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Licenziamento disciplinare per falsa attestazione di presenza in servizio: prevalenza della legge sulla contrattazione collettiva e margini valutativi del giudice

Cinzia De Marco

Corte di cassazione, sezione lavoro, 11 settembre 2018, n. 22075

Pres. NAPOLETANO - rel. DI PAOLANTONIO

Impiegato dello Stato e pubblico in genere - Sanzioni disciplinari - Licenziamento - Disciplina di legge ex art. 55 ss. D.Lgs. n. 165/2001 - Inderogabilità ex art. 1339 e 1419 c. 2 c.c. - Prevalenza sulle disposizioni contrattuali difformi

Impiegato dello Stato e pubblico in genere - Sanzioni disciplinari - Licenziamento - Falsa attestazione di presenza in servizio - Configurabilità - Allontanamento arbitrario dal luogo di lavoro - Sussiste - Portata non innovativa ma chiarificatrice dell’art. 3 D.lgs. 116/2016

Impiegato dello Stato e pubblico in genere - Sanzioni disciplinari - Licenziamento - Fattispecie legali - Valutazione di proporzionalità nel caso concreto - Sussiste

Le disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 165/2001 in materia di sanzioni disciplinari ivi comprese le norme procedurali sono inderogabili e prevalgono su quelle contrattuali, sostituendosi ad esse ex artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c.

La fattispecie di falsa attestazione della presenza in servizio di cui all’art. 55 quater comma 1, lett. a) del citato decreto legislativo si configura anche nell’ipotesi di allontanamento arbitrario dal luogo di lavoro già prima delle modifiche introdotte dall’art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 116/2016 che non ha portata innovativa ma chiarificatrice di un precetto desumibile dalla disciplina previgente.

La cristallizzazione legale delle ipotesi che comportano provvedimenti espulsivi non esime il giudice da una valutazione di proporzionalità della sanzione in riferimento al caso concreto.

 

(Omissis)

1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 3, “violazione e falsa applicazione della L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 58 e art. 342 c.p.c.“ e, premessa l’applicabilità al reclamo delle norme del codice di rito che disciplinano i requisiti formali dell’atto di appello, rileva che nella fattispecie il gravame doveva essere dichiarato inammissibile, in quanto l’Università non aveva prospettato alcuna diversa ricostruzione dei fatti ed inoltre non aveva precisato “ punto per punto la rilevanza nel giudizio ai fini della decisione di quanto lamentato”.

1.2. La seconda censura addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, commi 2 e 4, in quanto, ai fini dell’individuazione del termine entro il quale la contestazione deve essere effettuata, rileva solo la sanzione astrattamente prevista per il comportamento ritenuto di rilevanza disciplinare, sicché ove quest’ultima sia pari o inferiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per non più di 10 giorni, il termine è quello indicato nel 20 comma del richiamato art. 55 bis. Nel caso di specie, pertanto, la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare che ai sensi dell’art. 46, comma 3, lett. b) del CCNL per il personale del comparto Università, ove non venga contestata la recidiva, l’allontanamento arbitrario dal servizio è sanzionato con la sospensione non superiore a 10 giorni.

1.3. Con la terza critica il ricorrente si duole, sotto altro profilo, della violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis e rileva che, avuta notizia dell’illecito disciplinare, il datore di lavoro non può ritardare l’avvio del procedimento per svolgere atti istruttori inaudita altera parte. La contestazione, pertanto, andava effettuata entro 20 giorni dalla data di audizione del responsabile del servizio (19 dicembre 2014), il quale aveva riferito l’ulteriore episodio di ingiustificato allontanamento dal luogo di lavoro.

1.4. La violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 4, è dedotta anche con il quarto motivo, con il quale si sostiene che “il termine di 40 giorni per gli atti del procedimento disciplinare non può che intendersi per la sola attività endoprocessuale e non anche per la proposizione a pena di decadenza dell’azione disciplinare”, che va comunque avviata nei 20 giorni dall’acquisizione della notizia. Aggiunge il ricorrente che la questione era stata riproposta con la memoria difensiva, non essendo necessario il ricorso incidentale in quanto il Tribunale aveva ritenuto la tardività della contestazione, sia pure sotto altro profilo.

