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Il principio della 'prestazione di fatto' nel sistema rimediale del P.I. privatizzato

Alessia Gabriele - Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Enna-Kore

Il saggio analizza le molteplici applicazioni dell’art. 2126 c.c. nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, partendo dall’esame delle più recenti sentenze della Cassazione sul tema.

Il ragionamento condotto dall’A. tenta di ricostruire un sottile filo rosso che accomuni tutte le fattispecie in cui il principio lavoristico della prestazione di fatto viene declinato.

Segnatamente nel saggio si affrontano i temi della disciplina delle mansioni superiori di fatto e del lavoro flessibile, in quanto in entrambi i casi si rinvengono le soluzioni giurisprudenziali più originali.

Con riguardo alle mansioni superiori di fatto l’A. si sofferma sullo stato dell’arte delle soluzioni contrastanti tra giurisprudenza ordinaria e costituzionale da una parte e giurisprudenza amministrativa dall’altra in merito all’applicazione dell’art. 2126 c.c., mettendo in evidenza l’approccio eccessivamente conservatore delle soluzioni di quest’ultima.

Nella seconda parte del saggio l’A. illustra gli esiti dell’applicazione in chiave rimediale dell’art. 2126 c.c. rispetto alle fattispecie di lavoro flessibile nel P.I. privatizzato, anche qui distinguendo tra le ipotesi in cui il rapporto di fatto diverga dallo schema contrattuale di una collaborazione, e quelle in cui invece si tratti di un utilizzo abusivo dei contratti a termine.

PAROLE CHIAVE: Prestazione di fatto - Pubblico impiego privatizzato - Mansioni - Lavoro flessibile

This essay analyzes the numerous applications of the art. 2126 c.c. in the public employment sector, based on contractual rules. It starts from the Supreme Court’s recent statements. Author tries to draw a fil rouge through the different cases involved the principle of “prestazione di fatto”. In particular, the essay focuses on the subjects of the upper assignments and the flexible job. As regard the first field, it takes into account three kinds of discipline. The first one comes from the specific provisions of the article 56, c. 5, of the Legislative Decree No. 165/2001; the second is the different case of the superior assignment without any formal act; and the third case consists of the illicit assignments. In the second part of the essay the A. shows the results of the application of the article 2126 c.c., regards to flexible jobs in the privatised public sector. From this point of view, it takes into account the dual perspective of different remedies in case of illegal abuse of flexible jobs.

De facto performance -  Public employment sector under privatization - Upper assignments - Flexible Job

Sommario:

1. L'art. 2126 c.c. nella teoria generale dei contratti - 2. Gli ambiti di applicazione al rapporto di lavoro pubblico - 3. Il regime di tutela del dipendente nei casi di adibizione illegittima a mansioni superiori: i rimedi del legislatore - 4. (segue) I rimedi della giurisprudenza - 5. Sull'illiceità dell'adibizione: l'eccezione alla regola e l'omologazione tra regime pubblico e privato - 6. Il principio della prestazione di fatto e il ricorso abusivo al lavoro flessibile nelle P.A. - 7. Inadeguatezza rimediale del principio della prestazione di fatto per i contratti a termine illegittimi - 8. Le sez. un. della Cassazione in dialogo con la giurisprudenza comunitaria - 9. L'attuale stato dell’arte nella giurisprudenza della Cassazione - 10. Il dialogo tra le Corti dopo le SS.UU.: una partita ancora aperta - NOTE


