L’Autore ricostruisce il quadro normativo in materia di conservazione e consultazione dei documenti degli archivi degli enti pubblici, affrontando alcuni nodi teorici e rilevando come, soprattutto con riguardo al materiale informatico, emerga un divario tra law in books e prassi. Lo studio si concentra infine sugli aspetti che, di tale materia, risultano di interesse per il giuslavorista: l’accessibilità da parte del dipendente pubblico al proprio fascicolo personale (e, in generale, ai documenti che riguardano la sua posizione lavorativa) e i tempi di conservazione dello stesso da parte del datore di lavoro, anche in relazione al funzionamento della prescrizione dei crediti retributivi nel rapporto di lavoro pubblico.

SOMMARIO:

1. La conservazione dei documenti degli enti pubblici: l’archivio come bene culturale - 2. La consultazione degli archivi pubblici - 3. La sorte del documento tra scarto e conservazione - 4. Un quadro (inattuato) su conservazione e scarto del documento amministrativo informatico - 5. I documenti relativi al rapporto di lavoro nei piani di conservazione - 6. Tempi di conservazione e decorrenza della prescrizione nel lavoro pubblico - NOTE

1. La conservazione dei documenti degli enti pubblici: l’archivio come bene culturale

Dal punto di vista archivistico, la vita di un documento prodotto o ricevuto da un soggetto (pubblico o privato che sia) consta di tre fasi. Vi è anzitutto un primo periodo nel quale gli affari a cui esso si riferisce sono in corso di trattazione. È indispensabile allora che il documento sia facilmente accessibile da parte degli uffici competenti affinché, ove richiesto dalle circostanze, possa essere utilizzato nel­l’ambito dell’attività quotidiana a fini amministrativi e legali. Il complesso di questo tipo di documenti detenuti dall’ente forma l’archivio corrente, la cui caratteristica distintiva risiede pertanto nell’attualità delle pratiche cui si riferisce il materiale che lo compone. Arriva poi un momento nel quale si esaurisce l’affare che è oggetto del documento. Quest’ultimo perde la sua utilità per l’attività corrente dell’ente ed è quindi possibile procedere a uno spostamento presso locali di minor agevole accessibilità. Persiste però una potenziale rilevanza del documento sul piano amministrativo e legale che ne giustifica la conservazione. Si realizza così il passaggio all’archivio di deposito (o intermedio), nel quale resterà fintanto che ne sarà disposto lo scarto, cioè l’eliminazione, oppure, per i documenti a conservazione permanente, il trasferimento all’archivio storico. Dopo un certo numero di anni nell’archivio di deposito, infatti, il materiale che vale la pena conservare per sempre in virtù del suo valore a fini storico-culturali, cioè per la memoria dell’attività dell’ente, viene destinato all’archivio storico. Si tratta evidentemente di una fase della vita del documento – la terza – soltanto eventuale, giacché solo per una parte delle risorse contenute nell’archivio intermedio sarà stabilita la conservazione permanente, mentre tutto il resto, venuta meno la rilevanza sotto il profilo amministrativo e legale, sarà destinato al macero. La circostanza che – come si dirà funditus più avanti per le pubbliche amministrazioni – la conservazione permanente è generalmente riservata alle risorse essenziali per la testimonianza delle funzioni svolte dall’ente, non va interpreta nel senso di ritenere che quegli stessi documenti mancano della [continua ..]

2. La consultazione degli archivi pubblici

Come la conservazione, anche la consultazione dei documenti d’archivio degli enti pubblici è disciplinata dalla legge. Scopo di questa regolamentazione è realizzare un bilanciamento tra i molti interessi in gioco, che vanno dal buon andamento della pubblica amministrazione alla ricerca storica, dalla trasparenza dell’operato degli enti pubblici alla protezione dei dati personali. Detto contemperamento, com’è ovvio, ha prodotto una normativa differenziata a seconda della “età” del documento preso in considerazione e, quindi, a seconda della tipologia d’archivio a cui si guarda. Così, quando ci si riferisce all’Archivio centrale, agli archivi di Stato e agli archivi storici degli enti non statali, la regola generale è quella della libera consultabilità dei documenti (art. 122 cod. ben. cult.), espressione più incontaminata del dovere generale di assicurare la pubblica fruizione del patrimonio culturale che grava su tutti i soggetti pubblici (art. 1, cc. 3 e 4, cod. ben. cult.). Ciò che è liberamente consultabile, peraltro, può altrettanto liberamente essere riprodotto per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero, espressione creativa o promozione della conoscenza del patrimonio culturale (art. 108, c. 3-bis, n. 1, cod. ben. cult.) [6]. Questa facoltà, da esercitarsi nel rispetto della normativa a tutela del diritto d’autore, apre a una possibile diversa modalità di godimento dei documenti degli archivi storici pubblici e, più in generale, dei beni culturali: quella della fruizione a distanza mediante gli strumenti messi a disposizione dall’evoluzione tecnologica [7]. La regola della libera consultabilità (e quella conseguente della libera riproduzione) incontra(no) però due eccezioni, giustificate dalla necessità di tutelare altri interessi evidentemente valutati prevalenti. Anche se detenuti negli archivi storici pubblici, infatti, determinati documenti sono liberamente consultabili (e riproducibili) soltanto una volta decorsi precisi termini previsti dalla legge. Segnatamente, può essere consultato cinquant’anni dopo la sua data il materiale dichiarato di carattere riservato relativo alla politica estera o interna dello Stato; invece, per i documenti contenenti dati personali tra quelli indicati agli artt. 9 e 10, reg. UE n. [continua ..]

