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La direttiva UE sull'orario di lavoro con particolare riferimento al medico ospedaliero

Adriana Topo - Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Padova, Paolo Piva - Professore associato di Diritto dell’Unione europea nell’Università di Padova

 L’articolo analizza la Direttiva europea sull’orario di lavoro (n. 88/2003/CE) alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia e della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nella prospettiva particolare del medico ospedaliero. La lettura sistematica delle disposizioni della Direttiva, così come imposta dalla Corte di giustizia, porta l’interprete ad accogliere un’interpretazione assai restrittiva delle deroghe ammesse nella Direttiva stessa, con la conseguenza che, in linea con l’obiettivo primario della Direttiva (i.e. sicurezza e salute dei lavoratori), non è tanto l’essere a disposizione del datore di lavoro che rileva, quanto piuttosto la circostanza che al lavoratore sia garantito il riposo settimanale richiesto inderogabilmente dalla prima. L’obbligo a carico degli Stati membri di istituire un sistema che consenta la misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto da ciascun lavoratore, nella recente interpretazione fatta propria dalla Corte, consente di interpretare le deroghe alla disciplina dell’orario massimo di lavoro in modo assai rigoroso, sempre accompagnate, come devono essere, da misure di riposo compensativo a tutela della salute del lavoratore e nello specifico del medico ospedaliero. Tanto si impone anche alla contrattazione collettiva, con la conseguenza, fra l’altro, che si possono prospettare forti dubbi che la nuova disciplina dell’intramoenia del medico ospedaliero possa essere esercitata in violazione del vincolo delle undici ore di riposo quotidiano, come avviene nel concreto. Di qui, dunque, il sospetto di incompatibilità comunitaria della disciplina interna di riferimento, con possibili ripercussioni importanti sul piano dell’applicazione della stessa e delle eventuali conseguenze risarcitorie, vuoi a carico dell’Azienda sanitaria che dello stesso medico che vi abbia dato il consenso.

PAROLE CHIAVE: Dir. n. 88/2003/CE - Orario di lavoro - Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea - Contratto collettivo nazionale - Medico ospedaliero - Deroghe orario massimo

This article intends to in-depth analyze the Working Time Directive of EU Law (Directive N° 88/2003/EC) in the light of the EU Court of Justice case-law and of the European Charter of Fundamental Rights with a view to illustrate how it might be applicable to the doctors’ work in the NHS. The schematic and purposive interpretation of the whole Directive purported by the ECJ leads us to necessarily interpret in a very narrow manner the derogations provided for under the Directive itself to the maximum daily and weekly working time. As a consequence, what is particularly relevant in interpreting and applying the WTD is not the fact that the worker, while working, has to be “at the employer's disposal”, but rather that he or she has to be afforded a sufficient and measurable “rest period” which can not be derogated neither from the Health Authority (Azienda) nor from the doctors themselves. In the more recent jurisprudence, the ECJ read the obligation upon the Member States to set up a system enabling the duration of time worked each day by each worker to be measured as key and instrumental to any implementation of the Directive which is to preserve the strict interpretation of the derogations and exceptions provided for under Article 17. Therefore, such exceptions must always be complemented with indispensable measures which must simply consist of equivalent periods of compensatory rest afforded to the workers. The same is true also for the trade union’s collective agreements on behalf of the workers which can never derogate from such a frame of imperative daily and weekly rest period, but must instead strictly respect these legal requirements. Consequently, judging the new Italian law on the so-called intra-moenia work of doctors some may raise reasonable doubts on its compatibility with the Directive as far as the derogations are concerned, particularly because they are not complemented with these adjusting arrangements in terms of mandatory rest period. That may give rise to controversies having as their objet the obligation of redress in favour of third parties damaged by any breach of the adequate resting time afforded to doctors whose careless behaviour might be attributable in a certain way to the Health Authority, very often unable to measure and count correctly the maximum working time of its workers.

