa a tutti chiara fin da subito la necessità di un intervento integrativo in sede applicativa, soprattutto nella definizione del regime sanzionatorio per l’inosservanza delle procedure per la selezione del personale. Infatti, pur essendo evidente la (implicita) volontà del legislatore di avvicinare dette procedure alle caratteristiche proprie di un concorso pubblico, il nuovo regime normativo si presentava alquanto precario e disorganico, avendo disegnato due distinti modelli giuridici, di cui uno, più stringente, applicabile alle società di gestione di servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica, registrava l’obbligo di rispettare gli stessi principi applicabili agli enti controllanti, mentre l’altro, per tutte le altre società, prevedeva unicamente il rispetto dei criteri di trasparenza, pubblicità ed imparzialità. A molti non è sembrata molto chiara la ragion d’essere di questa differenza [2], né tanto meno sono risultate chiare le conseguenze della violazione di dette procedure rispetto alla posizione del lavoratore (o del potenziale lavoratore) [3], né, infine, il ruolo dell’ente controllante, i propri compiti di indirizzo e la stessa responsabilità del controllante e del controllato nell’attuazione dei criteri in materia di reclutamento. Tutte le problematiche evidenziate dalla dottrina e dalla giurisprudenza avevano, in realtà, fin dal principio disvelato la difficoltà di contemperare le due “anime” delle società [continua ..]

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2. Le progressioni verticali nelle società a controllo pubblico: il binomio diritto comune/diritto speciale

A circa quattro anni di distanza dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, ha finalmente trovato maggiore circolazione nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale anche il tema delle progressioni verticali dei lavoratori delle società a controllo pubblico. Com’era intuibile, considerata la natura delle questioni trattate, i primi impulsi sul tema sono stati forniti dalla giurisprudenza contabile, la quale ha avuto il merito di aver preparato il terreno all’attuale dibattito sul tema, fornendo gli spunti per risolvere le numerose questioni interpretative sottese alla normativa vigente (art. 19 del d.lgs. n. 175/2016, art. 52 del d.lgs. n. 165/2001) rispettivamente per le società pubbliche e l’amministrazione pubblica. La magistratura contabile, dal canto suo, pare aver chiarito la propria posizione sul tema [13], ancor prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, statuendo che anche per le società a partecipazione pubblica le procedure dirette a consentire l’ac­cesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, con progressione verticale, sono assimilabili a vere e proprie assunzioni, con conseguente applicazione del­le procedure concorsuali in attuazione dell’art. 97 Cost. L’imposta­zione così prospettata è stata successivamente adottata ed ulteriormente strutturata dal punto di vista esegetico dalle prime pronunce della giurisprudenza di merito intervenute sul tema e, segnatamente, della Corte di Appello di Catania con sentenza 12 luglio 2019, n. 780, preceduta, a dire il vero, da una ulteriore pronuncia, di contenuto analogo, del Giudice del Lavoro del Tribunale di Napoli 14 febbraio 2019, n. 1085 [14]. La sentenza della Corte etnea, in particolare, ha offerto argomenti estremamente interessanti, poiché, oltre ad aver rappresentato uno dei primi approcci interpretativi sul versante degli avanzamenti di carriera negli organismi controllati dalla P.A., ha indubbiamente manifestato coerenza logico-giuridica nelle motivazioni in essa contenute. L’analisi condotta dalla Corte d’Appello di Catania muove dall’assunto secondo cui se è vero, da un lato, che la disciplina del pubblico impiego non è applicabile tout court alle società controllate dalla P.A. – non rinvenendosi, neppure nell’art. 19 del d.lgs. n. 175/2016, un [continua ..]

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3. La compatibilità delle norme imperative pubbliche con l’esercizio dei poteri e degli strumenti di diritto privato

Se, dunque, può apparire ragionevole e giuridicamente coerente l’estensione delle regole concorsuali anche per le progressioni verticali dei dipendenti delle società a controllo pubblico, ciò che tuttavia non risulta chiaro è quale sia la reale incidenza di detti principi nell’ambito di società che, pur essendo controllate dalla P.A., operano nel mercato con strumenti tipici di diritto privato e si dotano, per la realizzazione delle proprie finalità, di una organizzazione in tutto e per tutto sovrapponibile a quella di qualsiasi altra azienda privata. Il principale nodo da sciogliere è, infatti, costituito dalla necessità di rinvenire sul piano applicativo un criterio di bilanciamento dei differenti modelli normativi, idoneo a regolare in modo coerente l’influenza esercitata dalle norme imperative di diritto pubblico sulla disciplina delegata all’autonoma collettiva (e individuale). Le perplessità interpretative avanzate dalla dottrina, ancor prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n 175/2016, hanno enucleato questioni che, a dire il vero, il legislatore ha già dimostrato di aver voluto risolvere, sia pure in modo critico, optando per soluzioni differenti rispetto al modello dalla “non interferenza” delle regole del pubblico impiego nella sfera delle norme finora valide per i rapporti di lavoro di diritto privato tout court. Potrebbe pure sostenersi che la tesi dell’autonomia della contrattazione collettiva di categoria [24] – in ragione della natura privatistica dei rapporti di lavoro del personale delle società controllate dalla P.A. e della loro riconducibilità, anche sul piano delle norme inderogabili di legge, ad una differente stella polare, vale a dire l’art. 2103 c.c., agli antipodi rispetto all’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 – oggi risulti indubbiamente attenuata alla luce delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 81/2015 alla norma codicistica proprio in tema di inquadramento del personale e di ius variandi per i rapporti di lavoro di diritto privato, mediante un innegabile avvicinamento di detto modello ai principi che governano i criteri di esigibilità delle mansioni nel pubblico impiego [25]. Tale impostazione, tuttavia, appare poco convincente, oltre che contraddetta dal dato normativo e dalla innegabile divergenza strutturale e funzionale [continua ..]