1.5. Con la quinta critica è dedotta la violazione dell’art. 45 del CCNL per il comparto università nella parte in cui prescrive che “la contestazione deve effettuarsi tempestivamente e comunque non oltre 20 giorni da quando l’ufficio competente è venuto a conoscenza del fatto”. Si sostiene che in caso di contrasto fra norme di legge e norme della contrattazione collettiva deve essere data prevalenza a quella più favorevole per il lavoratore.

1.6. Il sesto motivo denuncia la “violazione e falsa applicazione della L. 30 mag­gio 1970, n. 300, art. 7, comma 2, e dell’art. 46, comma 5 lett. a del C.C.N.L.”. Rileva il ricorrente che, in caso di allontanamento dal servizio, il contratto collettivo consente il licenziamento con preavviso solo nell’ipotesi di recidiva, che, in quanto elemento costitutivo dell’infrazione, deve essere espressamente contestata. Il giudice del reclamo, pertanto, non poteva fondare il giudizio di proporzionalità sui precedenti disciplinari non richiamati nell’atto di avvio del procedimento.

1.7. Anche la settima censura addebita alla sentenza impugnata di avere violato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis e l’art. 45 comma 2 del CCNL per il personale del comparto università nel ritenere la legittimità del licenziamento in assenza di previa contestazione della recidiva, dalla quale, invece, non si poteva prescindere sulla base della disciplina dettata dalle parti collettive. Aggiunge il ricorrente che dall’o­messa contestazione era derivata una grave lesione del suo diritto di difesa, perché egli non era stato posto in condizione di replicare sulla rilevanza dei precedenti procedimenti disciplinari.

1.8. Con l’ottavo motivo C.C. insiste nel sostenere che non poteva essere inflitta la sanzione del licenziamento disciplinare perché la contrattazione collettiva, all’art. 46, comma 5, la prevede solo in caso di recidiva, non valutabile nella fattispecie in quanto non contestata.

1.9. La nona censura denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. perché la Corte territoriale, nel valorizzare i precedenti disciplinari del dipendente licenziato, aveva fi­nito per attribuire rilievo alla recidiva, sebbene a ciò l’Università avesse espressamente rinunciato, non proponendo reclamo anche sotto questo profilo.

1.10. Con il decimo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e dell’art. 324 c.p.c. e rileva che erroneamente il giudice d’ap­pello ha ritenuto che si fosse formato giudicato sulla legittimità della sospensione dal servizio inflitta con il provvedimento disciplinare del 9 febbraio 2015. Premette che, una volta disposta la riunione dei ricorsi e applicato il rito speciale, il Tribunale, ai sensi della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48, non poteva pronunciare sulla domanda volta ad ottenere l’annullamento della sanzione conservativa, sicché il reclamo incidentale, qualora proposto per far valere l’omessa pronuncia, avrebbe comportato necessariamente la dichiarazione di inammissibilità della domanda stessa. Per dette assorbenti ragioni il giudice del reclamo non poteva valorizzare la precedente sanzione e ritenere integrata la recidiva, posto che sull’illegittimità della sospensione il reclamato aveva insistito anche in sede di appello.

1.11. L’undicesima censura addebita alla sentenza impugnata la violazione del­l’art. 2734 c.c. perché le dichiarazioni, ritenute confessorie, che il C. aveva reso, dovevano essere valutate nella loro completezza e unitarietà e, quindi, non poteva essere valorizzata solo l’ammissione relativa all’allontanamento dal servizio, dovendo tenersi conto anche di quanto affermato in merito alle ragioni dell’allontana­mento, in realtà giustificato dalla volontà di partecipare al medesimo corso di formazione frequentato dal collega R. Aggiunge il ricorrente che l’assenza non era stata determinata da motivi personali né tantomeno dalla volontà di recarsi presso il Tribunale di Firenze, in quanto la stessa Università aveva riconosciuto che il C. era stato avvertito del rinvio dell’udienza dal suo difensore.

1.12. Con il dodicesimo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., il ricorrente si duole dell’interpretazione data, in violazione dell’art. 12 disp. gen., alle circolari n. 73415 del 5.12.2007 e n. 86800 del 23.12.2008 con le quali l’Univer­sità avrebbe esteso anche ai dipendenti impegnati in attività formative l’obbligo di timbrare il cartellino marcatempo in entrata e in uscita. Si sostiene che dette circolari in realtà non prevedono l’obbligo di timbratura e si aggiunge che la partecipazione a corsi di formazione professionale va equiparata alla presenza in servizio, in quanto finalizzata ad accrescere il bagaglio di conoscenze del dipendente.

