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Reclutamento del personale nelle società in house: il bando di concorso è una proposta contrattuale immodificabile

Agostino Sola,  Cultore della materia di diritto amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma – La Sapienza.

La sentenza in commento offre lo spunto per approfondire il tema del reclutamento del personale nelle società pubbliche. Nonostante la loro natura formalmente privata sono numerose le deroghe pubblicistiche al regime privatistico, tra cui anche quelle in tema di reclutamento del personale dipendente. Particolare attenzione è dedicata alla ricostruzione storica ed al fondamento giuridico che hanno portato alla declinazione del principio di immodificabilità del bando di concorso equiparato ad una offerta al pubblico.

PAROLE CHIAVE: società in house - accesso al pubblico impiego - reclutamento del personale - bando di gara - procedure concorsuali - concorso - pubblico avviso

The judgement in question offers the starting point to deepen the topic of staff recruitment in public companies. Despite their formally private nature there are numerous publicity derogations from the private sector regime, including also on the subject of recruiting employees. Particular attention to the historical reconstruction and the legal basis that led to the declination of the principle of unchangeability of the competition notice equivalent to an offer to the public.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 17 GENNAIO 2020, N. 983 Pres. G. NAPOLETANO – Rel. C. MAROTTA In tema di reclutamento del personale nell’ambito delle società cd. “in house”, ai sensi dell’art. 18, comma 1, del d.l. n. 112 del 2008, conv. con modif. dalla l. n. 133 del 2008, la scelta di avvalersi di una procedura di selezione dei candidati secondo le modalità di svolgimento delle prove di idoneità contenute in un pubblico avviso impone il rispetto delle condizioni previste nel bando, le cui prescrizioni, configurando un’offerta al pubblico a termini dell’art. 1336 c.c., sono intangibili e non possono essere modificate o integrate una volta intervenuta l’accettazione e comunque in epoca successiva all’inizio del percorso di selezione. (Nella specie, è stata ritenuta illegittima l’integrazione del bando originariamente pubblicato con la previsione di un’ulteriore prova – un colloquio psicoattitudinale – idonea a modificare le risultanze della graduatoria ai fini dell’assunzione). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con ricorso al Tribunale di Roma O.R. chiedeva che fosse dichiarato il suo diritto all’assunzione alle dipendenze di AMA S.p.A. come autista di mezzi pesanti di livello 3 B c.c.n.l. Federambiente, part time verticale/misto 18 ore settimanali, con decorrenza dal 22/11/2009, con conseguente condanna della società al pagamento di tutte le retribuzioni maturate da detta data. 1.1. A fondamento della domanda il ricorrente allegava: – di avere presentato domanda per la procedura avviata dalla Provincia di Roma per la selezione di 400 candidati per la partecipazione al corso di formazione per autisti di mezzi pesanti con esame finale finalizzato all’assunzione da parte di AMA S.p.A. dei 200 migliori candidati; – di avere superato positivamente tutte le prove e di essersi collocato utilmente in graduatoria; – di essere stato, quindi, illegittimamente sottoposto ad una ulteriore prova attitudinale (colloquio psicologico) risultando, all’esito, non idoneo. 1.2. Assumeva l’illegittimità di tale prova attitudinale, per non essere stata la stessa prevista nel bando di selezione originario e, dunque, per essere stata disposta in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, ex art. 1175 e 1375 c.c. 2. Il Tribunale accoglieva parzialmente [continua ..]

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Sommario:

1. La ricostruzione del fatto - 2. La procedura di selezione del personale delle società in house - 3. L’immodificabilità del bando di concorso - 4. Conclusioni: tra irregolarità ed illegittimità - NOTE