1. L'art. 2126 c.c. nella teoria generale dei contratti

Nell’impianto sistematico del diritto del lavoro, l’art. 2126 c.c. ha da sempre svolto un ruolo di primo piano, perché se da una parte ne ha confermato la specialità rispetto agli ordinari schemi civilistici delle invalidità contrattuali, dall’altra parte ha offerto alla giurisprudenza, soprattutto in ambito pubblicistico, l’appiglio normativo per risolvere i casi più controversi. Nonostante la sua funzione sia solo retrospettiva, e non possa produrre quindi alcuna conseguenza sulle sorti del contratto nel futuro [1], con questa norma l’ordi­na­mento ha garantito la salvezza di tutti gli effetti prodotti da un contratto di lavoro, ben­ché invalido, con riferimento al segmento temporale in cui esso ha avuto esecuzione. Si è così riconosciuto che la prestazione di lavoro ha in sé un quid pluris che la di­stingue da qualsiasi altra prestazione resa nell’ambito di un contratto di natura com­merciale, ove invece l’ordinamento, secondo la teoria generale dei contratti, dal­l’in­validità del contratto fa discendere la sanzione della mancata produzione degli effet­ti, se si tratta di nullità, ovvero della possibile rimozione degli stessi in caso di an­nul­la­mento [2]. Benché dall’interpretazione di tale norma sia scaturito, fin dai primi commenti, un ampio dibattito sulla fonte contrattuale o meno del rapporto di lavoro [3], è noto come la tesi acontrattualistica sia stata definitivamente superata [4], e anche in ambito giurisprudenziale, ormai da diverso tempo, l’origine contrattuale del rapporto non sia più in discussione [5]. L’art. 2126 c.c., in effetti, ha rappresentato uno strumento giuridico per rimediare a un’ingiustizia altrimenti insanabile e provocata proprio dalla prestazione lavorativa dedotta nel contratto. L’attività lavorativa, com’è noto, non è ripetibile, mentre lo è la prestazione del datore di lavoro consistente nella retribuzione. Da qui emerge chiaramente come un’applicazione indistinta delle regole previste per l’invalidità dei contratti avrebbe di fatto amplificato la connaturale asimmetria presente in tutti i rapporti di lavoro subordinato [6]. Se pertanto la ratio della norma si ispira a ragioni di equità [continua ..]

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2. Gli ambiti di applicazione al rapporto di lavoro pubblico

L’art. 2126 c.c., oltre che in ambito privatistico, è stato oggetto di applicazione anche nel pubblico impiego, nella sua doppia veste di pubblico tout court (anche pri­ma della cosiddetta privatizzazione) e di pubblico privatizzato [12], assumendo la por­tata di norma generale del rapporto di lavoro in senso lato. In particolare, nel pubblico impiego privatizzato, ancora oggi il richiamo alla norma in questione è largamente adoperato dalla giurisprudenza proprio per colmare quei vuoti interstiziali causati dall’ambivalente natura del rapporto di lavoro pubblico. Quest’ultimo, nonostante la progressiva assimilazione alla disciplina privatistica, contrariamente alle prospettazioni della dottrina che ne ha disegnato il progetto iniziale [13], assume sempre più i connotati di un modello contrattuale ibrido che con­vive nel sistema a fianco dell’omologo privatistico, secondo linee direttrici parallele ma non coincidenti [14]. Significativa espressione della natura ibrida del rapporto di lavoro del dipendente pubblico – oltre a quelle relative alla fase patologica del recesso datoriale [15] – sono le norme in materia di assunzioni (con riferimento sia al regime delle procedure con­corsuali sia alla disciplina delle tipologie contrattuali utilizzabili) e quelle relative al­le cosiddette progressioni di carriera [16], da cui discende una specialità anche nel re­gime delle tutele apprestate dall’ordinamento per i comportamenti illegittimi posti in essere dal datore di lavoro che viola le norme protettive del lavoro subordinato. Nel caso delle assunzioni, la necessità del perseguimento dell’interesse pubblico e le ragioni di contenimento della spesa pubblica, sottese al principio costituzionale espresso dall’art. 97 Cost., giustificano nel momento genetico del rapporto di lavoro la regola del concorso pubblico (anche con riguardo alle tipologie di lavoro flessibile), e sulla scorta del medesimo principio si esclude la possibilità di una conversione giudiziale in chiave antielusiva delle forme contrattuali flessibili illegittimamente adoperate [17]. Analogamente, in materia di svolgimento di fatto di mansioni superiori [18], già prima che intervenisse la privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, la giurisprudenza in modo univoco ha negato l’applicazione del principio [continua ..]