1.13. Infine con il tredicesimo motivo è denunciata la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, comma 1 bis e del D.Lgs. n. 116 del 2016, art. 3 comma 1 e si sostiene che la Corte territoriale ha applicato retroattivamente la normativa sopravvenuta in corso di causa, destinata a disciplinare i soli illeciti verificatisi dopo l’entrata in vigore del decreto delegato. Il ricorrente richiama la giurisprudenza di questa Corte per sostenere che, contrariamente a quanto asserito dal giudice di merito, doveva essere esclusa la possibilità di un’applicazione retroattiva e che, comunque, il fatto andava valutato quanto alla gravità in tutti i suoi aspetti oggettivi e soggettivi. Dovevano, quindi, essere apprezzate le ragioni per le quali si era verificato l’allontanamento dal posto di lavoro e occorreva anche tener conto del fatto che le modalità della condotta non erano compatibili con un intento fraudolento, in quanto il C. aveva risposto alla chiamata telefonica del responsabile del servizio, era rimasto assente per meno di 2 ore, aveva ammesso di essersi allontanato pur potendo sostenere, ad esempio, di “essersi sentito male in una delle innumerevoli stanze dell’ufficio”.

2. Il primo motivo è inammissibile perché formulato senza il necessario rispetto dell’onere di specificazione, imposto dall’art. 366 c.p.c.

Occorre premettere che, anche qualora il ricorrente prospetti un error in procedendo, rispetto al quale la Corte di cassazione è giudice del “fatto processuale”, l’e­sercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito presuppone l’am­missibilità della censura ex art. 366 c.p.c., sicché la parte non è dispensata dal­l’onere di specificare il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, di indicare in modo egualmente specifico i fatti processuali alla base dell’errore denunciato e di trascrivere nel ricorso gli atti rilevanti (fra le più recenti Cass. nn. 22880/2017, 2771/2017, 11738/2016).

Dal principio di diritto discende che, qualora il ricorrente censuri di erroneità la sentenza impugnata per non avere dichiarato l’inammissibilità dell’appello, le condizioni richieste dall’art. 366 c.p.c., nn. 4 e 6 potranno dirsi sussistenti solo qualora il motivo riporti negli esatti termini il contenuto del gravame e della sentenza di primo grado, indichi con chiarezza le ragioni per le quali l’appello doveva essere ritenuto inammissibile, precisi ed evidenzi le parti dell’impugnazione ritenute non idonee a confutare le argomentazioni addotte dal primo giudice e, quindi, prive del necessario requisito della specificità.

Non è sufficiente, ai fini dell’ammissibilità della censura, che il ricorrente assolva al distinto onere previsto, a pena di improcedibilità, dall’art. 369 c.p.c., n. 4, perché l’art. 366 c.p.c., come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 5, richiede che al giudice di legittimità vengano forniti tutti gli elementi necessari per avere la completa cognizione della controversia, senza necessità di accedere a fonti esterne, mentre la produzione è finalizzata a permettere l’agevole reperibilità del documento la cui rilevanza è invocata ai fini dell’accoglimento del ricorso (fra le più recenti, sulla non sovrapponibilità dei due requisiti, Cass. 28.9.2016 n. 19048).

3. Il secondo, il sesto, il settimo, l’ottavo, ed il nono motivo possono essere trattati congiuntamente, perché si fondano tutti sull’asserita applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata dalla contrattazione collettiva (art. 46 del CCNL 16.10.2008 per il personale del comparto università che riproduce il codice disciplinare già introdotto dall’art. 45 del CCNL 27.1.2005), che sanziona con la sospensione sino a dieci giorni l’abbandono ingiustificato del servizio (art. 46, comma 3, lett. a), prevedendo che, in caso di recidiva, la sospensione stessa possa essere elevata sino a sei mesi (art. 46, comma 4, lett. a).

I motivi sono infondati alla luce dell’orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “rientra tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, nel testo, applicabile ratione temporis, vigente già prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 116 del 2016, art. 3, non solo il caso dell’alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l’al­lontanamento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata ed uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a fare emergere falsamente la presenza in ufficio.” (Cass. 14.12.2016 n. 25750 e negli stessi termini Cass. n. 17637/2016, Cass. n. 24574/2016).

