Lo scritto affronta un tema percepito come una delle principali criticità dell’azione amministrativa: la cosiddetta burocrazia difensiva. L’analisi è focalizzata sugli elementi giuridici legati alla responsabilità amministrativo-contabile, che incidono sul suddetto fenomeno.

In particolare, è presa in esame la recente modifica, introdotta con il “decreto semplificazioni 2020”, che ha circoscritto i criteri di imputabilità al solo dolo, limitatamente alle condotte commissive, in un’ottica di disincentivo verso comportamenti dilatori ed omissivi dei pubblici dipendenti.

Al fine di evidenziare la portata innovativa della riforma, sono illustrati i preesistenti meccanismi di gradazione della responsabilità, posti a tutela dell’autonomia decisionale dei pubblici dipendenti, soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti. Inoltre, sono considerati i vigenti strumenti legislativi di superamento dell’inerzia e dei ritardi delle amministrazioni pubbliche. Infine, si svolgono alcune brevi considerazioni in ordine all’impatto della riforma sul sistema assicurativo per la responsabilità amministrativo-contabile e si tenta di individuare possibili linee di azione.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Definizione del campo di indagine - 3. Linee evolutive della responsabilità amministrativo-contabile - 4. Le attenuazioni della responsabilità erariale in relazione al fenomeno della burocrazia difensiva - 5. La riforma dell’elemento soggettivo della responsabilità erariale come strumento di contrasto al fenomeno della burocrazia difensiva - 6. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Negli ultimi anni, il dibattito giuridico e politico italiano si è concentrato su un tema percepito come una delle principali criticità dell’azione amministrativa: la cosiddetta burocrazia difensiva. Il termine è stato coniato nel campo della sanità, dove il fenomeno della medicina difensiva è emerso come un importante settore di studio. Con l’ampliamento delle ipotesi di responsabilità attribuite ai soggetti operanti in ambito medico, sono emerse pratiche di incremento o diminuzione di interventi sanitari, finalizzate non alla migliore possibile cura del paziente, bensì ad evitare il contenzioso a carico degli operatori [1]. In Italia, la responsabilità professionale dei medici ha subito una serie di riforme, le più recenti delle quali orientate proprio ad arginare il fenomeno della medicina difensiva. In estrema sintesi, esse hanno reso maggiormente stringenti gli oneri probatori per far emergere una responsabilità personale del singolo professionista per le proprie decisioni cliniche, rispetto all’attribuzione di responsabilità alla struttura sanitaria [2]. L’interesse al tema del comportamento difensivo è stato ampliato a tutto l’am­bito del processo decisionale dei singoli, operanti in un contesto professionale, al­l’interno di una struttura organizzata. Le decisioni difensive sono state definite come le situazioni che si verificano «when a manager ranks an option as the best for the organization yet deliberately chooses a second-best option that protects him or herself against negative consequences» [3]. Tale fenomeno risulta particolarmente evidente e problematico nelle ipotesi del personale alle dipendenze della pubblica amministrazione (o di organizzazioni ad essa equiparate [4]). Qualora sia un dipendente pubblico ad optare per la scelta in grado di minimizzare – in concreto – il rischio che gli effetti di quella scelta si traducano nella attribuzione di una responsabilità personale [5], le conseguenze di un atteggiamento eccessivamente timoroso da parte del singolo rischiano di produrre ripercussioni sull’effettività dell’azione amministrativa, nel senso di «possibilità di conseguire un risultato efficace» [6] a favore dei privati e dell’azione dei pubblici poteri. Recentemente, la letteratura internazionale ha [continua ..]

2. Definizione del campo di indagine

Già da queste brevi premesse, sembra emergere chiaramente come il tema del­l’amministrazione difensiva risulti particolarmente ampio e sfuggente. Il fenomeno, infatti, non è inquadrabile in una condotta concreta univoca e agevolmente individuabile. Come chiarito in dottrina, la burocrazia difensiva «non consiste in atti, decisioni o anche omissioni riferibili a specifici obblighi di agire. Consiste invece di tecniche dilatorie più indefinite, di scelte apparenti, di ritardi consentiti dalla legge, di atti formali che nascondono un’inerzia sostanziale, ecc.» [19]. Le difficoltà di definizione e misurazione degli atteggiamenti difensivi sono comuni a quelle descritte a proposito dell’ampia nozione di corruzione, non solo in chiave penalistica, come recentemente emersa nell’ordinamento italiano. È stato, infatti, notato come «l’ufficiale ‘difensivo’ distorce a fini individuali comportamenti che dovrebbero essere diretti a fini collettivi, non diversamente dall’ufficiale corrotto. Mentre quest’ultimo persegue il guadagno individuale a perdita collettiva, l’ufficiale difensivo rinuncia al guadagno collettivo per evitare il rischio di perdita individuale» [20]. Tuttavia, mentre nel campo della corruzione sono state adottate, nell’ultimo decennio, una serie di misure ad ampio spettro, che hanno profondamente inciso sull’or­ganizzazione e sull’azione amministrativa [21], la burocrazia difensiva, in quanto tale, è stata affrontata principalmente mediante una progressiva attenuazione di alcuni profili della responsabilità penale ed amministrativo-contabile dei soggetti legati da un rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica. Tali interventi sono stati inseriti in un più ampio contesto di riforme, volte a realizzare gli obiettivi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, quali corollari del più ampio principio del buon andamento [22], specificamente finalizzati ad accelerare l’azione amministrativa in risposta alla crisi di sistema creata dall’emergenza pandemica. Il presente lavoro prende le mosse da una breve ricostruzione dei principali fattori evolutivi della responsabilità amministrativo-contabile, per poi affrontarne la recente modifica, introdotta con il “decreto semplificazioni [continua ..]

