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Il conflitto tra il legislatore e la giurisprudenza come causa della “burocrazia difensiva”: la responsabilità penale per “abuso d'ufficio” come paradigma

Gabriele Bottino, Professore ordinario di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Milano

Il contributo ha ad oggetto il tema della “burocrazia difensiva” e le sue cause, con particolare attenzione al conflitto tra il legislatore e la giurisprudenza. Questo conflitto è infatti capace di orientare le scelte decisionali, ed i comportamenti degli amministratori e dei funzionari pubblici, nella direzione della “difesa” rispetto alla propria responsabilità penale, e non anche verso obiettivi di efficacia ed efficienza della azione amministrativa. Il reato di “abuso d’ufficio”, lungo il corso del tempo e nella sua differente configurazione normativa e giurisprudenziale, ha sempre rappresentato, e tuttora rappresenta, un caso paradigmatico di questo fenomeno: la sua analisi costituisce pertanto un punto di vista privilegiato, per considerare come la “burocrazia difensiva” è causata dalla incertezza presente nel contesto normativo e giurisprudenziale, e come affrontare tale problema.

 

The conflict between the legislator and jurisprudence as a cause of the “defensive bureaucracy”: criminal liability for “abuso d’ufficio” as a paradigm.

The contribution deals with the theme of “defensive bureaucracy” and its causes, with specific reference to the conflict between the lawmaker and jurisprudence. This conflict is in fact capable of orienting the decision-making choices, and the behavior of administrators and public officials, towards “defense” with respect to their criminal liability, and not also towards objectives of effectiveness and efficiency of administrative action. The crime of “abuso d’ufficio”, over time and in its different legislative and jurisprudential configuration, has always represented, and still represents, a paradigmatic case of this phenomenon: his analysis therefore represents a privileged point of view, to consider how the “defensive bureaucracy” is caused by the uncertainty of the regulatory and jurisprudential context, and how to deal with this problem.

Keywords: defensive bureaucracy - public managers - criminal liability - decision making.

Sommario:

1. L’“asino di Buridano”: gli amministratori ed i funzionari pubblici tra il legislatore e la giurisprudenza penale, in materia di “abuso d’ufficio” - 2. Il conflitto permanente tra il legislatore e la giurisprudenza penale, nella configurazione del reato di “abuso d’ufficio” - 2.1. Dal testo originario dell’art. 323 c.p., sino all’anno 1997 - 2.2. La riforma legislativa dell’anno 1997 e la sua “opposizione” giurisprudenziale - 2.3. Gli interventi legislativi degli anni 2012 e 2020, e l’odierna persistenza di interpretazioni giurisprudenziali “contrarie” alla ratio legis dell’anno 2020 - 3. Le scelte decisionali degli amministratori e dei funzionari pubblici, dinanzi al conflitto permanente tra il legislatore e la giurisprudenza - 4. La “burocrazia difensiva” come soluzione, e non come problema - 5. La Corte costituzionale “a sostegno” del legislatore: la “burocrazia difensiva” come problema straordinario di necessità e d’urgenza - 6. Considerazioni finali - NOTE


1. L’“asino di Buridano”: gli amministratori ed i funzionari pubblici tra il legislatore e la giurisprudenza penale, in materia di “abuso d’ufficio”