Con le richiamate pronunce, alle quali il Collegio intende dare continuità, si è osservato che “la registrazione effettuata attraverso l’utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell’intervallo compreso tra le timbrature in entrata e in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita “.

È stato evidenziato che utili elementi a conforto di detta esegesi possono desumersi dal D.Lgs. n. 116 del 2016, art. 3, comma 1, che introducendo nell’art. 55 quater il comma 1 bis, ha precisato che “costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell’orario di lavoro dello stesso”.

La disposizione è stata evidentemente introdotta dal legislatore a fini chiarificatori, per meglio esplicitare un precetto già desumibile dalla disciplina previgente, sicché deve escludersi che la stessa abbia portata innovativa, posto che il testo originario dell’art. 55 quater non consentiva di circoscrivere la condotta tipizzata ai soli casi di alterazione/manomissione del sistema automatico (Cass. n. 24574/2016).

3.1. Dalla ritenuta riconducibilità alla fattispecie legale dell’addebito contestato al ricorrente discende l’infondatezza di tutti i motivi che fanno leva sulla disciplina contrattuale, giacché, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 150 del 2009, que­st’ultima è stata sostituita di diritto, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., dalla normativa di legge, che sulla stessa prevale D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 55, comma 1, nel testo applicabile ratione temporis.

Questa Corte ha già evidenziato che il legislatore, nell’introdurre fattispecie legali di licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo, aggiuntive rispetto a quelle individuate dalla contrattazione collettiva, ha anche affermato con chiarezza la preminenza della disciplina legale rispetto a quella di fonte contrattuale, che, quin­di, non può essere più invocata, ove in contrasto con la norma inderogabile di legge (Cass. n. 24574/2016).

Detti principi di diritto sono stati richiamati dalla Corte territoriale a fondamento della decisione e vanno qui ribaditi, perché il ricorso non prospetta argomenti che possano indurre a rimeditare l’orientamento già espresso, al quale il Collegio intende dare continuità.

4. Una volta esclusa l’applicabilità della disciplina contrattuale e, quindi, che la recidiva debba essere elemento costitutivo dell’illecito, diviene irrilevante l’esame del decimo motivo, giacché l’error in procedendo denunciato, anche se in ipotesi sussistente, non sarebbe comunque idoneo a giustificare la cassazione della sentenza, avendo la Corte territoriale richiamato a fondamento del giudizio espresso sulla gravità della condotta una pluralità di precedenti disciplinari e non la sola sanzione inflitta con lettera del 9 febbraio 2015.

5. Infondati sono anche il terzo, il quarto ed il quinto motivo, con i quali il C. insiste nel sostenere che la contestazione doveva essere ritenuta tardiva, perché la notizia era stata appresa dall’ufficio per i procedimenti disciplinari il 19 dicembre 2014 e da detta data doveva decorrere il termine di venti giorni previsto per la contestazione dell’addebito dall’art. 45 del CCNL per il personale del comparto Università e, secondo il ricorrente, anche dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis.

Il quarto motivo prospetta un’interpretazione della norma di legge che si pone in evidente contrasto con il tenore letterale del 4 comma, nella parte in cui precisa che l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari “contesta l’addebito al dipendente, lo convoca per il contraddittorio a sua difesa, istruisce e conclude il procedimento secondo quanto previsto nel comma 2, ma, se la sanzione da applicare è più grave di quella di cui al comma 1, primo periodo, con applicazione di termini pari al doppio di quelli ivi stabiliti ...”.

La norma è chiara nel riferire il raddoppio a tutti i termini indicati nel comma richiamato e, quindi, non solo a quello fissato per la conclusione del procedimento, ma anche a quello imposto al fine di garantire la tempestività dell’iniziativa disciplinare.

Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, nel testo antecedente alla modifica recentemente attuata dal D.Lgs. n. 75 del 2017, riserva alla competenza del responsabile della struttura le sole sanzioni disciplinari superiori al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, e prevede che in detta ipotesi il procedimento debba essere avviato entro venti giorni dall’acquisizione della notizia e concluso nei sessanta giorni successivi alla contestazione.

