Le sentenze commentate affrontano alcuni dei profili più problematici della disciplina sulla valutazione delle performance: gli esiti dell’approccio procedimentale introdotto dal d.lgs. n. 150/2009 e la configurabilità di un obbligo contrattuale a valutare il personale dirigente. L’Autore, partendo dall’esame critico dei provvedimenti, indaga i principali risvolti giudici del ciclo di gestione delle performance, dedicando particolare attenzione ad alcuni nodi irrisolti dal legislatore, e ricostruisce i fondamenti giuridici dell’obbligo di valutare il personale dirigente. Il contributo, infine, esamina le tutele operanti laddove il procedimento di valutazione fosse compromesso o qualora all’obbligo di valutazione non si desse esecuzione.

La valutazione del personale dirigente costituisce un obbligo di natura contrattuale, che vincola l’amministrazione a realizzare, nei tempi stabiliti, tutti gli adempimenti a essa prodromici. In caso contrario, l’autorità giudiziaria, alla quale è precluso effettuare la valutazione, non può condannare il datore di lavoro a risarcire i danni conseguenti all’inadem­pimento in misura automaticamente corrispondente all’indennità non percepita dal dirigente e deve, piuttosto, operare una verifica sulle concrete chances di ottenere la suddetta indennità. (omissis) il ricorrente ha specificamente dedotto di avere perseguito e conseguito, nello svolgimento delle funzioni dirigenziali esercitate fino al collocamento in quiescenza, gli obiettivi stabiliti ad inizio d’anno rispetto ai quali chiede di conseguire la corrispondente retribuzione di risultato. Tale deduzione – in sé neppure contestata da parte dell’Amministrazione – ha pure trovato adeguato suffragio probatorio nella testimonianza del funzionario omissis, il quale ha provveduto a predisporre personalmente la bozza della menzionata scheda di valutazione “a tal fine indicando le percentuali di raggiungimento degli obiettivi, previa acquisizione delle informazioni dai vari uffici” (v., a proposito, anche il doc. 18 allegato al ricorso). A fronte della positiva attività svolta è pacifico che la mancata percezione della retribuzione di posizione per l’annualità 2011 derivi esclusivamente dalla mancata predisposizione e dal conseguente mancato invio all’OIV – Struttura tecnica Permanente – della documentazione necessaria per esprimere la valutazione del ricorrente, e cioè dei ricordati report di gestione e della scheda finale inclusiva della sua autorelazione e delle considerazioni del capo ufficio (cfr. sul punto anche i docc. 4 e 7 allegati al ricorso). È emerso in particolare che sin quando il ricorrente è stato in servizio provvedeva lui stesso, al pari degli altri dirigenti, ad occuparsi personalmente della raccolta e della trasmissione della documentazione anzidetta; una volta che il ricorrente lasciò l’ufficio della Procura per il collocamento a riposo a decorrere dal 31/12/2011, nessuno si è più occupato della pratica relativa alla sua valutazione, ad eccezione del ricordato omissis, al quale – dopo la spontanea predisposizione della bozza della scheda di valutazione del ricorrente – “non giungeva alcuna successiva, ulteriore richiesta, sollecitazione e indicazione” (così anche la relazione di servizio a sua firma, v. doc. 7 allegato alla produzione del Ministero). Sennonché l’obbligo di provvedere alla necessaria “richiesta, sollecitazione e indicazione” utile a portare a compimento la valutazione del ricorrente non gravava certamente [continua..]

SOMMARIO:

1. I contenuti delle sentenze - 2. Una breve digressione: l’approccio procedimentale alla valutazione - 3. Il nodo della politica - 4. L’obbligo di svolgere la valutazione: dalla prospettiva procedimentale a quella contrattuale - 5. Il danno da perdita di chance - 6. La prova e il risarcimento del danno da perdita di chance - NOTE