1. La ricostruzione del fatto

Il ricorso, inizialmente incardinato innanzi al Tribunale di Roma, verteva sul­l’asserita illegittima esclusione del ricorrente dalla rosa di candidati idonei all’as­sunzione da parte della società in house cui è affidata la raccolta dei rifiuti del Comune di Roma. La procedura finalizzata all’assunzione del personale veniva avviata dalla Provincia di Roma e prevedeva la partecipazione ad un corso di formazione per autisti di mezzi pesanti con esame finale volto all’assunzione dei 200 migliori candidati. Nello svolgimento della procedura di selezione finalizzata all’assunzione, tuttavia, veniva aggiunta una ulteriore prova attitudinale non prevista nell’originario bando di selezione. Il ricorrente, risultato all’esito del colloquio psicologico non idoneo, decideva di adire il Tribunale competente affinché fosse dichiarato il suo diritto all’assunzione in ragione dell’illegittimità della prova attitudinale per non essere stata prevista nel bando di selezione originario e, dunque, per essere stata disposta in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, ex artt. 1175 e 1375 c.c. Il Tribunale di Roma riconosceva la fondatezza delle ragioni del ricorrente, rilevando l’illegittimità formale dell’ulteriore prova non prevista dal bando originario e facendone derivare il diritto all’assunzione del ricorrente, utilmente collocatosi tra i primi 194 candidati nella graduatoria redatta all’esito della prima fase selettiva (a fronte dei 200 posti messi a bando). La società in house ricorreva in appello. La Corte di Appello di Roma, tuttavia, pur con diversa motivazione, confermava la decisione del Tribunale di Roma: l’illegittimità dell’ulteriore prova attitudinale non era di natura procedurale, derivante dalla mancata previsione nel bando originario, bensì di natura sostanziale, derivante dall’illogicità dei criteri di selezione adottati in tale fase poiché sganciati da parametri certi, con conseguente violazione delle regole di trasparenza, correttezza e buona fede. Avverso tale sentenza veniva proposto ricorso per cassazione dalla società in house. La Corte di Cassazione, all’esito del giudizio, ha ritenuto di confermare la decisione del Tribunale, riconoscendo l’illegittimità formale dell’ulteriore prova non [continua ..]

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2. La procedura di selezione del personale delle società in house

In disparte una puntuale analisi dell’istituto delle società in house relativamente alla loro esatta qualificazione ed alle numerose ed elaborate questioni interpretative che le interessano [1], sul punto è sufficiente ricordare che la ricostruzione del fenomeno, prima di trovare un esplicito riconoscimento normativo nell’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, ha coinvolto tanto i giudici dell’Unione Europea [2] quanto quelli nazionali, anche di rango costituzionale [3]. Per quanto di interesse si muove dall’assunto incontestato per il quale si è assistito ad un incremento dell’utilizzo di paradigmi privati per il perseguimento di quegli interessi pubblici che non richiedono l’esercizio di poteri autoritativi: tra questi, appunto, la società in house [4]. In considerazione della natura privatistica delle società in house e della generale privatizzazione del pubblico impiego [5], il rapporto di lavoro nelle società in house è disciplinato dalle norme di diritto privato [6]. La questione che rimane più controversa riguarda, però, la fase del reclutamento del personale nelle società di capitali a partecipazione pubblica. Da un lato, infatti, si deve garantire la giusta tutela dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa pubblica, dall’altra si dovrebbe dare effettivo riscontro della natura privatistica dello strumento utilizzato dall’amministrazione per il perseguimento dell’interesse pubblico. Si potrebbe, dunque, ritenere, da una parte, che anche le società a controllo pubblico – ed a mag­gior ragione le società in house – siano tenute al rispetto del principio costituzionale dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso; dall’altra, che le società a partecipazione pubblica – coerentemente con la loro natura privatistica – possano derogare alla regola del pubblico concorso in quanto non si tratterebbe di impiego pubblico ma, quantomeno formalmente, privato. In una posizione mediana si colloca l’attuale art. 19 del d.lgs. n. 175/2016 che prevede che i criteri e le modalità per il reclutamento del personale delle società a controllo pubblico avvengano nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità [continua ..]