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3. Il regime di tutela del dipendente nei casi di adibizione illegittima a mansioni superiori: i rimedi del legislatore

In materia di mansioni superiori nel pubblico impiego privatizzato l’appli­ca­zio­ne giurisprudenziale del principio della prestazione di fatto perviene ad una duplice soluzione interpretativa che rispecchia le differenti previsioni normative di cui al primo e al c. 2 dell’art. 2126 c.c. Com’è noto, infatti, il primo comma di tale articolo stabilisce la regola dell’irretroat­tività degli effetti dell’invalidità, consacrando il principio dell’impossibilità materiale e giuridica della ripetizione della prestazione [21], mentre il comma successivo apporta a que­sto principio una deroga nel caso in cui l’invalidità del contratto discenda dall’illi­ceità dell’oggetto o della causa. Non è che in questa seconda ipotesi il legislatore riconosca la possibilità della restituzione, perché questa resta ontologicamente esclusa, confermando la medesima valutazione statica della fattispecie da cui discende l’irretroattività degli effetti del­l’illiceità; ciò che muta qui è la valutazione dinamica-prospettica degli effetti giu­ridici prodotti. Ebbene, l’illiceità della causa o dell’oggetto dell’obbligazione genera in capo al lavoratore solo un diritto naturale alla corresponsione della retribuzione, che per­tanto non potrà essere fatto valere in sede processuale. Questa duplicità di effetti della fattispecie della prestazione di fatto (sul crinale della liceità/illiceità dell’obbligazione), nell’ambito del rapporto di lavoro nel pubblico impiego privatizzato dà luogo a esiti applicativi particolarmente originali. Le interpretazioni giurisprudenziali del principio in questione si rinvengono con più frequenza nelle ipotesi dello svolgimento da parte del dipendente pubblico delle mansioni superiori di fatto. Il fenomeno, più noto con il termine di “mansionismo” – proprio per metterne in evidenza la pratica, non sempre virtuosa, diffusa in tutta la P.A. – è stato oggetto di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali; anche la norma che ad oggi ne disciplina la fattispecie è frutto di stratificazioni succedutesi da una fase all’altra del processo di privatizzazione [22] e nella sua ultima più recente versione prende atto [continua ..]

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4. (segue) I rimedi della giurisprudenza

A colmare questa lacuna normativa, interviene la giurisprudenza con un’inter­pre­tazione di tipo creativo, estendendo la norma anche a quelle fattispecie che non vi sono espressamente ricomprese. Ebbene, anche in questo caso, come nel caso del rapporto di lavoro privato instaurato di fatto, a meno che non ricorra l’ipotesi dell’invito domino o prohibente domino, la giurisprudenza ordinaria attribuisce la prevalenza al principio “fattuale” della presta­zione resa e sancisce l’omologazione al trattamento previsto per la fattispecie di cui al c. 5, art. 52, d.lgs. n. 165/2001 (della nullità dell’atto di assegnazione) espressamente sanzionata dal legislatore con la retribuibilità delle mansioni superiori per il periodo di effettivo svolgimento [27]. Secondo un orientamento uniforme della S.C., infatti, le due ipotesi sono parificate quanto alle conseguenze, perché la mancanza o l’illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l’intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che è diretto a commisurare l’entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa [28]. Qui però va segnalato come perduri il contrasto stridente tra l’orientamento appena descritto – consolidato nell’ambito della giurisprudenza del Supremo Collegio, e ispirato alle numerose pronunce sul tema delle mansioni superiori emanate dalla Corte Costituzionale [29] – e quello invece “conservatore”, mantenuto ancora fermo nell’ambito della giurisprudenza amministrativa con riguardo alle residue controversie sottoposte alla sua giurisdizione [30]. Quest’ultima, infatti, nonostante si sia dovuta adeguare al disposto legislativo del­l’art. 52, d.lgs. n. 165/2001, ammettendo che al ricorrere dei requisiti previsti dal­la fattispecie vada riconosciuta la maggiorazione retributiva ai dipendenti pubblici, al di fuori delle ipotesi tassativamente previste e considerate “speciali” non ammette deroghe al principio-regola della prevalenza della qualifica rispetto alle mansioni svolte dal dipendente [31]. Le motivazioni sostenute a supporto di tale ragionamento sono note e rinvengono il loro fondamento in un’interpretazione [continua ..]