1. I contenuti delle sentenze

Le sentenze in epigrafe affrontano la complessa relazione tra valutazione e gestione premiale, esaminando taluni dei presupposti necessari per accedere agli incentivi e indagando la tutela destinata al personale qualora, per cause a esso non imputabili, i suddetti presupposti dovessero mancare. L’occasione per l’approfondi­mento giurisprudenziale deriva da vicende assai frequenti nella prassi: gli obiettivi non vengono tempestivamente assegnati; la valutazione delle performance non viene svolta. Il Tribunale di Verona, in particolare, evidenzia che “dall’istruttoria è emerso come [al personale valutato negativamente] non furono comunicati tempestivamente né i progetti innovativi e di miglioramento né i compiti e gli obiettivi” a causa della “tardiva adozione dell’atto programmatico che avvia il ciclo delle performance”. Sulla base di queste premesse il Tribunale dichiara illegittima la valutazione negativa: le relative schede – si precisa – “avrebbero dovuto sintetizzare l’apporto di ciascun dipendente rispetto alla realizzazione di un progetto, senonché in difetto di un valido iter di formazione del progetto e di assegnazione dei compiti, se ne deve desumere l’illegittimità per mancanza di un tempo congruo”. Diversa, invece, è la vicenda esaminata dal Tribunale di Palermo: il problema non è l’omessa o la tardiva attribuzione dell’obiettivo, bensì la mancata valutazione dello stesso. La sentenza riguarda un dirigente e non un dipendente tout court: precisarlo subito non è marginale, per comprendere quanto detto dal giudice a proposito dell’obbligo di valutare. Secondo il Tribunale, infatti, la “valutazione costituisce sì “condizione” dell’erogazione della retribuzione di risultato, ma non in senso tecnico ex art. 1359 c.c., ossia quale evento futuro e incerto dall’avveramento del quale viene fatta dipendere l’efficacia del negozio giuridico, ma piuttosto nei termini di una obbligazione contrattuale della parte datoriale, di carattere accessorio, strumentale alla erogazione al dipendente di una delle due voci di cui si compone il relativo trattamento retributivo accessorio”. È su tali premesse che il Tribunale dichiara “il grave inadempimento contrattuale dell’Amministrazione per non avere posto in essere [continua ..]

2. Una breve digressione: l’approccio procedimentale alla valutazione

Per rendere più proficuo il confronto con gli argomenti dei giudici di merito, è opportuna una breve digressione sul rinnovato approccio procedimentale alla valutazione. Molti sono gli autori che si sono confrontati con tale aspetto e non è questa la sede per ripercorrere l’intero dibattito [2]: quello che qui preme individuare, invece, sono le implicazioni giuridiche. La notorietà della vicenda consente di procedere sinteticamente. Il decreto legislativo 150 scandisce rigidamente le modalità per coordinare attività di indirizzo e di gestione, instaurando un sistema di relazioni giuridicamente rilevanti – il “ciclo di gestione della performance” (di seguito ciclo) – tra fasi diverse per funzione e per natura giuridica: ciascun tassello del ciclo presuppone il precedente e, contestualmente, condiziona il successivo. L’impostazione normativa, nella sua estrema problematicità, merita la massima attenzione, perché l’art. 74, d.lgs. n. 150/2009 – è quanto più interessa rimarcare – individua nella disciplina sul ciclo “norme di diretta attuazione dell’art. 97 Cost.”. La scelta, consapevole o inconsapevole che sia, attribuisce all’art. 4, d.lgs. n. 150/2009 e alle ulteriori disposizioni del capo II richiamate dall’art. 74 il compito di implementare un valore costituzionale, precisando le caratteristiche necessarie per consentire alla valutazione di svolgere la sua funzione istituzionale [3]. Ciò impone di includere le norme in parola tra le disposizioni imperative menzionate dall’art. 1418, c. 1, c.c.: eventualità che, per costante giurisprudenza, ricorre ogni volta “si è al cospetto di norme adottate in attuazione di valori Costituzionali” [4]. Le connessioni tra i tasselli del ciclo e le prescrizioni destinate a ciascuno di essi costituiscono, dunque, vincoli giuridici inderogabili, idonei a condizionare il legittimo sviluppo del ciclo stesso: sicché, se non rispettati, la valutazione della performance sarà nulla e con essa anche la conseguente gestione premiale. Costituendo uno dei terminali finali del ciclo, infatti, la gestione degli incentivi può essere legittimamente svolta solo se la performance individuale sia correttamente costituita e valutata: diversamente, la nullità conseguente alla violazione dell’art. 4, [continua ..]