Directive (N° 88/2003/EC) - Working Time - European Charter of Fundamental Rights - Collective Agreements and Collective Bargaining - NHS Doctors - Necessity of narrow interpretation of Derogations and Exceptions to maximum working time

Sommario:

1. Premessa - 2. I contenuti 'imperativi' della nuova dir. n. 88-2003-CE - 3. La natura di principio generale e di diritto fondamentale delle previsioni di cui all'art. 31 Carta dei diritti di Nizza (CEDFUE) - 4. La giurisprudenza della Corte di giustizia in subiecta materia - 5. La figura del medico ospedaliero come dipendente salariato. La nozione di 'orario di lavoro' all’interno delle Aziende costituenti il SSN - 6. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

La disciplina dell’orario di lavoro è un tema particolarmente sensibile e delicato nella dinamica del rapporto di lavoro, e le violazioni in materia possono agevolmente inverare lesioni alla salute del prestatore, discriminazioni fra lavoratori, e forti limitazioni ai diritti sociali fondamentali. Certamente, la centralità del profilo del tempo, nel contesto dei diritti economici, si evince dalla lettura dell’art. 36 Cost. che assegna ai limiti del tempo di lavoro, giornaliero e annuale, e all’obbligo di ero­ga­re la giusta retribuzione il ruolo di profili minimi essenziali della tutela del lavoro. Retribuzione e tempo sono non a caso, del resto, due funzioni fondamentali per determinare l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto e si collocano al centro dello scambio fra datore di lavoro e lavoratore. Non è un caso se, nella tradizione continentale e nel diritto internazionale convenzionale, si siano elaborate quindi discipline sull’orario di lavoro nella prospettiva di garantire la protezione della salute e il miglioramento della qualità della vita del lavoratore attraverso il bilanciamento fra i tempi di lavoro e di riposo. È del 1919, coeva cioè alla nascita dell’Organizzazione internazionale del lavoro, proprio la Convenzione OIL sull’orario che, al suo art. 2, stabilisce che “in tutte le aziende industriali, pubbliche o private, ovvero nelle loro dipendenze di qualsiasi natura, ad eccezione di quelle nelle quali siano impiegati esclusivamente i membri di una stessa famiglia, la durata del lavoro del personale non potrà eccedere otto ore per giorno e quarantotto ore per settimana”, salvo alcune eccezioni [1]. Il diritto dell’Unione europea, dal canto suo, non poteva non essere altrettanto attento a profilo o modalità del lavoro, che, inevitabilmente, ha riflessi significativi sulla qualità della vita nell’ambito di una società fondata sull’eguaglianza fra i suoi membri; società che si fonda, inter alia, sul rispetto della dignità umana” (art. 2 TUE). L’art. 31 della CDFUE, infatti, stabilisce che “ogni lavoratore ha diritto a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose (1° alinea) e, in particolare, “… ha diritto a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali [continua ..]

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2. I contenuti 'imperativi' della nuova dir. n. 88-2003-CE

La direttiva cd. WTD (dall’acronimo inglese per Working Time Directive), all’art. 2, rubricato “Definizioni”, stabilisce che per “orario di lavoro” [8] ci si intende riferire a “qualunque periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro nell’esercizio della sua attività e delle sue funzioni, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali” [9]. Si deve osservare, in prima battuta, come si rinviene dallo spirito, dalla struttura e dalla lettera della direttiva, che essa mira fondamentalmente al “miglioramento del­la sicurezza, dell’igiene e della salute dei lavoratori durante il lavoro”, cioè mira a un “obiettivo che non può dipendere da considerazioni di carattere puramente eco­no­mico” (considerando n. 4) [10]. In questa prospettiva, non è poi meno rilevante richiamare il considerando n. 10, a tenore del quale “la situazione dei lavoratori notturni e dei lavoratori a turni esige che essi beneficino di un livello di protezione in materia di sicurezza e di salute adattato alla natura del lavoro e che i servizi e mezzi di protezione e prevenzione siano organizzati e funzionino efficacemente”. Analogamente, il considerando n. 11 esprime chiaramente l’idea che “le modalità di lavoro possono avere ripercussioni negative sulla sicurezza e la salute dei lavoratori”, di talché “l’organizzazione del lavoro secondo un certo ritmo deve tener conto del principio generale dell’adeguamento del lavoro all’essere umano”. Sotto questo profilo, poi, appaiono particolarmente rilevanti le disposizioni rinvenibili all’art. 1 che qualifica le disposizioni della direttiva come “prescrizioni mi­nime di sicurezza e di salute” in materia di organizzazione di orario di lavoro [11]. È altrettanto significativo il fatto che, ancora per espressa previsione (cfr. art. 15 dir.) siano ammissibili solo disposizioni nazionali più favorevoli alla protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori, e che quelle prescrizioni “minime” previste dal­la direttiva siano interpretate rigorosamente, salvo le eccezioni e le deroghe ivi am­messe (artt. 17 ss.), da interpretarsi comunque restrittivamente. Ed invero, nel­l’art. 23 (Disposizioni finali [continua ..]

