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Il licenziamento disciplinare nelle disposizioni di legge

Alberto Tampieri

Sommario:

1. Il licenziamento disciplinare “per legge” del dipendente pubblico - 2. Le novità del D.Lgs. n. 75/2017: ulteriori fattispecie di licenziamento disciplinare - 3. La falsa attestazione della presenza in servizio dopo i D.Lgs. n. 116/2016e n. 118/2017 - 4. La permanenza del giudizio di proporzionalità - 5. L’inosservanza dei termini procedurali e le conseguenze - 6. Un accenno alle tutele contro il licenziamento illegittimo - NOTE


1. Il licenziamento disciplinare “per legge” del dipendente pubblico

Queste brevi note sono dedicate all’analisi delle norme di legge che regolamentano il licenziamento disciplinare nel lavoro pubblico, con particolare riferimento alle più recenti modifiche legislative. Tratterò quindi principalmente, ma non solo, dell’art. 55-quater del D.Lgs. n. 165/2001, introdotto nel 2009, modificato da ultimo nel 2016 e ancora nel 2017, con riferimento al caso di falsa attestazione della presenza in servizio accertata in flagranza. Vi è però una norma antesignana sul licenziamento ex lege nella pubblica amministrazione, alla quale accennerò in seguito: si tratta dell’art. 1, comma 61, della legge n. 662/1996, sul licenziamento per incompatibilità tra impiego pubblico a tempo pieno e svolgimento di incarichi extra-lavorativi retribuiti. Cominciando dall’art. 55-quater, dirò subito che, sin dalla sua prima comparsa nel 2009, mi è parsa una norma inopportuna, perché limita ingiustamente l’auto­no­mia contrattuale in materia disciplinare. Infatti il contratto collettivo, nel lavoro pubblico, forse ancor più che nel lavoro privato, è fonte privilegiata della materia disciplinare: e ciò sin dalla prima privatizzazione degli anni novanta, allorché si chiarì che, tra le materie oggetto di riserva di legge ai sensi della legge delega n. 421/1992, non c’era la responsabilità disciplinare [1]. Soprattutto nel lavoro pubblico, la contrattazione collettiva ha la funzione di individuare non solo le infrazioni e le sanzioni applicabili, ma anche di modulare entrambe sulle esigenze specifiche di un singolo comparto, avendo particolare riguardo all’utenza del servizio (si veda ad esempio il codice disciplinare nel CCNL del comparto Scuola). La ratio dell’art. 55-quater è però evidente: la norma si inserisce in un contesto di palese sfiducia nei confronti della regolamentazione negoziale, che caratterizza il D.Lgs. n. 150/2009. Nel suo intervento, parlando dell’impatto della riforma “Brunetta” sui rapporti di lavoro pubblico, V. TALAMO ha giustamente fatto riferimento alla “stagione della unilateralità”. È espressione di questa stagione, ad esempio, l’art. 40, comma 1 del D.Lgs. n. 165/2001, secondo cui «nelle materie relative alle sanzioni disciplinari … la [continua ..]

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2. Le novità del D.Lgs. n. 75/2017: ulteriori fattispecie di licenziamento disciplinare

Il D.Lgs. n. 75/2017 incrementa le ipotesi di licenziamento disciplinare per legge (art. 15), inserendo nell’elencazione di cui al comma 1 le lettere f-bis, f-ter, f-quater e f-quinquies. La prima di esse (lett. f-bis) sanziona con il licenziamento le gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento di cui all’art. 54, comma 3. La precisazione però è superflua, perché già il comma 3 dell’art. 54 specifica che la violazione dei codici di comportamento è fonte di responsabilità disciplinare; l’ultimo periodo del comma 3 ribadisce, ad abundantiam, che «violazioni gravi o reiterate del codice comportano l’applicazione della sanzione di cui all’articolo 55-quater, comma 1», rendendo così sostanzialmente inutile la nuova lettera f-bis. Una ulteriore specificazione di questa fattispecie – inadempimento del codice di comportamento e possibile licenziamento – riguarda il lavoro “agile” nella pubblica amministrazione (art. 18 della legge 22 maggio 2017, n. 81 e art. 14 della legge delega n. 124/2015, come interpretati dalla direttiva della Funzione Pubblica n. 3/2017) [5]. La lettera f-ter sanziona con il licenziamento la violazione “dolosa o gravemente colposa” dell’art. 55-sexies, comma 3, vale a dire il “mancato esercizio o la decadenza dall’azione disciplinare”, per omissione o ritardo, da parte dei soggetti a ciò deputati; anche in questo caso vi è un eccesso di regolazione, poiché lo stesso com­ma 3 dell’art. 5-sexies, con un rinvio incrociato, rimanda alla lettera f-ter dell’art. 55-quater, per dire che l’omissione dolosa o gravemente colposa giustifica il licenziamento ex lege e non solo la sospensione fino a tre mesi (normalmente prevista dall’art. 55-sexies), che a questo punto è da intendersi circoscritta alla colpa lieve. Il licenziamento è previsto anche in caso di ingiustificata omissione dell’attiva­zione del procedimento disciplinare, o di ingiustificata omissione della sospensione cautelare, da parte dei dirigenti che abbiano avuto notizia della falsa attestazione della presenza del dipendente, accertata in flagranza (art. 55-quater, comma 3-quinquies). L’ufficio procedente in via disciplinare dovrà darne conoscenza all’Au­torità [continua ..]

