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Incompatibilità ed attività extra-istituzionali dei professori e dei ricercatori universitari

Giovanni Zampini - Professore associato di Diritto del Lavoro nell’Università Politecnica delle Marche

Sommario:

1. La normativa di riferimento: evoluzione e ratio - 2. Le attività assolutamente incompatibili - 3.Le attività liberamente esercitabili. In particolare: le "consulenze" previste dalla c.d. «riforma Gelmini» - 4.Le attività relativamente incompatibili - 5. Il sistema sanzionatorio: chi risponde e a che titolo? Il terzo conferente l’incarico e il docente ricercatore - 6. Il problema delle autorizzazioni illegittime e delle comunicazioni erronee da parte delle università - 7. Il danno erariale: quantificazione e prescrizione - 8. Conclusioni: servirsi o servire? Verso una generalizzazione del regime di attività intramuraria? - NOTE


1. La normativa di riferimento: evoluzione e ratio

La materia delle attività extra-istituzionali dei dipendenti pubblici è sempre stata oggetto di costante attenzione da parte del legislatore. Dal fondamentale principio che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, comma 1, Cost.) dottrina e giurisprudenza hanno fatto tradizionalmente discendere la ratio della esclusività del loro rapporto di lavoro, che obbliga a dedicarsi interamente all’ufficio senza poter distrarre le proprie energie lavorative in attività ad esso estranee [1]. Si è osservato come la previsione costituzionale sia funzionale alla realizzazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), che risulterebbero vanificati se i pubblici dipendenti potessero svolgere attività economiche caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto. L’obiettivo storicamente perseguito è stato quello di scoraggiare il fenomeno del “doppio lavoro”, sul presupposto che la strumentalità della prestazione lavorativa del dipendente rispetto alla funzione pubblica assegnata all’amministrazione d’appartenenza non tolleri la formazione di centri di interesse alternativi all’ufficio pubblico rivestito. In quest’ottica, attività caratterizzate da intensità, continuità e professionalità sono state, infatti, tradizionalmente viste come potenziali turbative della regolarità del servizio o comunque ostacoli all’indipendenza del pubblico impiegato ed al prestigio dell’amministrazione [2]. Si afferma tradizionalmente che il principio di esclusività è stato, poi, via via progressivamente eroso da tutta una serie di disposizioni valevoli per particolari categorie di pubblici dipendenti: personale del servizio sanitario nazionale (art. 4, comma 7, legge n. 412/1991 e d.p.r. n. 270/2000), per i magistrati ordinari, speciali ed avvocati erariali (art. 53, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001) nonché per i dipendenti pubblici part-time con prestazione lavorativa inferiore al 50% (art. 1, comma 56, legge n. 662/1996). Potrebbe osservarsi, però, che tale principio non sia mai stato in discussione. Poiché, infatti, non sono concepibili impiegati pubblici che non siano all’“esclusivo servizio della Nazione”, dovrebbe forse [continua ..]

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2. Le attività assolutamente incompatibili

Le attività assolutamente incompatibili per tutti i docenti sono, innanzitutto, quelle riconducibili a “esercizio del commercio e dell’industria” (cfr. art. 60, d.p.r. n. 3/1957; art. 11, comma 5, lett. a, d.p.r. n. 382/1980; art. 6, comma 9, legge n. 240/2010), assunzione di “impieghi alle dipendenze di privati” o di “cariche in società costituite a fine di lucro”. Si è, pertanto, ritenuta sempre vietata l’assunzione di cariche gestionali in società costituite a fini di lucro (amministratore, consigliere, sindaco, liquidatore) [4],mentre la mera titolarità di quote del patrimonio sociale a soli fini di investimento finanziario con conseguente acquisizione dello status di socio è ovviamente compatibile, purché nell’ambito di strutture societarie a responsabilità limitata [5]. I regolamenti di diversi atenei hanno individuato, quale fattispecie esclusa dal­l’incompatibilità in questione, la figura dell’amministratore indipendente, prevista dall’art. 147-ter, comma, 4, D.Lgs. n. 58/1998, in base alla considerazione che trattasi di soggetto dotato unicamente di poteri di controllo della correttezza dei processi decisionali e della qualità degli assetti organizzativi, ma privo di poteri esecutivi [6]. Di diverso avviso si è mostrato, tuttavia, il Consiglio di Stato in sede consultiva, che ha ritenuto non compatibile con lo status di docente l’incarico di amministratore indipendente, in quanto equiparato, per responsabilità, poteri di sorveglianza e di controllo, all’amministratore esecutivo [7]. Inoltre, per professori e ricercatori che hanno optato ex art. 11, d.P.R. n. 382/1980 per il regime d’impegno a tempo pieno l’incompatibilità era stata estesa allo “svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna” ed alla “assunzione di qualsiasi incarico retribuito” (art. 11, comma 5, lett. a, d.P.R. n. 382/1980), salvo poche eccezioni, tassativamente previste, oggetto – di autorizzazione (sono fatte salve, in particolare: “le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale, purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e [continua ..]