La storia della filosofia attribuisce al filosofo francese Jean Buridan, vissuto nella prima metà del XIV sec., il noto “apologo dell’asino” [1]: l’animale stanco ed affamato, posto esattamente alla stessa distanza tra due mucchi di fieno con i quali nutrirsi (un mucchio di fieno alla sua destra, così come alla sua sinistra), non sapendo quale dei due scegliere ed ove dirigersi, resta fermo nel mezzo, e ivi muore per gli stenti. Chiarendo sin da subito che la metafora prescelta intende cogliere, con riferimento agli amministratori e funzionari pubblici, esclusivamente il loro essere onerati da plurime competenze e responsabilità – e rifugge così da ogni riferimento alla tipologia dell’essere animale coinvolto nell’apologo – la situazione in cui si viene a trovare l’“asino di Buridano” e, purtroppo, il suo esito infausto, descrivono precisamente l’oggetto di indagine e le tesi prospettate all’interno di questo scritto. Più chiaramente: il mucchio di fieno posto alla sinistra dell’animale rappresenta il legislatore che ha disciplinato, nel corso del tempo e sino ad oggi, la responsabilità penale degli amministratori e dei funzionari pubblici, per il reato di “abuso d’ufficio” (art. 323 c.p.); il mucchio di fieno situato alla destra dell’animale rappresenta invece la giurisprudenza penale che – anch’essa nel corso del tempo, sino ad oggi, ed in conseguenza di ciascuno degli interventi legislativi dedicati alla configurazione del medesimo reato – ha interpretato ed applicato l’“abuso d’ufficio” alle condotte degli agenti pubblici. Gli amministratori ed i funzionari pubblici, come l’essere animale dell’apologo, sono costantemente e nel tempo rimasti letteralmente “nel mezzo” tra la mutevole legislazione (di regola sempre rivolta a restringere il perimetro delle condotte imputabili per “abuso d’ufficio”), e l’evoluzione interpretativa della giurisprudenza penale (viceversa diretta ad ampliare nuovamente il significato dell’art. 323 c.p., e ad estendere così l’area delle condotte punibili per “abuso d’ufficio”). Un restare “nel mezzo”, quello degli amministratori e dei funzionari pubblici, tutt’altro che limitato all’osservazione passiva, nell’attesa [continua ..]

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2. Il conflitto permanente tra il legislatore e la giurisprudenza penale, nella configurazione del reato di “abuso d’ufficio”

Il leitmotiv che ha sempre caratterizzato, ed ancora caratterizza, il rapporto tra il legislatore e la giurisprudenza penale, nella configurazione del reato di “abuso d’ufficio” degli amministratori e dei funzionari pubblici – e che può motivatamente qualificare tale rapporto in termini di conflitto costante – è il seguente. Sulla base di un dettato normativo, contenuto nell’art. 323 c.p., all’origine estremamente generale (e residuale), di poi progressivamente più specifico e tipizzato (sebbene ancora residuale), la giurisprudenza penale ha reagito – in specie a fare data dalla riforma legislativa intervenuta nell’anno 1997 – mediante interpretazioni ed applicazioni costantemente dirette ad estendere il perimetro del reato oltre i limiti disegnati dal legislatore. In un vero e proprio “duello rusticano” [8], la volontà del legislatore è stata sempre quella di restringere ulteriormente l’ambito di configurazione dell’illecito penale, affinché la relativa giurisprudenza ne prendesse atto, e cessasse dal continuare il “duello”: per sua parte, ed al contrario, la medesima giurisprudenza non ha intrapreso invece alcuna condotta pacificatrice, continuando nella propria tradizionale interpretazione estensiva, con l’unico effetto di attivare nuovamente l’intervento legislativo restrittivo, sino a giungere all’odierna formulazione normativa del reato. La Corte costituzionale – come si è innanzi anticipato, e come si osserverà nel prosieguo dello scritto – ha assunto così il ruolo di arbitro del “duello”, tutte le volte in cui è stata chiamata dal giudice penale, dolente della legittimità costituzionale delle riforme legislative che hanno riguardato, nel corso del tempo, l’art. 323 c.p., a pronunciarsi su di esse e, scrutinandole, ne ha sempre affermato la conformità a Costituzione. Questo costante conflitto tra il legislatore e la giurisprudenza penale – nella conformazione dei rispettivi mucchi di fieno, per riprendere l’apologo di Buridano applicato al reato di “abuso d’ufficio” – ha visto costantemente coinvolti gli amministratori ed i funzionari pubblici, posti esattamente “nel mezzo” tra i due fuochi dei duellanti. È tuttavia necessario procedere con ordine, attraverso [continua ..]