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3. La falsa attestazione della presenza in servizio dopo i D.Lgs. n. 116/2016e n. 118/2017

Altra ipotesi importante, suscettibile di licenziamento ai sensi dell’art. 55-qua­ter, attuale e quanto mai discussa, è la falsa attestazione della presenza in servizio (comma 1, lett. a). In proposito è intervenuto non soltanto il legislatore, con i noti decreti sull’accertamento in flagranza, ma anche la giurisprudenza, che ha fissato alcuni principi. Il primo provvedimento è il noto D.Lgs. 20 giugno 2016, n. 116, che ha dato attuazione all’art. 17, comma 1, lett. s) della legge di delegazione n. 124/2015, c.d. legge “Madia”; poi il decreto è stato ulteriormente aggiornato mediante il D.Lgs. 20 luglio 2017, n. 118, per adeguarlo ai rilievi mossi dalla sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 [8]. Anche in questo caso, la definizione di “norma manifesto” è quanto mai appropriata, in relazione a previsioni indubbiamente venate di demagogia. Il decreto n. 116/2016 ha innanzitutto inserito nell’art. 55-quater un comma 1-bis, che mira a definire in modo più articolato e puntuale la fattispecie della “falsa attestazione della presenza in servizio”: essa è costituita da “qualunque modalità fraudolenta” posta in essere, anche “avvalendosi di terzi” – il riferimento è ovviamente ai casi di “timbratura del cartellino” da parte di colleghi compiacenti – che sia idonea a far risultare in servizio il lavoratore o a “trarre in inganno l’ammini­strazione” circa il rispetto dell’orario di lavoro da parte del dipendente interessato. Qui il legislatore ha recepito gli orientamenti giurisprudenziali sull’assenza ingiustificata che avvenga senza alterazione dei sistemi di rilevazione: infatti, secondo la Suprema corte, la sanzione espulsiva si giustifica non solo in caso di alterazione del sistema, ma in ogni caso in cui la timbratura miri a far risultare falsamente la presenza in servizio del dipendente (Cass. 1° dicembre 2016, n. 24574 [9], come nel caso di uscita e rientro dal lavoro senza timbrare; in questo caso l’intenzionalità o meno – o meglio la consapevolezza – del comportamento fraudolento è del tutto irrilevante (Cass. 6 settembre 2016, n. 17637 [10]. La legge precisa poi che “della violazione risponde anche chi abbia agevolato con la propria condotta attiva o omissiva la [continua ..]

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4. La permanenza del giudizio di proporzionalità

Altro problema assai impegnativo è quello della permanenza del giudizio di proporzionalità sulla sanzione del licenziamento ex lege. La questione si pone già dal primo comma dell’art. 55-quater, dove appare il già richiamato avverbio “comunque”. Sul punto è intervenuta ben presto la giurisprudenza, chiarendo che la valutazione in termini di proporzionalità della sanzione non è affatto preclusa, al giudice, dalla “tipizzazione legale” della sanzione espulsiva operata dall’art. 55-quater. In assenza (coattiva) della previsione negoziale, rimane il giudice il solo soggetto abilitato a procedere alla valutazione di adeguatezza della sanzione, ai sensi dell’art. 2106 c.c. (Cass. 1° dicembre 2016, n. 24574, cit.). L’argomentazione è tanto nota quanto incontestabile: il criterio di proporzionalità tra sanzione e infrazione, di cui all’art. 2106 c.c., è «regola valida per tutto il diritto punitivo» (Cass. n. 24574/2016, cit.), e comporta che non sia possibile «introdurre, con legge o con contratto, sanzioni disciplinari automaticamente consequenziali ad illeciti disciplinari» (ancora Cass. n. 24574/2016). Nella specie, anche l’art. 55-quater «è sindacabile alla luce del principio di civiltà giuridica del canone di proporzionalità della sanzione», con un «apprezzamento di fatto, riservato al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione congrua e immune da vizi» (Cass. 26 gennaio 2016, n. 1351; Cass. 6 giugno 2014, n. 12806) [12]. Come ha ben chiarito Cass. 19 settembre 2016, n. 18326 [13], sebbene l’art. 55-quater «cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della sanzione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore», esso consente tuttavia al giudice (e ancor prima al datore di lavoro) «la verifica, caso per caso, dell’elemento intenzionale o colposo, ossia la valutazione se vi sono elementi che assurgano a scri­minante della condotta tenuta dal lavoratore, tali da configurare una situazione di inesigibilità della prestazione lavorativa». Si tratta indubbiamente di un’interpretazione garantista, che, pur essendo ineccepibile in linea di principio, non risponde alla ratio che [continua ..]