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5. Sull'illiceità dell'adibizione: l'eccezione alla regola e l'omologazione tra regime pubblico e privato

Infine, tra le applicazioni cui può dar luogo l’art. 2126 c.c. in tema di mansioni superiori nel P.I., va analizzata una terza fattispecie in cui, oltre alla mera illegittimità quale causa di nullità, la prestazione di lavoro assume i connotati dell’illiceità. In generale va detto che l’illiceità della causa di un contratto nominato è esclusa in dottrina perché in questi casi la causa è per definizione lecita [45]; quindi sembrerebbe non trovare spazio nei contratti di lavoro, caratterizzati da una rigida identificazione della funzione economica individuata dall’ordinamento nello scambio tra una prestazione e la retribuzione [46]; tuttavia, per dare un senso alla norma espressa dal legislatore, si è ritenuto di riconoscere un’illiceità della causa laddove in concreto lo scopo perseguito dalle parti diventi illecito. Di questo avviso è stata anche la giurisprudenza secondo cui la causa nel rapporto di lavoro va qualificata in concreto come illecita quando lo scopo perseguito dalle parti con il contratto tipico sia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume [47]. Per altro verso, l’illiceità dell’oggetto del contratto di lavoro sussiste ogni qualvolta la prestazione dedotta in contratto sia illecita [48]. Qui tra regola (illegittimità/retribuibilità) ed eccezione (illiceità/non retribuibilità) si staglia una sottile linea di confine che trova nei principi di ordine pubblico la ragione per differenziare le conseguenze sanzionatorie nell’ambito dell’adibizione a mansioni superiori di fatto nel pubblico impiego privatizzato, e quindi giustificare la mancata corresponsione della retribuzione in ossequio ai principi dell’art. 36 Cost. Secondo un costante orientamento della Cassazione, infatti, la totale illiceità del­l’og­getto e della causa dell’obbligazione non fa sorgere il diritto alla corrispondente mag­giore retribuzione ai sensi dell’art. 2126 c.c., diversamente da una forma di ille­galità derivante dalla carenza di un requisito estrinseco [49]. In questo caso pertanto i percorsi delle due giuridizioni (civile e amministrativa) si ricompongono, convergendo sull’inammissibilità del riconoscimento della maggiorazione retributiva [50].

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6. Il principio della prestazione di fatto e il ricorso abusivo al lavoro flessibile nelle P.A.

La previsione di cui all’art. 2126 c.c. svolge un ruolo nell’interpretazione giurisprudenziale anche con riferimento all’utilizzo delle forme di lavoro flessibile nel P.I. Ancora oggi, infatti, stante la perdurante insufficienza del quadro sanzionatorio, i giudici ricorrono all’applicazione del principio della retribuibilità della prestazione di fatto in funzione corrispettiva rispetto all’illegittima stipula del contratto, seppure non gli attribuiscano una natura risarcitoria [51]. In analogia a quanto accade per le mansioni superiori svolte in assenza di un atto di legittima adibizione, anche per l’esecuzione di una prestazione di lavoro alle dipendenze della P.A., eseguita in forza di un contratto nullo per violazione delle disposizioni che ne regolano le assunzioni (art. 36, cc. 1 e 2, d.lgs. n. 165/2001), il lavoratore potrà conseguire una tutela nei limiti di quanto previsto dall’art. 2126 c.c. Quindi egli avrà diritto alla corresponsione delle relative retribuzioni, nonché alla ricostruzione della posizione contributiva previdenziale [52]. Questa tutela, pertanto, opera con riguardo a tutte le forme di lavoro flessibile pre­viste dall’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, e anche in relazione alle fattispecie in cui il rap­porto di fatto diverga nella sostanza dall’accordo contrattuale tra le parti (è il caso di una collaborazione coordinata e continuativa che si svolga secondo modalità tipiche del lavoro subordinato) [53]. Segnatamente, la disciplina del diritto interno, in materia di lavoro flessibile alle dipendenze delle PP.AA., si fonda sul presupposto che per tutte le ipotesi contrattuali invalide, contrariamente a quanto accade nell’impiego privato, sussista un divieto generale di conversione del rapporto illegittimo in un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato [54]. Inoltre il ricorso da parte di una P.A. a forme di lavoro flessibile è anzi auspicato se determinato dalla necessità di rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali mentre, al fine di evitare abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, si precisa che l’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali flessibili debba avvenire per periodi di sevizio limitati ed entro un arco di tempo definito [55]. L’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 165/2001 [56], escludendo in radice la [continua ..]