3. La sorte del documento tra scarto e conservazione

Si è già avuto modo di accennare a quanto sensibile sia il compito di stabilire la sorte dei documenti amministrativi una volta che si è chiuso l’affare cui si riferiscono. Errori nella decisione tra conservazione e scarto possono comportare un inutile accumulo di materiale negli archivi di deposito e storici oppure, all’opposto, la distruzione di risorse indispensabili per la testimonianza delle funzioni istituzionali svolte dall’amministrazione. A rendere l’operazione ancor più complessa vi è poi il fatto che non necessariamente i documenti oggi scarsamente rilevanti per la memoria dell’attività resteranno tali anche in futuro (e viceversa), essendo quella in esame una valutazione comunque influenzata dalle tendenze storiografiche dell’epoca in cui è compiuta. Sia la conservazione che lo scarto non possono quindi essere disposti senza che sia adeguatamente preso in considerazione il valore legale-amministrativo e storico-culturale del documento. È tuttavia la scelta di distruggere delle risorse, in quanto “senza appello”, a reclamare un approccio di maggiore prudenza da parte dell’or­dinamento, che, non a caso, predispone delle misure di cautela finalizzate a prevenire errori e contempla la partecipazione al processo decisionale di soggetti dotati di competenze archivistiche. Le procedure da seguire per procedere allo scarto sono in parte differenziate a seconda che si tratti di organi dello Stato oppure di enti pubblici non statali [19]. Per entrambi i tipi di amministrazione un primo elenco del materiale da proporre per la distruzione è predisposto dai singoli uffici o dalle aree omogenee, i quali più di chiunque altro hanno contezza delle esigenze pratiche legate all’espletamento delle proprie funzioni; dopodiché, però, le procedure seguono percorsi diversi. Nel caso degli organi dello Stato, la proposta degli uffici è presa in esame dalla commissione di sorveglianza che decide se apportarvi delle modifiche e formula la proposta definitiva da inviare al Ministero della Cultura, al quale compete il rilascio dell’autoriz­zazione allo scarto di tutto o parte del materiale indicato dalla commissione (art. 6, d.P.R. n. 37/2001) [20]. Per gli enti non statali, invece, la proposta degli uffici è vagliata dal responsabile della gestione documentale di cui all’art. 61, [continua ..]

4. Un quadro (inattuato) su conservazione e scarto del documento amministrativo informatico

Quando si parla di documento amministrativo informatico si fa riferimento alla rappresentazione informatica di atti, fatti o dati utilizzati ai fini dell’attività di una pubblica amministrazione. Com’è facilmente intuibile, la disciplina della gestione e della conservazione di una simile risorsa si caratterizza per un certo grado di instabilità, in quanto in costante divenire, costretta a rincorrere un frenetico progresso tecnologico. Non è un caso, d’altronde, che la predisposizione delle regole tecniche in materia – e in generale l’attuazione delle disposizioni del CAD [30] – sia stata affidata dallo stesso legislatore all’Agenzia per l’Italia Digitale, soggetto dotato delle necessarie competenze, che, attraverso le sue linee guida [31], è in grado di adeguare prontamente i contenuti della normativa di riferimento ai passi avanti dell’evolu­zione tecnica. Per quanto qui rileva, allora, la disciplina applicabile va ricostruita soprattutto alla luce del codice dei beni culturali, del d.P.R. n. 445/2000, del CAD e di quella peculiare fonte “di settore” che sono le Linee guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici [32], tenendo sempre a mente che, specie con riguardo a queste ultime, ogni approdo regolativo può essere rapidamente reso obsoleto dal progredire della tecnologia. Ebbene, in base alla complessa e spesso confusa normativa vigente, il c.d. processo di conservazione prende avvio con il versamento del documento amministrativo dal sistema di gestione informatica al sistema di conservazione. Quest’ultimo può essere approntato dagli enti pubblici all’interno della propria struttura organizzativa oppure mediante affidamento ad altri soggetti accreditati pubblici o privati in possesso dei requisiti individuati dall’Agenzia per l’Italia Digitale (art. 34, c. 1-bis, CAD). È questa seconda, a dire il vero, l’ipotesi di gran lunga più comune [33]; basti pensare che le amministrazioni periferiche del Ministero della Cultura (tra cui le soprintendenze archivistiche e soprattutto gli archivi di Stato) conservano i propri documenti informatici presso il Polo archivistico dell’Emilia-Romagna (meglio noto come “ParER”), conservatore accreditato dell’omonima Regione al quale, nel 2019 (ultima rilevazione disponibile, a quanto [continua ..]