Qualora, invece, il procedimento stesso sia di competenza dell’UPD, in considerazione della maggiore complessità degli accertamenti, solitamente connessa alla diversa gravità dell’addebito, entrambi detti termini vengono raddoppiati, sicché l’uf­ficio dovrà procedere alla contestazione entro quaranta giorni dalla data di ricezione degli atti o comunque da quella di acquisizione della notizia, e concludere poi il procedimento entro centoventi giorni che, però, in questo caso decorrono, non dalla contestazione, bensì dalla “data di prima acquisizione della notizia dell’infrazione, anche se avvenuta da parte del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora”.

La sentenza impugnata è, quindi, fondata su un’interpretazione della normativa corretta e condivisibile, giacché la Corte territoriale dalla ritenuta riconducibilità della fattispecie all’ipotesi sanzionatoria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater ha fatto discendere l’applicabilità dei termini stabiliti dal 4 comma dell’art. 55 bis.

5.1. Non può essere invocato il diverso termine previsto dall’art. 45, comma 2, del CCNL 16.10.2008, giacché anche in relazione alla disciplina del procedimento valgono i principi enunciati al punto 3.1. La normativa inderogabile di legge prevale, infatti, su quella contrattuale, alla quale si sostituisce automaticamente ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., richiamati dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, comma 1.

5.2. Il termine di quaranta giorni previsto per la contestazione risulta nella specie rispettato, sia se si assume quale dies a quo la data di audizione del responsabile del servizio dott. A. (19.12.2014), sia se lo si fa decorrere dal 7 gennaio 2015, ossia dal momento in cui il dipendenti R. aveva circostanziato l’episodio, indicando il giorno in cui si era verificato l’illegittimo abbandono del servizio.

A fini di completezza osserva il Collegio che correttamente la Corte territoriale ha escluso che il termine potesse decorrere dalla prima della seconda audizione, giacché “ai fini della decorrenza del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento disciplinare dall’acquisizione della notizia dell’infrazione (D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 55-bis, comma 4), in conformità con il principio del giusto procedimento, come inteso dalla Corte cost. (sentenza n. 310 del 5 novembre 2010), assume rilievo esclusivamente il momento in cui tale acquisizione, da parte dell’ufficio competente regolarmente investito del procedimento, riguardi una “notizia di infrazione” di contenuto tale da consentire allo stesso di dare, in modo corretto, l’avvio al procedimento disciplinare, nelle sue tre fasi fondamentali della contestazione del­l’addebito, dell’istruttoria e dell’adozione della sanzione ...” (Cass. n. 7134/2017 e negli stessi termini Cass. n. 25379/2017 e Cass. n. 6989/2018).

Il principio, sebbene affermato in relazione al termine per la conclusione del procedimento, è applicabile anche qualora venga in rilievo la tempestività della contestazione, poiché quest’ultima può essere ritenuta tardiva solo qualora l’ammini­strazione rimanga ingiustificatamente inerte e, quindi, non proceda ad avviare il procedimento, pur essendo in possesso degli elementi necessari per il suo valido avvio. Il termine, invece, non può decorrere a fronte di una notizia che, per la sua genericità, non consenta la formulazione dell’incolpazione e richieda accertamenti di carattere preliminare volti ad acquisire i dati necessari per circostanziare l’addebito.

6. L’undicesima e la tredicesima censura, pur denunciando la violazione di norme di legge (art. 2734 c.c.,D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, comma 1 bis), si risolvono per lo più in una critica all’accertamento di fatto compiuto dalla Corte territoriale e sono, quindi, inammissibili.

È utile rammentare al riguardo che il vizio di violazione di norme di diritto consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un pro­blema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione, ma nei limiti fissati dalla disciplina applicabile ratione temporis. Il discrimine tra l’u­na e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (fra le più recenti, tra le tante, Cass. 12.9.2016 n. 17921; Cass. 11.1.2016 n. 195; Cass. 30.12.2015 n. 26110).

Nel caso di specie il ricorrente con entrambi i motivi torna a prospettare la tesi difensiva, ritenuta non fondata dal giudice del reclamo, secondo la quale l’al­lon­tanamento non sarebbe stato ingiustificato ed arbitrario, perché finalizzato a consentire la partecipazione ad un corso di formazione. Le giustificazioni fornite dal C. sono state valutate dalla Corte fiorentina, che le ha disattese attribuendo rilievo alla deposizione del teste R. (pag. 4 della motivazione), sicché la censura si risolve in un’inammissibile sollecitazione di un diverso giudizio di merito, non consentito al giudice di legittimità.