3. Il nodo della politica

Affiora, così, l’estrema complessità delle vicende esaminate dai giudici di merito. Per comprenderlo, giova procedere gradualmente, considerando, anzitutto, la sentenza del Tribunale di Verona: in mancanza del programma politico annuale, i dirigenti, per effetto dei richiamati vincoli procedimentali, non hanno potuto assegnare gli obiettivi al personale, ma quando i programmi sono giunti e gli obiettivi sono stati attribuiti il personale non ha avuto un tempo congruo per conseguirli. Sulla congruità del tempo occorre intenderci: tra le disposizioni del capo II richiamate dall’art. 74 non rientra solo l’art. 4, ma anche l’art. 5, c. 2, e, più precisamente, la lett. d) dell’art. 5, c. 2, che conferisce agli obiettivi una durata “di norma corrispondente a un anno”. Pertanto, è fin troppo agevole ritenere che un obiettivo privo di durata annuale non consenta di giungere a una performance su cui validamente innestare la gestione premiale. La disposizione, utilizzando l’e­spressione “di norma”, non esclude un tempo diverso, che non può essere, tuttavia, “improvvisato” a ridosso delle contingenze del caso: esso, al contrario, andrebbe specificato nel sistema di valutazione, in ragione della sua competenza a regolamentare ogni profilo del ciclo [5]. Insomma, le conclusioni del Tribunale di Verona, che collega alla ritardata assegnazione degli obiettivi l’illegittimità sia della valutazione sia della gestione premiale, sono condivisibili. Ma non si può non rilevare che il vero nodo di tutta la vicenda non è tanto, o almeno non è solo, la ritardata assegnazione degli obiettivi né l’impossibilità di procedervi in assenza del programma politico annuale, bensì la mancanza del programma politico in sé considerata: è tale dato che la vicenda esaminata pone all’attenzione dell’interprete. Più precisamente, se l’atto che avvia il ciclo e consente di assegnare qualsivoglia obiettivo rientra tra le competenze esclusive dell’organo di indirizzo, ben si comprende che a condizionare tutta la vicenda affrontata dal giudice di merito sono le omissioni della politica: il principale freno – ha osservato in più occasioni la Corte dei Conti – allo sviluppo virtuoso dei sistemi di valutazione. Al riguardo, il legislatore non ha mai [continua ..]

4. L’obbligo di svolgere la valutazione: dalla prospettiva procedimentale a quella contrattuale

Il Tribunale di Palermo affronta un’altra questione: avviato il ciclo e assegnati gli obiettivi, l’esclusione dalla premialità – si afferma – è illegittima se la valutazione della performance manca. Alla luce delle considerazioni precedenti, appare un esito quasi scontato, giacché, nell’ottica del procedimento instaurato dall’art. 4, escludere dall’accesso ai premi chi, dirigente o meno, non è stato valutato equivarrebbe a destrutturare il ciclo: una delle sue fasi (la gestione premiale) si svolgerebbe senza quella che immediatamente la precede (la valutazione), delineando un’alterazione procedurale non consentita. La sentenza del Tribunale di Palermo, però, va oltre e, concentrandosi sul solo dirigente, afferma che la “valutazione costituisce sì “condizione” dell’erogazione della retribuzione di risultato, ma non in senso tecnico ex art. 1359 c.c.., ossia quale evento futuro e incerto dal cui avveramento viene fatta dipendere l’efficacia del negozio giuridico, quanto piuttosto nei termini di una obbligazione contrattuale della parte datoriale, di carattere accessorio, strumentale alla erogazione al dipendente di una delle due voci che compongono il relativo trattamento retributivo accessorio, una volta che – per parte sua – il dirigente ne abbia realizzato i presupposti di fatto attraverso il positivo raggiungimento degli obiettivi stabiliti”. Anziché limitarsi a valorizzare la prospettiva procedimentale, il tribunale sposta il fulcro della riflessione sul versante contrattuale, sostenendo la configurabilità di un obbligo, contrattuale per l’appunto, a svolgere la valutazione: l’affermazione è significativa ed esige taluni approfondimenti, che, non potendo qui svolgersi per l’intero personale, riguarderanno, in linea con i contenuti della sentenza, la sola dirigenza. Venendo rapidamente all’essenza della questione, il contratto su cui fondare l’ob­bligo del quale discorre il giudice di merito sembra essere il c.d. contratto accessivo disciplinato dall’art. 19, d.lgs. n. 165/2001: non lo si dice espressamente, ma solo quest’ultimo giustifica simile lettura. Come dimostrato altrove [9], infatti, il contratto accessivo instaura un peculiare rapporto di scambio tra la retribuzione di risultato e la performance individuale. E, sebbene gli elementi [continua ..]