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2.1. Dal testo originario dell’art. 323 c.p., sino all’anno 1997

La prima fase temporale può essere individuata dall’origine del reato di “abuso di ufficio”, nel testo dell’art. 323 del codice penale emanato nell’anno 1930, sino alla sua formulazione legislativa vigente nell’anno 1997 [9]. L’art. 323, nel testo originario del codice penale, puniva con la reclusione fino a due anni, o con la multa da cinquecento a diecimila lire, il pubblico ufficiale che per recare ad altri un danno, o per procurargli un vantaggio, abusava dei poteri inerenti alle proprie funzioni, e commetteva un fatto che non era preveduto come reato da una particolare disposizione di legge: tale dettato normativo, così formulato in termini di clausola residuale rispetto agli altri reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (artt. 314 ss., c.p.) – recava l’epigrafe “abuso di ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge”. Si trattava di un illecito che – come ha sottolineato attenta dottrina – formava un “sistema [che] possedeva una sua intima coerenza” [10], insieme al differente reato di “interesse privato in atti d’ufficio” (disciplinato dall’allora art. 324 c.p.), in merito al rilievo penale delle condotte dei pubblici ufficiali. Più che l’evoluzione della giurisprudenza penale, nell’applicazione di questa prima formulazione del reato di “abuso di ufficio”, furono la interpretazione e le applicazioni – da parte della medesima giurisprudenza – dei reati di “peculato” (art. 314 c.p.), e del predetto reato di “interesse privato in atti di ufficio” (art. 324, c.p.), ad indurre il legislatore, mediante l’art. 13, l. n. 86/1990, a riformare profondamente il testo dell’art. 323 c.p., e addivenire così ad una nuova configurazione normativa del reato di “abuso d’ufficio” (questa, inoltre, diveniva l’epigrafe stessa del reato, di poi mai più modificata) [11]. All’interno di questa nuova configurazione, dal punto di vista soggettivo e come autori dell’illecito, al “pubblico ufficiale” si aggiungeva anche “l’incaricato di un pubblico servizio”: di poi, e se il fatto non costituiva un più grave reato (contro la pubblica amministrazione), il reato consisteva – in ordine al suo profilo oggettivo – nel fatto che [continua ..]

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2.2. La riforma legislativa dell’anno 1997 e la sua “opposizione” giurisprudenziale

La “indeterminatezza” [12] tautologica dell’oggetto della condotta punibile – l’“abuso dell’ufficio” pubblico – recata dalla riforma legislativa dell’anno 1990, non poteva che lasciare spazi interpretativi amplissimi ed imprecisati alla giurisprudenza penale di riferimento, dando così spunto e motivazione per una ulteriore e profonda riforma legislativa del reato, intervenuta nell’anno 1997 [13]: l’art. 1, l. n. 234 del 1997, ha infatti sostituito integralmente il previgente testo normativo dell’art. 323, c.p., operando una specificazione delle condotte idonee a configurare il rinnovato reato di “abuso d’ufficio”, e proprio allo scopo di fare sì che l’indivi­duazione di tali condotte potesse imporre rigorosi confini interpretativi alla giurisprudenza penale, chiamata ad applicare il nuovo testo normativo [14]. Ferma restando la conferma della “residualità” del reato rispetto agli altri delitti contro la pubblica amministrazione (artt. 314 ss. c.p.) – “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato” – il nuovo “abuso d’ufficio”, a partire dall’anno 1997, si configurava sempre a carico del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, poneva concretamente in essere le seguenti condotte: agiva in “violazione di norme di legge o di regolamento”, ovvero agiva “omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti”. All’accertamento di tali condotte si aggiungeva altresì la dolosa intenzionalità di procurare a sé o ad altri “un ingiusto vantaggio patrimoniale”, ovvero di “arrecare ad altri un danno ingiusto”: si prevedeva infine che la pena ordinaria della reclusione da sei mesi a tre anni potesse essere “aumentata”, qualora il vantaggio od il danno avessero assunto i caratteri della “rilevante gravità”. Ciò che è accaduto nella interpretazione e nella applicazione – ad opera della giurisprudenza penale – del reato di “abuso di ufficio”, così come configurato dal legislatore mediante la riforma dell’anno 1997, rappresenta certamente il paradigma di orientamenti [continua ..]