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4. Il reclutamento del personale degli enti pubblici economici e la ri-espan­sione del diritto comune: incoerenza del sistema?

I dubbi di coerenza logico-giuridica del sistema normativo delineato dal d.lgs. n. 175/2016 provengono, tuttavia, non solo, per così dire, “dal fronte interno”, ma anche da fattori esterni, vale a dire dall’esistenza di enti che, a differenza delle società a controllo pubblico, sono essi stessi qualificati come soggetti di diritto pubblico e che, ciò nonostante, operano nel mercato, in via esclusiva o prevalente, secondo gli strumenti tipici del diritto comune, al pari di qualsiasi società di diritto privato tourt court. Trattasi dei cc.dd. enti pubblici economici [28], i quali rivestono la qualità di imprenditore, con i connotati di cui all’art. 2082 c.c., e sono sottoposti, in via di principio, in forza di quanto disposto dall’art. 2093 c.c., allo statuto dell’impren­ditore in generale (ditta, segni distintivi, tutela della concorrenza, ecc.), nonché allo statuto dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese, rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento, ecc.), se esercenti attività commerciale. Si è, dunque, in presenza di enti che, nonostante la loro matrice pubblica, agiscono per il tramite di atti negoziali, con l’eccezione degli atti di auto-organizza­zione, e sono sottoposti, in via di principio e salve deroghe espresse, alle norme di diritto privato, tanto da essere stati qualificati come “imprese pubbliche di diritto comune” [29]. La peculiarità di tale organismo pubblico è poi ulteriormente confermata dalla sua espressa esclusione dal perimetro della P.A. (art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001) in materia di disciplina applicabile al rapporto di lavoro del suo personale dipendente, essendo a quest’ultimo riservata, in via suppletiva, la disciplina di cui alla disposizioni del Libro V del Codice civile (ai sensi dell’art. 2093), dello Statuto dei lavoratori (art. 37) e del rito processuale speciale (art. 409, n. 4, c.p.c.), nonché l’intera disciplina extra-codicistica del lavoro applicabile alle imprese private, di regola richiamata dalle leggi e/o regolamenti e/o statuti istitutivi di ogni ente pubblico economico, fatte salve, in ogni caso, ai sensi del terzo comma dell’art. 2093 c.c., le norme speciali/derogatorie espressamente previste dal legislatore, così come confermato, anche recentemente, sia dalla [continua ..]

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5. Conclusioni

Al di là dei diversi approcci interpretativi su tutte le questioni finora esposte, pare evidente la disorganicità del modello giuridico prescelto per regolamentare la gestione del personale degli organismi di diritto privato a controllo pubblico, che dovrebbe richiedere un intervento legislativo per riordinare compiutamente la materia in questione e inserirla all’interno di un corpus normativo coerente ed unitario. Difatti, se da un lato è innegabile che il d.lgs. n. 175/2016 ha avuto il merito di aver finalmente tentato una sistemazione unitaria ed articolata della disciplina in materia, dall’altro, non possono essere sottaciute le molteplici (e non secondarie) lacune legislative, già a partire dall’ambito di applicazione del citato T.u.s.p. il quale, stando alla lettera della legge, troverebbe (inspiegabilmente) applicazione soltanto nei confronti degli organismi a controllo pubblico inquadrati nella tipologia societaria e non anche nelle diverse vesti dell’associazione, fondazione, ecc. [43]. Dette lacune legislative, se non opportunamente colmante, rischierebbero poi di tradursi in vere e proprie zone di immanente conflitto interno dell’ordinamento giuridico, in special modo se idonee ad ingenerare ingiustificate disparità di trattamento, con conseguente regressione delle tutele del contraente debole del rapporto di lavoro in ragione della riconducibilità formale del datore di lavoro, con ingiustificata differenziazione delle garanzie, in quest’ultimo caso, a seconda se si tratti di società o di ente con differente veste giuridica. Insomma, pare evidente che la spinta impressa dal legislatore mediante il d.l. n. 112/2008 (e poi proseguita col d.lgs. n. 175/2016) necessiti di essere tracciata in maniera più decisa, mediante il disegno di un modello normativo più organico e strutturato, in grado di costituire un criterio di ancoraggio del variegato mondo degli organismi riconducibili, sia pur per differenti ragioni, alla P.A. al regime dei limiti e dei divieti emanati in attuazione di principi costituzionali. Quanto alla questione delle progressioni verticali, che costituisce l’oggetto centrale del presente contributo, bisogna prendere atto che la giurisprudenza si va orientando in direzione di un assoggettamento della materia agli stessi vincoli e limiti posti dall’art. 19, co. 4, d.lgs. n. 175/2016 per le assunzioni in [continua ..]

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