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3.Le attività liberamente esercitabili. In particolare: le "consulenze" previste dalla c.d. «riforma Gelmini»

Per quanto riguarda le attività liberamente esercitabili, è consentito a professori e ricercatori a tempo definito di svolgere “attività professionali e […] di consulenza anche continuativa esterne” ed assumere “incarichi retribuiti” (art. 11, comma 4, lett. b). I professori e ricercatori a tempo pieno,invece, possono solo svolgere – “anche con retribuzione” e “fatto salvo il rispetto degli obblighi istituzionali” – le “attività di valutazione e di referaggio, lezioni e seminari di carattere occasionale, attività di collaborazione scientifica e di consulenza, attività di comunicazione e divulgazione scientifica e culturale, nonché attività pubblicistiche ed editoriali” (art. 6, commi 10 e 12, legge n. 240/2010; art. 11, comma 4, lett. b, d.p.r. n. 382/1980). La norma riecheggia l’art. l, comma 2, legge n. 230/2005, il quale prevede che “i professori esercitano (...) liberamente attività di diffusione culturale mediante conferenze, seminari, attività pubblicistiche ed editoriali nel rispetto del mantenimento dei propri obblighi istituzionali”. Il contenuto di tali nozioni è stato opportunamente specificato dal MIUR, il quale ha ritenuto che: “le «attività di valutazione e referaggio» possano consistere in partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici e a partecipazione pubblica, degli enti di ricerca e cultura in genere, partecipazione a commissioni per esami di Stato e di concorsi pubblici e a commissioni che svolgono un’attività di valutazione attinente al proprio campo disciplinare, dunque la partecipazione a comitati tecnici, commissioni ministeriali, di concorso, di gara, nonché l’attività di componente di nuclei di valutazione; le «lezioni e (i) seminari di carattere occasionale» possano ricomprendere le attività di formazione, anche conferite da soggetti privati, purché a carattere occasionale (di carattere prevalentemente teorico le prime, pratico le seconde), oltre che le supplenze e i contratti di insegnamento nei corsi di studio presso l’ateneo, i.e. attività di docenza nei corsi post lauream e nei corsi di perfezionamento [continua ..]

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4.Le attività relativamente incompatibili

I professori e i ricercatori universitari “possono altresì svolgere, previa autorizzazione del rettore, funzioni didattiche e di ricerca, nonché compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l’uni­versità di appartenenza, a condizione comunque che l’attività non rappresenti detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall’uni­ver­sità di appartenenza” (art. 6, comma 10, legge n. 240/2010) [27]. È qui evidente l’innovazione rispetto all’art. 13, d.p.r. n. 382/1980 cit. che, invece, prevede – come illustrato – il collocamento d’ufficio in aspettativa per docenti e ricercatori nominati “alle cariche di presidente, di amministratore delegato di enti pubblici a carattere nazionale, interregionale o regionale, di enti pubblici economici, di società a partecipazione pubblica, anche a fini di lucro”. Il contrasto fra le due normative può agevolmente risolversi alla luce del combinato disposto dei principi di temporalità e di specialità: nel senso, cioè, dell’abrogazione implicita da parte della normativa speciale più favorevole intervenuta successivamente. L’espressione “scopo di lucro”, prevista dalla legislazione speciale, ricalca quella civilistica, contenuta nella definizione del contratto di società ex art. 2247 c.c. Sembra dunque ragionevole intenderla nel senso di “lucro soggettivo”, quale elemento giuridicamente qualificante la struttura societaria. Devono oggi, pertanto, considerarsi compatibili, previa autorizzazione del rettore: le attività di amministratore o presidente di associazioni, fondazioni od altri enti no profit, istituiti anche ai sensi del D.Lgs. n. 117/2017 (Codice del terzo settore), che svolgano un’attività d’im­presa strumentale al raggiungimento dello scopo ideale o di pubblica utilità (c.d. lucro oggettivo, perseguibile dalle “imprese di utilità sociale”). Più problematico è l’incarico di gestione, conferito al docente relativamente ad una società in house providing costituita in forma di società di [continua ..]