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2.3. Gli interventi legislativi degli anni 2012 e 2020, e l’odierna persistenza di interpretazioni giurisprudenziali “contrarie” alla ratio legis dell’anno 2020

Di fronte ad un panorama giurisprudenziale così ampio e differenziato, il legislatore ha posto in essere – dal 1997 ad oggi, e non senza una manifesta contraddizione – due interventi normativi di segno opposto. Dapprima – e con l’intenzione di rendere più rigoroso il regime giuridico volto a prevenire ed a reprimere la corruzione e l’illegalità nella pubblica amministrazione, secondo la stessa intitolazione della l. n. 190/2012 [32] – la pena edittale del reato di “abuso d’ufficio” è stata elevata, dalla previgente reclusione da sei mesi a tre anni, alla attuale reclusione da uno a quattro anni (art. 1, c. 75, lett. p), l. n. 190/2012). Di poi, e con l’intervento legislativo che configura l’odierna disciplina dell’“a­buso d’ufficio”, l’art. 23, d.l. n. 76/. 2020 (convertito nella l. n. 120/2020), ha modificato il testo dell’art. 323. c.p. (senza tuttavia riscriverlo integralmente) [33], allo scopo di “circoscrivere l’ambito di applicazione della fattispecie, […] con riferimento [al suo] elemento oggettivo” [34]. Più precisamente, permangono sia la natura residuale dell’illecito (“salvo che il fatto non costituisca un più grave reato”), sia la sua configurazione ove il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio omettano di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto (così come negli altri casi prescritti da specifiche fonti normative) sia, infine, l’intenzionalità del dolo di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero di arrecare ad altri un danno ingiusto. Ciò che invece muta profondamente è la fattispecie di configurazione del reato a causa della violazione di norme giuridiche: se, come abbiamo considerato nel precedente paragrafo, l’abuso d’ufficio – prima dell’intervento legislativo dell’anno 2020 – discendeva anche dalla “violazione di norme di legge o di regolamento”, il medesimo reato si perfeziona adesso soltanto in presenza della “violazione di specifiche regole di condotta”, “espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge” (e non più, dunque, a causa della violazione di regole di condotta previste anche da regolamenti), “e [continua ..]

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3. Le scelte decisionali degli amministratori e dei funzionari pubblici, dinanzi al conflitto permanente tra il legislatore e la giurisprudenza

L’analisi del rapporto conflittuale tra il legislatore e la giurisprudenza penale, nella rispettiva configurazione – in astratto e normativa, in concreto ed applicativa – del reato di “abuso d’ufficio”, è stata sino a qui condotta ampiamente, per potere adesso proseguire lo scritto attraverso due direttrici: comprendere, in questo paragrafo, la relazione che sussiste tra il medesimo conflitto e le scelte decisionali degli amministratori e dei funzionari pubblici; verificare, nel successivo paragrafo, se questa relazione è in grado di orientare tali scelte decisionali in direzione della “burocrazia difensiva”. Sul presupposto che la responsabilità penale per “abuso d’ufficio” costituisce tradizionalmente un punto privilegiato di indagine delle due predette direttrici [52] – e volgendo l’attenzione ad una scala di osservazione più ampia – si tratta allora di considerare se ogni conflitto endemico tra il legislatore e la giurisprudenza, nel configurare le responsabilità poste a carico degli amministratori e dei funzionari pubblici, può porsi a fondamento causale della “burocrazia difensiva”: se è così, è altresì legittimo affermare che la “burocrazia difensiva” rappresenta una modalità tipica di esercizio del potere esecutivo, innanzi al fatto che il potere legislativo ed il potere giudiziario si contendono continuamente, tra di loro, la conformazione delle responsabilità pubbliche. Ma andiamo avanti con ordine, iniziando dalla prima direttrice sopra menzionata: per comprendere la relazione che intercorre tra il conflitto permanente “legislatore-giurisprudenza”, nella configurazione del reato di “abuso d’ufficio”, e le scelte decisionali degli amministratori e dei funzionari pubblici, è necessario analizzare il percorso che conduce questi soggetti – in qualità di agenti razionali [53] – ad assumere le proprie scelte, ed a porre in essere le relative condotte, nella consapevolezza che tali condotte possono configurare, o non configurare, il reato di “abuso d’ufficio”. Si tratta di un percorso che può essere scandito attraverso un iter logico e progressivo [54]. In un primo momento gli amministratori ed i funzionari pubblici, antecedentemente all’adozione di qualsiasi [continua ..]