5. I documenti relativi al rapporto di lavoro nei piani di conservazione

Vista con gli occhi del giuslavorista la materia in esame suscita interesse in ordine alla possibilità per il dipendente pubblico di consultare i documenti che lo riguardano in possesso del datore di lavoro e con riferimento ai tempi della conservazione in archivio di queste carte; il tutto nella prospettiva di garantire al lavoratore di poter far valere le proprie posizioni giuridiche di vantaggio nei confronti della pubblica amministrazione datrice di lavoro. Occorre innanzitutto sciogliere il nodo della consultabilità della documentazione relativa al rapporto di lavoro. Si tratta di una questione preliminare rispetto al prosieguo del discorso, il quale presupporrà l’aver accertato l’esistenza di un diritto di accedere a questo materiale archivistico. Ebbene, già da alcuni anni la giurisprudenza amministrativa sembra essersi consolidata nel ritenere che il dipendente pubblico vanta un diritto di accesso ex art. 22 ss., l. n. 241/1990 ai documenti che riguardano la sua posizione lavorativa e che siano nella disponibilità dell’amministrazione di appartenenza, con particolare – ma non esclusivo – riferimento a quelli contenuti nel fascicolo personale. Per questo materiale il diritto di accesso del lavoratore pubblico è in re ipsa, dovendo ritenersi sussistente, secondo la comune esperienza, il suo interesse alla conoscenza degli atti che lo riguardano, che siano in possesso dell’ammi­nistra­zione, in quanto suscettibili di essere valutati e di spiegare un’incidenza nello svolgersi del rapporto lavorativo; e ciò indipendentemente dalla circostanza che, dall’esame dei documenti richiesti, possa o meno scaturire la proposizione di una domanda giudiziaria [45]. Un indirizzo, quello appena sintetizzato, perfettamente allineato con l’orienta­mento in materia della Commissione di cui all’art. 27, l. n. 241/1990, secondo la quale «il pubblico dipendente è titolare […] di una posizione giuridicamente tutelata in relazione alla conoscenza degli atti contenuti nel suo fascicolo personale [o dei procedimenti che lo riguardano], senza, tra l’altro, che ricorra la necessità per il medesimo di esternare espressamente la presenza di un concreto ed immediato interesse, atteso che la richiesta di accesso al proprio fascicolo personale [o agli atti del procedimento] è di per sé sufficientemente [continua ..]

6. Tempi di conservazione e decorrenza della prescrizione nel lavoro pubblico

Per individuare i termini prescrizionali dei crediti di lavoro occorre guardare ai nn. 4 e 5 dell’art. 2948 c.c., che assoggettano i crediti da pagarsi periodicamente (come la retribuzione) e le indennità spettanti alla cessazione del rapporto di lavoro (come il TFR o l’indennità sostitutiva del preavviso) al regime della prescrizione quinquennale. Resta poco spazio, invece, per la prescrizione ordinaria decennale ex art. art. 2946 c.c., la quale in materia di lavoro opera per un ristretto numero di ipotesi, come il diritto alla qualifica superiore e il diritto al risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contrattuali di tutela dell’integrità psico-fisica del dipendente ex art. 2087 c.c. Com’è noto, quando si parla di prescrizione dei crediti di lavoro la questione più sensibile è quella della decorrenza. La regola di diritto comune vorrebbe che la prescrizione cominciasse a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.) e quindi anche in costanza di rapporto. Con una storica sentenza del 1966, però, la Corte costituzionale fece per la prima volta notare che, in un rapporto non dotato di quella “resistenza” che all’epoca caratterizzava soltanto il lavoro pubblico, il lavoratore può trovarsi in una situazione psicologica determinata dal timore del licenziamento che potrebbe indurlo a non esercitare un proprio diritto nei confronti del datore. L’inerzia dovuta a tale metus, in un sistema in cui la prescrizione corre durante il rapporto, causa l’estinzione del diritto. Così, applicare la regola generale in punto di decorrenza della prescrizione a una situazione in cui esiste quell’ostacolo materiale a far valere le proprie ragioni verso la controparte datoriale significherebbe aprire la strada a una rinuncia implicita, la quale però, qualora abbia ad oggetto un credito retributivo, è incompatibile con il principio dell’irrinun­ziabilità della retribuzione ricavabile dall’art. 36 Cost. Questo precetto costituzionale, in definitiva, non consente che la prescrizione decorra in corso di rapporto quando quest’ultimo è contraddistinto da quel timore del recesso datoriale che può far sentire il lavoratore costretto a rinunciare ai propri crediti retributivi [50]. Negli anni successivi all’affermazione di questo principio [continua ..]

NOTE