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5. Il sistema sanzionatorio: chi risponde e a che titolo? Il terzo conferente l’incarico e il docente ricercatore

Alla violazione delle disposizioni in materia di incompatibilità conseguono inevitabilmente diverse forme di responsabilità giuridica. Sono così previste sanzioni di natura amministrativo-patrimoniale, altre di natura decadenziale e disciplinare, altre ancora – in certi casi, come si vedrà – di natura penale. La ratio ispiratrice è duplice: colpire chi illecitamente ha conferito l’incarico e chi, altrettanto illecitamente, lo ha svolto. Il dipendente trasgressore, in particolare, risponde non solo nel rapporto di lavoro, ma anche nel patrimonio personale, mediante la “sterilizzazione” dei compensi indebitamente ottenuti, pur nell’ambito di rapporti contrattuali extra-lavorativi in sé giuridicamente leciti [35]. Ciò premesso – e procedendo con ordine – è sanzionato innanzitutto chi conferisce l’incarico non autorizzato; questi è soggetto a sanzioni pecuniarie consistenti in una somma pari al doppio degli emolumenti corrisposti sotto qualsiasi forma al dipendente (art. 53, comma 9, D.Lgs. n. 165/2001). Se l’incarico proviene da una p.a., il conferimento senza la preventiva autorizzazione dell’amministrazione cui appartiene l’incaricato comporta la responsabilità disciplinare del funzionario che ha disposto l’incarico ed il relativo provvedimento è “nullo di diritto” (art. 53, com­ma 8, D.Lgs. n. 165/2001). Va ricordato, al riguardo, che chi conferisce un incarico a un dipendente pubblico senza comunicare alla p.a. di appartenenza il compenso erogato entro 15 giorni dal pagamento non è più sanzionabile per un importo pari al doppio del compenso stesso. La fattispecie, già contemplata dall’art. 53, comma 15, è stata, infatti, dichiarata incostituzionale per irragionevolezza ed eccesso di delega [36]. Le disposizioni citate pongono il problema se la predetta somma possa davvero esser sempre pretesa nei confronti di ogni committente/cliente/fruitore di un’attività professionale non autorizzata. Può qui applicarsi l’istituto dell’esimente dell’incolpevole errore sul fatto.È noto al riguardo che l’art. 3, legge n. 689/1981 esclude la responsabilità dell’agente nell’ipotesi in cui l’infrazione sia stata commessa per “errore sul [continua ..]

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6. Il problema delle autorizzazioni illegittime e delle comunicazioni erronee da parte delle università

Una questione che frequentemente si pone è quella degli eventuali effetti di autorizzazioni o attestazioni/comunicazioni rilasciate dall’amministrazione universitaria, ma giudicate poi giuridicamente illegittime dalla magistratura amministrativa o contabile. Ora, per quanto concerne i rapporti tra sindacato giudiziale e discrezionalità amministrativa, può dirsi ormai jus receptum il principio per cui la Corte dei Conti ha il potere di valutare gli atti amministrativi, senza che sia d’ostacolo il divieto riguardante il merito delle scelte discrezionali. La cognizione del giudice contabile, in particolare, riguarda, in linea di massima, anche le scelte discrezionali della p.a. al fine di verificare se esse siano coerenti con i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa o invece abbiano comportato l’adozione di scelte arbitrarie e diseconomiche [41]. Si è, pertanto, coerentemente concluso che, relativamente alle attività assolutamente incompatibili, le autorizzazioni sarebbero da ritenersi sempre inutiliter datae [42]. Allo stesso modo, si è esclusa la possibilità di autorizzazione postuma a sanatoria per le attività relativamente incompatibili, per la asserita necessità di verificare preventivamente la sussistenza di conflitti di interesse e la possibile incidenza del­l’attività extra-lavorative sul regolare svolgimento degli obblighi istituzionali [43]. Queste ultime affermazioni sono discutibili, perché, ispirate da un intento punitivo nei confronti di comportamenti della p.a. giudicati aprioristicamente “collusivi”, sembrano voler restringere i legittimi ambiti di operatività della discrezionalità amministrativa. Più controversa è la possibilità che tali autorizzazioni (pur dichiarate illegittime ex post) possano produrre un qualche effetto esimente o comunque favorevole per il destinatario. Per una giurisprudenza più “colpevolista” non sarebbe “possibile invocare tali autorizzazioni e/o comunicazioni come dimostrative di una condizione soggettiva di buona fede, perché con esse l’università non ha fatto altro (né avrebbe potuto fare altrimenti) che autorizzare (o prendere atto, per quelle singolarmente soggette a mera comunicazione) di attività, di volta in [continua ..]