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4. La “burocrazia difensiva” come soluzione, e non come problema

È ora possibile verificare la seconda direttrice, sopra richiamata: il conflitto permanente tra il legislatore e la giurisprudenza penale – nella conformazione del reato di “abuso d’ufficio” – è effettivamente in grado di orientare le scelte decisionali degli amministratori e dei funzionari pubblici, unitamente alle loro condotte, in direzione della “burocrazia difensiva”? La risposta è positiva, ma abbisogna di una adeguata motivazione. La “burocrazia difensiva” costituisce la soluzione che consente agli amministratori ed ai funzionari pubblici – almeno con riguardo all’“abuso d’ufficio” [58] – di porre fine alla condizione di indecidibilità tra l’osservanza del parametro normativo, e l’attenzione al parametro giurisprudenziale, considerati alla stregua di due elementi contrapposti: più in particolare, la “burocrazia difensiva” sceglie il parametro giurisprudenziale, e dequota il parametro normativo. Per comprendere le ragioni di questa scelta, è necessario ricordare che gli amministratori ed i funzionari pubblici decidono ed agiscono con l’intenzione di minimizzare il proprio rischio penale dell’“abuso d’ufficio”: e, tra il parametro normativo ed il parametro giurisprudenziale, è quest’ultimo ancora ad oggi (e, a dire il vero, lo è sempre stato) il parametro più rischioso. Anche con la riforma dell’anno 2020 [59], il legislatore è infatti espressamente intervenuto al fine di lenire il rischio penale dell’“abuso d’ufficio” che, nel suo parametro normativo (art. 323 c.p.), è ad oggi certamente più mite che in passato: ma si tratta di una mitezza – come si è in precedenza osservato (par. 2.3) – che non è transitata anche all’interno del parametro giurisprudenziale; quest’ultimo permane tuttora ampio e severo, e mantiene così molto elevato il medesimo rischio penale. Si può persino affermare che l’odierno testo dell’art. 323 c.p., sia capace di ingenerare un affidamento incauto, negli amministratori e nei dipendenti pubblici: confidando, per così dire, nel parametro normativo, essi possono infatti adottare scelte e condotte discrezionali, scriminate dalla vigente formulazione letterale del reato, tuttavia [continua ..]

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5. La Corte costituzionale “a sostegno” del legislatore: la “burocrazia difensiva” come problema straordinario di necessità e d’urgenza