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3. La natura di principio generale e di diritto fondamentale delle previsioni di cui all'art. 31 Carta dei diritti di Nizza (CEDFUE)

Una questione di particolare importanza sta nel chiarire se l’art. 31 della Carte dei Diritti di Nizza conferisca ai lavoratori la titolarità di posizioni giuridiche soggettive immediatamente esercitabili o contenga regole che necessitano di specificazione ulteriore [14]. La differenza non è propriamente irrilevante, posto che, a tenore dell’art. 52, 5° alinea, della Carta, “le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi pos­sono essere attuate da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni, organi e or­ganismi dell’Unione e da atti di Stati membri allorché essi danno attuazione al di­rit­to dell’Unione, nell’esercizio delle loro rispettive competenze. Esse possono es­se­re invocate dinanzi a un giudice solo ai fini dell’interpretazione e del controllo di le­galità di detti atti”. Le Spiegazioni – di cui i giudici dell’Unione e degli Stati membri devono tenere nel debito conto per l’interpretazione della Carta, a sensi dell’art. 52.7 – non sono perspicue nel tratteggiare le fattispecie afferenti all’orario di lavoro (e situazioni giuridiche del lavoratore connesse) in termini di ‘vero e proprio diritto’. A ben vedere, tuttavia, nel sistema della Carta, la sedes materiae del medesimo (collocato fra i diritti di “Solidarietà” di cui al Titolo IV) parrebbe più coerente con l’idea di un diritto fondamentale del lavoratore europeo, idoneo ad essere invocato in qualunque tipo di fattispecie, orizzontale o verticale. Questa apparente ambiguità del diritto a una determinazione inderogabile dell’orario di lavoro, quale principio generale del diritto e/o diritto fondamentale del lavoratore europeo, caratterizza molti diritti e principi di cui alla Carta, nella misura in cui questa si limiti a riprendere e a positivizzare la giurisprudenza della Corte elaborata in tema di diritti fondamentali, a far data dalla storica Stauder del 12 novembre 1969 [15]. La medesima incertezza ricostruttiva, poi, la si rinviene anche nella giurisprudenza della Corte successiva all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la quale spesso non appare coerente neppure in ordine alla qualificazione e all’individuazione del­l’ambito di applicazione. Ad esempio, in Associaton de [continua ..]

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4. La giurisprudenza della Corte di giustizia in subiecta materia

Si deve osservare, in prima battuta, come in tutte le pronunce in cui la Corte si è occupata della WTD (dir. 2003/88/CE, che ha sostituito l’analoga dir. 93/104/CEE), la medesima abbia segnalato opportunamente la necessità di interpretare la medesima con estremo rigore, essendo la direttiva de qua espressione di un’armo­niz­za­zio­ne comunitaria volta a garantire una migliore tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, in linea con la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, adottata dal Consiglio europeo di Strasburgo il 9 dicembre 1989. In particolare, tale opera di armonizzazione è diretta, com’è stato precisato a più riprese, a garantire una migliore tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, facendo godere a questi ultimi di periodi minimi di riposo –in particolare giornaliero e settimanale – e di periodi di pausa adeguati e prevedendo un tetto per la durata della settimana lavorativa. Dello spinoso tema, la Corte si è occupata in più precedenti, ma particolarmente in tre essa ha elaborato una compiuta nozione di “orario di lavoro”, da leggersi inscindibilmente “in opposizione al periodo di riposo, ciascuna delle due nozioni escludendo l’altra” (così, ad esempio, in Jaeger del 9 settembre 2003, C-151/02) [19]. Nella nota causa SIMAP [20], la Corte ha precisato che, laddove il lavoratore sia ri­chiesto di essere presente nei locali di lavoro, la sua presenza in azienda debba esse­re calcolata come orario di lavoro, ai fini della determinazione dell’orario massimo e del riposo corrispondente. A tal riguardo, la Corte ha aggiunto, al punto 49 della citata sentenza SIMAP, che l’obiettivo della dir. 93/104 sia quello di garantire la sicurezza e la salute dei lavoratori, facendo in modo che essi possano beneficiare di periodi minimi di riposo e di adeguati periodi di pausa, mentre escludere dalla nozione di «orario di lavoro», ai sensi di tale direttiva, il periodo di servizio di guardia svolto secondo il regime della presenza fisica equivarrebbe a rimettere seriamente in discussione il detto obiettivo. Nella già richiamata pronuncia Jaeger (C-151/02), dove la Corte era chiamata a valutare, nel contesto del SSN tedesco, le differenze fra il cd. [continua ..]