3. Linee evolutive della responsabilità amministrativo-contabile

Quella contabile è stata la prima forma di responsabilità riferita ai soggetti operanti nelle pubbliche amministrazioni: è stata introdotta nel Regno d’Italia, con la l. 14 agosto 1862, n. 800 ed attribuita alla giurisdizione della neoistituita Corte dei conti, prima magistratura italiana, fortemente voluta da Cavour stesso, a tutela del maneggio di denaro pubblico [23]. La disciplina procedurale e sostanziale di tale forma di responsabilità è stata nel tempo perfezionata, con una serie di regi decreti degli anni Trenta del Novecento [24]. La funzione giurisdizionale della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge è stata, poi, scolpita nell’art. 103, c. 2, della Carta costituzionale. La responsabilità amministrativa costituisce il frutto della evoluzione della giurisdizione contabile, che ha iniziato a considerare, quale fonte di danno, non più esclusivamente la spesa illegittima, bensì ogni forma di lesione di interessi giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili dello Stato persona da parte di chiunque violi i doveri derivanti da un rapporto di servizio con un soggetto pubblico. Col tempo, la responsabilità amministrativa ha finito con l’assorbire le ipotesi di responsabilità contabile in senso stretto, in origine limitata agli agenti contabili, ossia agli impiegati titolari di funzioni di diretto maneggio di denaro o beni erariali [25]. Negli anni Novanta del secolo scorso sono state introdotte una serie di riforme dettate, in primo luogo, dal mutamento di paradigma dovuto all’espansione dell’at­tività amministrativa di prestazione, nello svolgimento di compiti di welfare tipici dello Stato sociale. Si è passati da una visione strettamente legalistica, dove l’effet­tività dell’azione pubblica rilevava prevalentemente sotto il profilo formale di efficacia e validità degli atti amministrativi, ad una prospettiva dinamica dell’azione amministrativa, da valutare sulla base dei criteri di matrice aziendalistica dell’effi­cacia, dell’economicità e dell’efficienza [26]. A seguito dell’emersione di fenomeni di corruzione e cattiva amministrazione, esplosi a livello mediatico con Tangentopoli, l’attenzione del legislatore ha iniziato a concentrarsi, altresì, [continua ..]

4. Le attenuazioni della responsabilità erariale in relazione al fenomeno della burocrazia difensiva

La responsabilità amministrativa è da lungo tempo considerata un possibile elemento di freno all’efficienza dell’azione dei pubblici poteri. Possono essere lette in questo senso le sopra citate riforme degli anni Novanta che hanno posto limiti al­l’azione di responsabilità, accentuandone i profili pubblicistici. In particolare, il fattore maggiormente studiato in relazione alla burocrazia difensiva è l’elemento psicologico necessario ad imputare la responsabilità in capo al dipendente pubblico. Il tema è emerso già all’indomani dell’adozione del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, che ha generalizzato il limite del dolo o della colpa grave a tutti i dipendenti pubblici, in precedenza limitata ad alcune categorie settoriali [41]. Precedentemente a questa ultima riforma, la giurisprudenza della Corte dei conti riteneva che la normativa allora vigente (art. 82 l. cont. St. e art. 52 t.u. Corte dei conti) affermasse la responsabilità per colpa ordinaria della generalità dei dipendenti, cosicché ogni graduazione o attenuazione della responsabilità avrebbe rappresentato «una eccezione (di dubbia costituzionalità!) al principio generale» [42]. Nondimeno, la dottrina del tempo notava l’esistenza di un principio di attenuazione e graduazione della responsabilità sotto altri profili (come quello della riduzione dell’ad­debito) e sottolineava la necessaria diversa considerazione di condotte violative di doveri d’ufficio rispetto a quelle di colposa adozione di provvedimenti illegittimi, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa [43]. Si poneva in luce la distinzione tra le nozioni di atto illegittimo e fatto illecito e tra discrezionalità e colpa, che aveva mostrato le difficoltà di adattare i principi prettamente civilistici sull’illecito aquiliano alla condotta dell’amministrazione [44]. Le riforme degli anni Novanta del secolo scorso hanno introdotto una serie di disposizioni limitative della responsabilità amministrativa, riconducibili all’obietti­vo di bilanciare l’esigenza di speditezza ed effettività dell’azione amministrativa, con quella di garantire che i dipendenti pubblici operino correttamente, senza ledere l’interesse dell’erario. Un esempio, in questo senso, è la [continua ..]