6.1. Il tredicesimo motivo, poi, è infondato nella parte in cui addebita alla sentenza impugnata di avere applicato retroattivamente il D.Lgs. n. 116 del 2016, art. 3, comma 1, poiché, come già evidenziato al punto 3, la disposizione non ha portata innovativa in quanto anche il testo originario dell’art. 55 quater non consentiva di circoscrivere la condotta tipizzata ai soli casi di alterazione/manomissione del sistema automatico.

6.2. Infine non risponde al vero che la Corte territoriale non abbia valutato la gravità della condotta, nei suoi aspetti oggettivi e soggettivi.

Si deve qui ribadire che, anche in presenza di uno degli illeciti tipizzati dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, va escluso qualsivoglia automatismo nell’irroga­zione della sanzione disciplinare (Cass. n. 1351/2016, Cass. n. 18326/2016, Cass. n. 18858/2016, Cass. n. 24574/2016), perché della norma deve essere fornita un’in­terpretazione orientata al rispetto dei principi costituzionali. Il Giudice delle leggi, infatti, esaminando diverse disposizioni legislative che prevedevano automatismi espulsivi, ha ritenuto che la privazione di una valutazione di graduazione della sanzione in riferimento al caso concreto vulnera i principi della tutela del lavoro (artt. 4 e 35 Cost.), del buon andamento amministrativo (art. 97 Cost.) e quelli fondamentali di ragionevolezza (art. 3 Cost. Cfr. Corte Cost. n. 971/1988 e Corte Cost. n. 706/1996 in materia di destituzione di diritto; Corte Cost. n. 170/2015 in materia di trasferimento obbligatorio in caso di violazione di specifici doveri da parte dei magistrati).

È stato, però, evidenziato anche, in relazione all’assenza ingiustificata, che “la disposizione normativa cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della sanzione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore, mentre consente la verifica, caso per caso, della sussistenza dell’elemento intenzionale o colposo, ossia la valutazione se ricorrono elementi che assurgono a “scriminante” della condotta tenuta dal lavoratore tali da configurare una situazione di inesigibilità della prestazione lavorativa.” (Cass. n. 18326/2016).

Nel caso di specie la Corte territoriale, dopo avere escluso, con accertamento di fatto non censurabile in questa sede, la fondatezza delle giustificazioni fornite dal C., ha anche evidenziato che l’addebito contestato, per la sua gravità, era idoneo ad integrare una giusta causa di licenziamento, non solo sulla base della previsione normativa, ma anche perché la condotta del lavoratore appariva “costellata negli anni di violazioni delle regole relative alla presenza in servizio e alla sua attestazione”.

La pronuncia risulta, pertanto, rispettosa del principio di diritto sopra enunciato.

7. Il dodicesimo motivo è inammissibile, innanzitutto perché formulato senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6 eart. 369 c.p.c., n. 4..

Il ricorrente si duole, infatti, dell’interpretazione data dalla Corte territoriale alle circolari n. 73415 del 5.12.2007 e n. 86800 del 23.12.2008, delle quali non riporta nel ricorso il contenuto ed in relazione alle quali non fornisce indicazione alcuna circa le modalità della produzione nel giudizio di merito.

Il motivo, poi, non indica i criteri di ermeneutica contrattuale che il giudice del merito avrebbe violato nel ritenere che con le anzidette circolari fosse stato imposto al dipendente di registrare l’uscita anche in caso di partecipazione ad attività formativa.

In merito occorre evidenziare che nell’impiego pubblico contrattualizzato le circolari con le quali il datore di lavoro disciplina unilateralmente aspetti del rapporto non hanno natura di atti normativi, sicché la loro interpretazione va condotta nel rispetto delle regole di ermeneutica dettate dagli artt. 1362 c.c. e segg., applicabili anche agli atti unilaterali ex art. 1324 c.c.. Detta interpretazione è censurabile in sede di legittimità solo nell’ipotesi di violazione dei richiamati canoni legali ed a condizione che il ricorrente, oltre a fare esplicito riferimento alle regole ermeneutiche in ipotesi violate, precisi anche in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito se ne sia discostato (cfr. fra le tante Cass. n. 27136/2017).