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3. L’immodificabilità del bando di concorso

Il profilo di maggior interesse della pronuncia in commento non riguarda tanto l’effettivo esperimento di una procedura concorsuale nel rispetto dei principi indicati dal terzo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001, quanto piuttosto la declinazione del principio di immodificabilità del bando di concorso equiparato ad una offerta al pubblico. Nel caso di specie, è bene chiarirlo, il Dipartimento Servizi per l’Impiego della Provincia di Roma pubblicava un avviso pubblico contenente sia la comunicazione di una preselezione di candidati avviati dai Centri per l’Impiego, sia la procedura per stabilire quelli che sarebbero stati assunti dalla società [18]. In passato, era piuttosto discussa la natura giuridica del bando di concorso per il reclutamento dei dipendenti delle società pubbliche e la sua riconducibilità al­l’of­ferta al pubblico (ex art. 1336 c.c. – tesi oggi prevalsa) ovvero alla promessa al pub­blico (ex art. 1989 c.c.) [19]. Ad oggi, la giurisprudenza è concorde nel ritenere applicabile la disciplina dell’offerta al pubblico, ex art. 1336 c.c., a tutte quelle ipotesi caratterizzate da un elevato grado di specificazione tanto della procedura di reclutamento quanto dei requisiti del contratto da stipulare [20]. In tema di concorsi pubblici, o, comunque, di reclutamento di personale nelle società pubbliche, la giurisprudenza ha avuto modo di consolidare il proprio orientamento anche nella vicenda che ci occupa, atteso che da più parti sono stati impugnati gli esiti della medesima procedura concorsuale [21]. In tutti i precedenti specifici si è ritenuto che il bando di concorso de quo costituisse un’offerta al pubblico, ai sensi dell’art. 1336 c.c., perché contenente tutti gli elementi del contratto alla cui conclusione è diretto, ed è stata ritenuta, per l’effetto, inammissibile l’integrazione o modifica «in epoca successiva all’inizio del percorso di selezione» [22], determinandosi, in caso contrario, un’alterazione della disciplina prevista per lo svolgimento della procedura contraria ai principi di buona fede e correttezza. Il bando di concorso è, quindi, una vera e propria proposta contrattuale che vincola il datore di lavoro al rispetto delle clausole e modalità specifiche di selezione, [continua ..]

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4. Conclusioni: tra irregolarità ed illegittimità

La sentenza in commento si inserisce in un più ampio filone giurisprudenziale relativo all’inquadramento dell’esatta portata delle disposizioni in tema di reclutamento del personale nelle società controllate pubbliche le quali, nonostante il loro carattere formalmente privato rimangono, come visto, fortemente legate alla disciplina pubblicistica. Ci si intende soffermare ora sulla nullità che colpisce i contratti di lavoro stipulati dalle società a controllo pubblico in assenza dei provvedimenti o delle procedure di reclutamento improntate ai già richiamati principi di cui all’art. 35, c. 3, d.lgs. n. 165/2001. La riflessione proposta in conclusione muove dalla considerazione del legame tra procedura concorsuale ed il rapporto di lavoro nel senso che la prima costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito come l’omesso esperimento delle procedure concorsuali o, comunque, l’individuazione del contraente (ossia, del dipendente da assumere) con modalità difformi da quelle prescritte dal legislatore (ossia il pubblico concorso), si risolve in una mancanza dei requisiti soggettivi necessari per l’assunzione, costituendo causa di invalidità del rapporto di lavoro e determinando unicamente i limitati effetti di cui all’art. 2126 c.c. [26]. Diverso, invece, il caso in cui si dovessero accertare irregolarità (formali e sostanziali) nella procedura per il reclutamento del personale: in questa ipotesi il contratto di lavoro non subisce alcuna preclusione ma, anzi, viene a costituirsi giudizialmente. Se, dunque, il concorso non c’è o è illegittimo, il contratto di lavoro è nullo; se il concorso c’è, ma è irregolare, il contratto di lavoro non è nullo e sussiste un diritto all’assunzione. Nel caso in cui il concorso si svolga, però, rimane aperta la questione di esatto inquadramento della fattispecie concreta nel genus dell’irregolarità (con diritto all’assunzione) ovvero dell’illegittimità (con nullità del contratto di lavoro) [27]. Nelle società a controllo pubblico si deve aggiungere l’ulteriore dilemma interpretativo relativo all’individuazione della procedura da adottare per il reclutamento del personale che, in [continua ..]

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NOTE

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