5. La riforma dell’elemento soggettivo della responsabilità erariale come strumento di contrasto al fenomeno della burocrazia difensiva

Una delle principali azioni introdotte di recente dal legislatore italiano per affrontare il problema della burocrazia difensiva è stata la limitazione dell’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa per i danni causati alla pubblica amministrazione. Prima della riforma del 2020, le fonti di responsabilità erano tutte le azioni e le omissioni commesse con colpa grave o con dolo. Il “decreto semplificazioni 2020” ha confinato provvisoriamente – attualmente, fino al 30 giugno 2023 – la responsabilità amministrativa ai soli casi in cui la produzione del danno derivi da una condotta commissiva dolosa. Tale limitazione non si applica per i danni cagionati da omissioni o inerzie del soggetto agente [57]. Inoltre, è stato inserito, all’art. 1, c. 1, della l. n. 20/1994, il seguente inciso: «La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso» [58]. Questa ultima disposizione ha inteso porre fine al dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la riconduzione dell’elemento psicologico del dolo alla nozione civilistica, ovvero a quella penalistica. Una parte della giurisprudenza, infatti, riteneva che, ai fini dell’imputazione della responsabilità amministrativa, il dolo si presumesse dalla volontaria violazione degli obblighi di servizio e non fosse necessaria una consapevolezza di cagionare un danno ingiusto [59], trattandosi di dolo «c.d. contrattuale, ravvisabile nel proposito intenzionale di non volere adempiere ad un obbligo ovvero nella volontà preordinata alla violazione di un preciso obbligo inerente al rapporto contrattuale» [60]. Da tale ricostruzione discendeva una inversione dell’o­nere probatorio, che imponeva all’agente pubblico danneggiante la dimostrazione dell’assenza di dolo [61]. Con la riforma del 2020, è stata esclusa la possibilità di ricorrere alla suddetta presunzione, interpretando il dolo con riferimento all’art. 43 del Codice penale, non essendo più sufficiente dimostrare una violazione cosciente di un precetto, in quanto viene richiesta la prova della concreta volontà dell’evento dannoso. Ciò ha ulteriormente accentuato la sopra citata tendenza verso una concezione pubblicistica e sanzionatoria della responsabilità amministrativa [62]. La questione [continua ..]

6. Conclusioni

La burocrazia difensiva costituisce un tema ricorrente nel dibattito istituzionale italiano e internazionale. Ciò porta ad interrogarsi sui possibili fattori che, all’inter­no del quadro giuridico, influenzano il delicato equilibrio tra l’esigenza di una pubblica amministrazione efficiente e la necessità che i pubblici ufficiali rispondano del loro operato. Nel presente contributo, l’indagine è stata limitata alla evoluzione della disciplina in materia di responsabilità amministrativo-contabile in relazione agli atteggiamenti difensivi dei pubblici dipendenti. L’analisi è stata condotta unicamente sotto il profilo giuridico, non comprendendo gli studi statistici o economici, forniti da alcuni autori che si sono occupati della materia. La ricostruzione della normativa e della giurisprudenza in materia ha mostrato, in primo luogo, come l’ordinamento preveda da tempo meccanismi di attenuazione e graduazione delle sanzioni e di protezione dell’esercizio del potere di scelta discrezionale dalle ipotesi di responsabilità, mirate proprio a contemperare le esigenze di tutelare l’erario dai danni subiti e quella di evitare un ingessamento dell’azione amministrativa. È emerso come, dagli anni Novanta del secolo scorso, il legislatore abbia adottato una nozione pubblicistica di questa forma di responsabilità. Ciò ha implicato una serie di misure di gradazione della responsabilità amministrativa, tra le quali l’ap­plicabilità del vincolo solidale ai soli concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo; l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali; il potere riduttivo sul quantum del risarcimento e la limitazione al dolo e colpa grave dell’elemento soggettivo, necessario per imputare la responsabilità amministrativo-contabile. Su questo ultimo aspetto si è focalizzata la riforma dell’introdotta dal “decreto semplificazioni 2020”, che ha ulteriormente ristretto l’imputabilità delle condotte commissive al solo dolo (inteso in chiave penalistica), mantenendo, tuttavia, il criterio della colpa grave per le omissioni o l’inerzia. Tale disposizione ha posto in luce una serie di criticità. In primo luogo, la limitazione della responsabilità per le condotte commissive è stata considerata foriera di [continua ..]

NOTE