8. In via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato.

 

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.000,00 per competenze professionali ed Euro200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2018

Sommario:

1. Premessa. Fatti di causa - 2. La rilevanza del principio di proporzionalitÓ - 3. La fattispecie di falsa attestazione della presenza in servizio - 4. Sulle questioni procedurali - NOTE


1. Premessa. Fatti di causa

La sentenza in epigrafe offre interessanti spunti di riflessione in ordine al rapporto tra fonte legale e fonte contrattuale nella materia disciplinare. In particolare il caso riguarda un licenziamento disciplinare ex lege irrogato da un pubblica amministrazione a causa della falsa attestazione della presenza in servizio. Al centro della vicenda vi è un dipendente dell’Università degli Studi di Firenze il quale era stato licenziato dall’Ateneo fiorentino per essersi allontanato dal luogo di lavoro, in assenza di autorizzazione e senza attestare l’uscita nel sistema di rilevamento delle presenze. La massima sanzione disciplinare è stata inflitta anche in considerazione del fatto che lo stesso dipendente in passato si era reso protagonista di comportamenti analoghi per i quali era stato già avviato un procedimento disciplinare, all’interno del quale l’Amministrazione aveva avuto contezza di tale ultimo episodio e aveva provveduto all’apertura di un nuovo provvedimento disciplinare, definito con l’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per 6 mesi con privazione della retribuzione. Le principali doglianze rappresentate dal ricorrente, di natura procedurale e sostanziale, che nel primo grado di giudizio erano state accolte dal giudice il quale aveva dichiarato la nullità del licenziamento e aveva condannato l’Università a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro occupato in precedenza ed a corrispondergli le retribuzioni maturate dalla data del recesso, essenzialmente si sono incentrate sull’invocazione della disciplina contrattuale. Ed infatti ai sensi dell’art. 46, comma 3, del Ccnl del 16 ottobre 2008 per il personale del comparto università qualora non venga contestata la recidiva, l’allontanamento arbitrario dal servizio è sanzionato con la sospensione non superiore a 10 giorni, e poiché ai fini dell’individuazione del termine entro il quale debba essere effettuata la contestazione occorre prendere in considerazione soltanto la sanzione astrattamente prevista per la condotta ritenuta di rilevanza disciplinare, qualora quest’ultima sia pari o inferiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per non più di dieci giorni, questo sarebbe dovuto essere quello di venti giorni indicato nell’art. 55-bis, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, [continua ..]

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2. La rilevanza del principio di proporzionalitÓ

Prima dell’emanazione del D.Lgs. n. 150/2009 la regolazione della materia disciplinare nel pubblico impiego presentava marcati caratteri di omogeneità con quella del settore privato in riferimento alle fonti e ai profili sostanziali; le uniche differenziazioni si riscontravano nell’esercizio del potere disciplinare giustificate dall’esi­genza di un necessario adattamento alle diversità di contesto [1]. In particolare ai sensi dell’art. 55, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001, era rimessa alla contrattazione collettiva l’individuazione delle condotte punibili e la graduazione delle sanzioni applicabili a queste; tale previsione era da considerarsi un epifenomeno del superamento dell’assetto panpubblicistico che invece caratterizzava il rap­porto tra dipendente e pubblica amministrazione prima della privatizzazione. Beninteso la disposizione non prevedeva una riserva assoluta di disciplina alla contrattazione collettiva, potendo ben coesistere norme disciplinari di fonte legale e norme disciplinari di fonte contrattuale, entrambe poi sottoposte alla regola prevista dal­l’art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, secondo cui «eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga e­spressamente in senso contrario» [2]. Il D.Lgs. n. 150/2009 ha profondamente modificato la materia disciplinare attuando una forte compressione del ruolo della contrattazione collettiva. Ed infatti il legislatore al fine di perseguire l’ambizioso obiettivo di contrastare i fenomeni di bassa produttività e di assenteismo dei dipendenti pubblici ha rinnovato interamente il sistema disciplinare introducendo disposizioni modificative al D.Lgs. n. 165/2001 dotate di immediata efficacia, senza necessità di recepimento da parte della contrattazione collettiva. Sicché, pur ribadendo che «la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi» fa salve le disposizioni previste in materia dal capo V del D.Lgs. n. 150/2009 imprimendo alle stesse il carattere dell’imperatività. Disposizioni [continua ..]