5. Il danno da perdita di chance

Veniamo, adesso, alle tutele giudiziarie azionabili dal personale, dirigente o non, quando l’accesso ai premi è precluso da una valutazione negativa illegittimamente formulata. Nel valorizzare la relazione tra valutazione della prestazione e incentivi [12], i giudici percorrono, lo si è già accennato, la strada segnata dalla Cassazione e riconoscono al personale la facoltà di agire in giudizio per chiedere il risarcimento del danno da perdita di chance, che sostanzia “non la perdita di un vantaggio economico, ma la perdita della mera possibilità di conseguirlo”. L’affermazione è coerente alla ricostruzione, diffusa in giurisprudenza, della perdita di chance quale danno emergente [13]: un danno – si ritiene – che non esprime una lesione a una mera aspettativa di fatto, “ma a un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, onde la sua perdita ... configura un danno concreto ed attuale ... (che) non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di ottenerlo” [14]. Stando a simile ricostruzione la chance individua un bene giuridico presente nel patrimonio del soggetto e la sua lesione assume una dimensione concreta oltre che attuale, dovendo essere concreta e attuale la probabilità di accrescere il patrimonio giuridico. Tornando alla valutazione, i presupposti sostanziali del danno da perdita di chance sicuramente ricorrono quando l’esclusione dalla gestione premiale consegue a una valutazione negativa illegittimamente formulata o al suo mancato svolgimento. Sia chiaro, la liquidazione del premio dipende dal raggiungimento degli obiettivi; ma, se essi dovessero mancare o non dovessero essere valutati si interromperebbe quella “successione di eventi idonei a maturare un vantaggio”, che, nella vicenda in esame, è costituito dall’incentivo: il personale, cioè, subirebbe una perdita irrimediabile, venendo privato della possibilità di avere una valutazione idonea a liquidare il premio.

6. La prova e il risarcimento del danno da perdita di chance

Meritano attenzione, infine, i temi della prova e del risarcimento del danno da perdita di chance. Quanto alla prova, anche se qualche sentenza di merito ha sostenuto l’automa­tismo risarcitorio, essa va senz’altro esperita e il relativo onere grava su chi chiede il risarcimento [15]: a chiarirlo, proprio con riferimento alla valutazione, è stata la Cassazione. Occorre dimostrare, dunque, sia l’illegittimità della valutazione o del suo mancato svolgimento sia la perdita della reale probabilità di avere il premio; quest’ul­timo profilo, in particolare, va provato attestando l’esistenza della concreta opportunità di giungere all’incentivo quando il comportamento che rendeva illegittima la valutazione si configurava. Certo, la prova è complessa ed è per fronteggiare simile complessità che la Cassazione ammette il ricorso sia alle presunzioni sia al calcolo probabilistico [16]: un approccio che trova conforto nel più generale orientamento secondo cui “chi voglia ottenere … i danni derivanti da perdita di chance … ha l’o­ne­re di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita” [17]. Sulla quantificazione del danno, entrambe le pronunce ricorrono al giudizio equitativo: la sua declinazione costituisce uno dei profili più impegnativi del danno da perdita di chance e qualche breve considerazione al riguardo aiuta a comprendere il perché. In diverse occasioni, la giurisprudenza di legittimità ha fondato il giudizio equitativo su un criterio prognostico basato sulla ragionevole possibilità di ottenere il pieno vantaggio economico. Con l’effetto di calcolare il danno assumendo, quale parametro di riferimento, il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato ridotto di un coefficiente proporzionato alla probabilità di acquisire il vantaggio stesso [18]: occorre chiedersi, quindi, come le sentenze in epigrafe si siano rapportate a tali precedenti. I provvedimenti ricorrono, in un caso, alla “media ponderata tra il 100% del trattamento retributivo accessorio che il ricorrente avrebbe percepito ove si fosse completato positivamente l’iter valutativo con [continua ..]

NOTE