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7. Il danno erariale: quantificazione e prescrizione

Il problema della quantificazione e della prescrizione del danno erariale conseguente a violazione della normativa sulle incompatibilità merita un approfondimento. La giurisprudenza maggioritaria ritiene che la quantificazione dell’indebito da restituire si identifichi con gli importi percepiti dal dipendente per l’attività extra-istituzionale svolta al netto delle imposte già corrisposte dal dipendente stesso a titolo di ritenuta d’acconto [46]. Va rilevato, tuttavia, che la clausola di salvaguardia di cui all’art. 53, comma 7, D.Lgs. n. 165/2001 (“salve le più gravi sanzioni …”) sembra deporre per la non esaustività sanzionatoria del citato obbligo restitutorio, il cui mancato adempimento è ragionevole configurare, pertanto, come solo un elemento (forfettariamente prestabilito direttamente dalla leggecon presunzione assoluta) d’un danno erariale potenzialmente più ampio. Potrebbero così ben aggiungersi ulteriori elementi di danno, quali, ad esempio, il c.d. “danno da disorganizzazione” o il c.d. “danno da immagine”. Tali ulteriori elementi di danno devono però, essere sempre specificamente provati a cura della Procura contabile. Secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, infatti, sul piano generale “il danno non è una mera lesione d’un diritto, ma lesione d’un diritto dalla quale siano derivate conseguenze pregiudizievoli oggettivamente apprezzabili” [47]. Occorre verificare, pertanto, se l’attività professionale prestata, seppure non consentita, risulti aver interferito o meno sul regolare svolgimento dell’attività di docente universitario a “tempo pieno”; se, cioè, si rilevino scostamenti – sul piano qualitativo o, soprattutto, quantitativo – tra l’attività istituzionale resa in concreto e quella dovuta in ragione del più coinvolgente regime d’impegno orario. È quindi da escludersi che l’effettiva lesione dell’ente possa essere rinvenuta in re ipsa nello svolgimento di attività non compatibili con lo status di docente a tempo pieno”, occorrendo invece la prova del nocumento che, in concreto, sarebbe derivato all’ateneo d’appartenenza dalla corresponsione dello stipendio a fronte della attività [continua ..]

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8. Conclusioni: servirsi o servire? Verso una generalizzazione del regime di attività intramuraria?

Nella materia delle incompatibilità dei professori e dei ricercatori universitari si sono affrontate – come si è visto – due opposte tendenze: una fortemente restrittiva e l’altra più permissiva. Dietro a tali tendenze vi sono evidentemente concezioni opposte della docenza universitaria a tempo pieno. Vi è chi la ritiene una sorta di turris eburnea che, in quanto volta alla elaborazione meramente speculativa ed alla trasmissione di nozioni astratte, deve restare (almeno tendenzialmente) incontaminata da esperienze lato sensu professionali. Vi è, invece, chi vede nel contatto, entro determinati limiti, con tali esperienze una proficua fonte di arricchimento sistemico, tanto per i profili strettamente personali che per quelli prestazionali del dipendente pubblico. La possibilità di maggiori guadagni può presentarsi come ragionevole compensazione (a costo zero per le finanze pubbliche) del prolungato blocco degli stipendi e della progressiva erosione del loro potere d’acquisto; mentre il confronto diretto con le problematiche offerte dalla realtà può notoriamente rivelarsi una base proficua anche per una didattica ed una ricerca di qualità. È innegabile che proprio in vista di questi obiettivi la legislazione più recente – come si evince dai lavori preparatori – abbia inteso promuovere un maggior coinvolgimento dei c.d. tempopienisti in attività extra-istituzionali. È altrettanto innegabile, però, che la descritta ambiguità delle formulazioni normative e la mancata chiarezza nel coordinamento di leggi vecchie e nuove, speciali e generali, succedutesi nel tempo, abbiano permesso alla giurisprudenza contabile e ad alcune autorità amministrative di esprimere – pur in una sconcertante ridda di ricostruzioni tra loro contraddittorie (con buona pace dei principi di certezza giuridica e di eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge) – una politica del diritto largamente dissonante con le intenzioni del legislatore. Una dissonanza, tuttavia – può prevedersi – che difficilmente reggerà l’urto delle inevitabili riforme, ispirate ad una logica di forte decentramento istituzionale, che vanno profilandosi in un futuro ormai prossimo. Si tratta della nuova autonomia universitaria (prevista dalla bozza di d.m. del 15 aprile 2019), operativa nel [continua ..]

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NOTE

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