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3. La fattispecie di falsa attestazione della presenza in servizio

La norma in commento contempla nella lett. a) quale ipotesi legale di giusta causa di licenziamento «la falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente». La disposizione punisce l’assenteismo fraudolento; ed infatti, il riferimento esplicito alla fraudolenza consente di poter considerare quali scriminanti alcune circostanze quali ad esempio la mera dimenticanza della timbratura del cartellino ovvero un’uscita anticipata non registrata determinata da un’esigenza familiare [13]. Pertanto elemento costitutivo della fattispecie risulta essere, e tale dovrà essere provato dall’Amministrazione, l’intento di raggiro del dipendente che ben potrebbe essere integrato, e questo è il caso oggetto della sentenza, dalla abitualità del comportamento. Dunque la fattispecie sicuramente riguarda il caso del dipendente che proceda ad un’alterazione del sistema del rilevamento delle presenze ma, spesso, ricorre la circostanza per cui il dipendente effettivamente timbra regolarmente l’entrata in ufficio e l’uscita alla fine del proprio orario giornaliero di lavoro allontanandosi però dall’ufficio tra una timbratura e l’altra. E questa è stata la condotta del dipendente dell’Ateneo fiorentino il quale, appunto, ha basato la propria difesa sulla circostanza che nei fatti si era trattato di «abbandono ingiustificato dal servizio» per il quale il Ccnl di comparto prevede una sanzione conservativa. Orbene la Cassazione aderisce all’orientamento consolidato sicché richiamando altri precedenti [14] afferma che tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui all’art. 55-quater, D.Lgs. n. 165/2001 vigente all’epoca dei fatti rientra «non solo il caso dell’alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l’allontana­mento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata e di uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a fare emergere falsamente la presenza in ufficio». Sulla base di tale assunto la Corte parifica quanto a gravità della condotta l’al­terazione del sistema di rilevazione delle presenze realizzata materialmente dal dipendente con la timbratura o la mancata timbratura finalizzata in modo ingannevole a [continua ..]

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4. Sulle questioni procedurali

La Corte affronta, infine, alcune questioni attinenti al procedimento disciplinare e segnatamente il termine entro il quale effettuare la contestazione dell’addebito, che il ricorrente assume essere quello di venti giorni previsto dall’art. 45 del Ccnl del comparto Università ma anche dallo stesso art. 55, D.Lgs. n. 165/2001, e il dies a quo dal quale computarlo che, secondo il dipendente, doveva essere individuato nella data della prima audizione effettuata nel corso del primo procedimento disciplinare aperto dall’Amministrazione. Sul primo punto la difesa del dipendente travisa la lettera della legge che, invece, prevede che in ipotesi di c.d. “procedura aggravata” come tale di competenza del­l’ufficio procedimenti disciplinari, questa si svolge sì secondo l’iter previsto per la procedura semplificata ma «con l’applicazione di termini pari al doppio di quelli ivi stabiliti». È pacifico che il raddoppio dei termini riguardi tutti i termini e, quindi non soltanto quello relativo alla conclusione del procedimento disciplinare ma anche quello previsto per la contestazione dell’addebito. Parimenti non può essere richiamato il termine previsto dall’art. 45 del Ccnl del comparto Università giacché la prevalenza della fonte legale su quella contrattuale riguarda non soltanto il profilo sostanziale ma anche quello procedurale della materia disciplinare. La regolamentazione come si sa è stata modificata dal D.Lgs. n. 75/2017 che in pratica, ha soppresso la complessa articolazione della tipologia dei procedimenti disciplinari prevista dalla disciplina in vigore durante i fatti di causa. Si è disposto, in particolare, che tutte le sanzioni, fatta eccezione per il rimprovero verbale mantenuto nella competenza del responsabile della struttura in cui presta servizio il dipendente che ha commesso l’infrazione, siano attribuite esclusivamente all’ufficio procedimenti disciplinari che è tenuto a contestare al dipendente i fatti ritenuti di rilevanza disciplinare, entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della segnalazione da parte del responsabile della struttura, o dal momento in cui ne abbia avuto altrimenti piena conoscenza [19]. Per quanto poi riguarda il dies a quo la Corte, aderendo al consolidato orientamento ritenuto conforme al principio del giusto processo come inteso [continua ..]

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NOTE

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