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5. L’inosservanza dei termini procedurali e le conseguenze

L’ultimo problema interpretativo che vorrei affrontare in questa sede è quello, complicato ulteriormente dal D.Lgs. n. 75/2017, della perentorietà dei termini del procedimento disciplinare. Il decreto in questione ha introdotto, nell’art. 55-bis, un nuovo comma 9-ter, ai sensi del quale, in linea generale, la violazione dei termini del procedimento non comporta la decadenza dall’azione né l’invalidità del procedimento o della sanzione irrogata, a condizione che non sia «irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente», e che i tempi siamo comunque compatibili con il principio di tempestività. Questa seconda precisazione mi pare abbastanza ovvia, mentre la prima è difficile da capire, perché non si comprende come un’eventuale dilazione dei termini possa compromettere, per di più “irrimediabilmente”, l’esercizio del diritto di difesa: semmai è vero il contrario, e cioè che un’eccessiva celerità del procedimento potrebbe pregiudicare la possibilità, per il lavoratore, di difendersi adeguatamente. L’ultima parte del comma 9-ter, poi, dice che “fatto salvo quanto previsto dal­l’art. 55-quater, commi 3-bis e 3-ter”, sono da ritenersi perentori (soltanto) il termine per la contestazione di addebito (30 giorni) e quello per la conclusione del procedimento (120 giorni). Ebbene, i commi 3-ter e 3-quater riguardano, come si è visto, il procedimento abbreviato che segue l’accertamento in flagranza della falsa attestazione della presenza in servizio; entrambi i commi specificano, a loro volta, che la violazione dei termini non comporta decadenza dall’azione disciplinare, né inefficacia della sospensione cautelare, ma – semmai – responsabilità (non si specifica però di che tipo) del dipendente cui la violazione sia imputabile. Il comma 3-quater ripete poi la condizione dell’art. 55-bis, premurandosi di dire che il diritto di difesa non può essere “irrimediabilmente compromesso” dall’even­tuale dilazione, e comunque non deve essere superato il termine massimo per la conclusione del procedimento (art. 55-bis, comma 4). Quindi in definitiva, anche nel caso di accertamento in flagranza, l’unico termine perentorio è quello, generale, di 120 giorni, a [continua ..]

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6. Un accenno alle tutele contro il licenziamento illegittimo

Un accenno finale è dedicato alle tutele, modificate com’è noto dall’art. 21 del D.Lgs. n. 75/2017, che è intervenuto sull’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001. A mio avviso l’introduzione di un nuovo, ed ennesimo, regime di tutela specifico contro il licenziamento illegittimo è un errore. Questo nuovo meccanismo di tutela si aggiunge infatti ai molteplici altri attualmente in vigore, tra i quali (solo per citare i principali) l’art. 18 Statuto pre – e post – legge Fornero, e il contratto a tutele crescenti (artt. 2-3 del D.Lgs. n. 23/2015). In tal modo non solo si complica notevolmente il lavoro del giudice, ma si perpetua una differenza tra lavoro pubblico e privato che è in netto contrasto, una volta di più, con il principio di privatizzazione, che sussiste ancora, ma ormai unicamente sulla carta (art. 2, art. 5 D.Lgs. n. 165/2001) [16]. Si perpetua poi un privilegio del dipendente pubblico ingiustamente licenziato, rispetto al lavoratore privato, specialmente quello assoggettato al D.Lgs. n. 23/2015; ma nemmeno questo deve meravigliare, perché questo non è certamente il primo, né sarà l’ultimo, episodio di tal genere. L’unica penalizzazione consiste nel fatto che il nuovo art. 63 prevede la reintegrazione con limitazione del risarcimento alle 24 mensilità anche nel caso di licenziamento nullo, mentre nel lavoro privato questo limite massimo non c’è (cfr. art. 18, commi 1-3, Stat. lav.; art. 2 D.Lgs. n. 23/2015). Più semplicemente, aderendo a Cass. 11868/2016 – che riteneva applicabile a lavoro pubblico l’art. 18 pre-Fornero – si sarebbe potuto rinviare all’art. 18, comma 4 Stat. lav., che a questo punto sarebbe rimasto per i soli dipendenti pubblici: ciò sarebbe stato non solo possibile, ma anche conforme all’art. 51, comma 2 del D.Lgs. n. 165/2001, il quale è tuttora vigente e richiama integralmente, senza limitazione dimensionale, lo Statuto dei lavoratori – compreso l’art. 18 – per il rapporto di lavoro pubblico. Prendendo atto della decisione del legislatore, si può concludere dicendo che la parte più interessante della nuova norma è il comma 2-bis dell’art. 63, che come si è detto ribadisce il principio di proporzionalità e consente al giudice di rideterminare la sanzione [continua ..]

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