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5. La figura del medico ospedaliero come dipendente salariato. La nozione di 'orario di lavoro' all’interno delle Aziende costituenti il SSN

Ci si deve chiedere, in tale contesto, se debbano intendersi ricomprese in tale nozione di “orario di lavoro” anche le ore di impegno effettuate dal medico dipendente nella struttura sanitaria laddove richieste dal paziente e/o dall’Azienda di appartenenza quali “prestazioni aggiuntive”, vuoi all’interno che all’esterno stessa (in altra struttura del SSN e/o accreditata). La delicatezza della questione pare afferire soprattutto alla “conteggiabilità” (ovvero, in quali termini e condizioni) in siffatta nozione di “working time” di cui alla direttiva, delle prestazioni rese dal dipendente del SSN in un contesto libero-professionale, caratterizzato, come si avrà modo di illustrare succintamente nel prosieguo, da forme e modalità particolarmente differenziate e articolate. Il punctum dolens, nello specifico, parrebbe consistere nella riconducibilità o meno di un certo tipo di prestazioni all’elemento precipuamente caratterizzante l’orario di lavoro, ovvero il trattarsi di un qualsivoglia periodo all’interno del quale il lavoratore si trova “a disposizione del datore di lavoro” in base alla disciplina nazionale. Val la pena di cominciare questa breve disamina da quest’ultima normativa. In questa prospettiva di analisi, sarà utile, tuttavia e in prima battuta, raffrontare la disciplina collettiva previgente (CCNL 2000/2005) e quella entrata in vigore il 19 dicembre 2019 [25]. L’art. 14 CCNL 3 novembre 2005 stabiliva che “L’orario di lavoro dei dirigenti di cui al comma 1 è confermato in 38 ore settimanali, al fine di assicurare il mantenimento del livello di efficienza raggiunto dai servizi sanitari e per favorire lo svolgimento delle attività gestionali e/o professionali, correlate all’incarico affidato e conseguente agli obiettivi di budget negoziati a livello aziendale, nonché quelle di didattica, ricerca ed aggiornamento” e l’art. 54, c. 5, del CCNL 8 giugno 2000 prevedeva che “l’attività libero professionale intramuraria non può globalmente comportare, per ciascun dirigente, un volume di prestazioni o un volume orario superiore a quello assicurato per i compiti istituzionali”. A fronte del combinato disposto (trentotto ore “istituzionali”, da intendersi invero come minime, e vincolo per [continua ..]

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6. Conclusioni

Si deve osservare, all’esito di questa indagine, che la Corte di giustizia ha dimostrato di interpretare la direttiva sull’orario di lavoro in modo particolarmente serio e rigoroso, giungendo recentemente [37] ad affermare finanche che “gli articoli 3, 5 e 6 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003 (omissis) letti alla luce dell’articolo 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unio­ne europea, e dell’articolo 4, paragrafo 1, dell’articolo 11, paragrafo 3, e dell’articolo 16, paragrafo 3, della direttiva 89/391/CEE del Consiglio, del 12 giugno 1989, (…) devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato membro che, secondo l’interpretazione che ne è data dalla giurisprudenza nazionale, non impone ai datori di lavoro l’obbligo di istituire un sistema che consenta la misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto da ciascun lavoratore”. Va da sé che questa interpretazione s’impone, a livello nazionale, nei confronti di tutti gli organi vuoi amministrativi che giurisdizionali: del resto, “secondo costante giurisprudenza, l’obbligo per gli Stati membri, derivante da una direttiva, di conseguire il risultato previsto da quest’ultima, così come il loro dovere, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, si impongono a tutte le autorità degli Stati membri, comprese, nell’ambito della loro competenza, quelle giurisdizionali” [38]. Il che conferma, nello specifico, l’obbligo dell’Azienda ospedaliera – come autorità dello Stato membro ai sensi e agli effetti dell’art. 4.3 TUE – di tenere conto rigorosamente di qualunque ora svolta dal medico dipendente, vuoi nella struttura che fuori della struttura di appartenenza. Né può ritenersi, infine, che soltanto perché non si sia in presenza in senso stretto di un lavoratore “a disposizione del datore di lavoro nell’esercizio della sua attività e delle sue funzioni …” il lavoro libero professionale “aggiuntivo” sia liberamente attribuibile (in quanto non conteggiabile) al medico ospedaliero, posto che la portata imperativa ed [continua ..]

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NOTE

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