Il percorso compiuto sino a qui deve ora essere completato, mediante la considerazione della giurisprudenza che è stata chiamata a giudicare la conformità a Costituzione delle riforme legislative che hanno modificato, negli anni 1997 e 2020, il reato di “abuso d’ufficio”, nel testo dell’art. 323 c.p. Già subito dopo l’emanazione della l. n. 234/1997, che aveva profondamento riscritto la configurazione normativa del reato [67], il giudice penale si doleva della sua costituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 79 e 97 Cost.: con la sentenza n. 447/1998, la Consulta dichiarava la questione di legittimità costituzionale inammissibile, con riguardo agli artt. 3 e 97 Cost. [68], e manifestamente infondata, in riferimento all’art. 79 Cost. [69]. La sentenza non considerava specificamente il conflitto tra il legislatore e la giurisprudenza penale, nella reciproca conformazione dell’“abuso d’ufficio”, poiché tale conflitto ha sostanzialmente preso le mosse (come si è osservato nel precedente par. 2.2) dall’intervento legislativo dell’anno 1997, e dalle sue successive interpretazioni ed applicazioni giurisprudenziali. Interpretazioni ed applicazioni, difformi dal dato normativo di riferimento, di cui la Corte costituzionale dava invece già pieno atto nella propria ordinanza n. 177 del 2016 [70]: anche in questa fattispecie – e nonostante l’unico intervento normativo sopravvenuto consistesse nell’aggravamento di pena disposto dalla l. n. 190/2012 (supra, par. 2.3) – era il giudice penale a sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale dell’art. 323 c.p., per contrasto con gli artt. 25 e 97 Cost. La Consulta giudicava la questione manifestamente inammissibile [71], ed invitava lo stesso giudice penale a porre in essere una “interpretazione [del medesimo art. 323 c.p.] conforme a Costituzione” [72], allo scopo di ovviare alle oscillazioni giurisprudenziali che, proprio in quegli stessi anni, individuavano in maniera ampia e differenziata la nozione di “violazione di legge o di regolamento”, quale presupposto della sussistenza del reato di “abuso d’ufficio” [73]. A distanza di sei anni, e dopo l’ultimo intervento normativo che ha sino ad oggi riguardato l’art. 323 c.p., la Corte costituzionale [continua ..]

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6. Considerazioni finali

Nell’esaminare l’evoluzione del contrasto tra il legislatore e la giurisprudenza, nella conformazione del reato di “abuso d’ufficio”, abbiamo già osservato che il giudice penale – pur a seguito del d.l. n. 76/2020, e prima della sentenza n. 8 del 2022 della Corte costituzionale – persiste nell’interpretare ed applicare estensivamente l’art. 323 c.p., oltre il suo tenore letterale (supra, par. 2.3) [87]: questa tendenza appare continuare anche dopo che è intervenuta la medesima sentenza [88]. È di conseguenza possibile che gli amministratori ed i funzionari pubblici – nonostante la ratio legis “rassicurante”, insita nell’art. 23 d.l. n. 76/2020, e nell’odierna configurazione normativa del reato – continuino ad orientare le proprie scelte decisionali e condotte nella direzione della “burocrazia difensiva”, poiché essa offre loro la soluzione capace di fare fronte alla percezione di un rischio penale che, guidato dal parametro giurisprudenziale, si mantiene tuttora molto elevato (supra, par. 4). Ed è altrettanto possibile che dinanzi a questo stato di cose, e sempre per avversare il problema della “burocrazia difensiva”, il legislatore – in specie allo scopo di garantire la efficace attuazione del “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)” – voglia di nuovo intervenire sulla formulazione normativa dell’“abuso d’ufficio”, riducendo ulteriormente il perimetro applicativo del reato. Altrettanto possibile, sempre per conseguenza, l’insorgere di nuovi giudizi di legittimità costituzionale, che vedrebbero la Consulta ancora impegnata nel bilanciamento tra le esigenze di legalità ed il sostegno al legislatore, sino a giungere a definire il nucleo costituzionalmente non più comprimibile, nell’alveo dell’art. 28 Cost. [89], della responsabilità penale degli amministratori e dei funzionari pubblici. Così descritti, i fatti appaiono avviluppati in un infinito circolo ricorsivo, nel cui centro i medesimi amministratori e funzionari scontano continuamente la discrasia e l’incertezza tra il parametro normativo ed il parametro giurisprudenziale. Riteniamo che uscire da questo circolo non edificante sia più necessario, che opportuno, per non aggravare ulteriormente le molteplici cause che [continua ..]

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NOTE

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