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7. Inadeguatezza rimediale del principio della prestazione di fatto per i contratti a termine illegittimi

Benvero, mentre il ricorso al regime di cui all’art. 2126 c.c. sembra una tutela adeguata per il lavoratore nel caso in cui un rapporto di collaborazione si sia svolto in modo difforme dallo schema negoziale previsto in origine dalle parti, e quindi rivesta di fatto i caratteri di un rapporto di lavoro subordinato [59], per converso, nel caso di contratti a termine illegittimamente stipulati, non si può giungere ad un’analoga conclusione. Come ribadisce la recente giurisprudenza della Cassazione [60], l’art. 2126 c.c. «trova applicazione anche nella ipotesi di nullità di rapporto di lavoro costituito in violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni [61], in quanto gli obblighi retributivi e quelli previdenziali sono connessi con l’attività lavorativa prestata in via di fatto senza che rilevi che il rapporto sia nullo perché instaurato in violazione delle norme che regolano le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni» [62]. Precisa ulteriormente la Corte che il danno subito dal lavoratore derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative «non coincide affatto con le re­tribuzioni e i correlati oneri contributivo – previdenziali perché questi sono dovuti, co­me innanzi osservato (punti 17 e 18 di questa sentenza), in virtù del principio di corrispet­tività affermato dall’art. 2126 c.c. con riguardo alle prestazioni di lavoro svolte dovute durante il tempo di svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro» [63]. Da questa premessa pertanto discende una diversa funzione assegnata all’art. 36, c. 5, secondo il quale «Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno de­rivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative», quin­di in aggiunta al mero principio di corrispettività riconosciuto de plano in forza del­l’art. 2126 c.c. L’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, rappresenta ancora oggi nel sistema della privatizza­zione del pubblico impiego una norma distonica se vista al confronto con l’omo­loga sanzione privatistica, e ciò impedisce di poter sostenere l’esistenza di un’ef­fet­ti­va osmosi tra le due discipline del rapporto di lavoro, confermando pertanto la [continua ..]

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8. Le sez. un. della Cassazione in dialogo con la giurisprudenza comunitaria

Quando nel 2016 la Corte interviene in funzione nomofilattica a Sezioni Unite non lo fa solo per sanare un conflitto tra orientamenti di merito e di legittimità contrastanti (per alcuni il quantum del risarcimento avrebbe dovuto essere valutato in via equitativa ex art. 1226 c.c., per altri secondo il parametro di cui all’art. 18, cc. 4 e 5, l. n. 300/1970 – nel testo precedente alla riforma Fornero –, per altri ancora seguendo il criterio di cui all’art. 32, cc. 5 e 6, l. n. 183/2010 [72] oppure ancora quello previsto, nel­l’ipotesi di licenziamento nel settore privato, dall’art. 8 l. n. 604/1966) [73]; ma anche per chiarire di fronte all’ordinamento eurounitario che il sistema sanzionatorio per reprimere gli abusi del lavoro flessibile all’interno della P.A. è effettivamente adeguato e sufficiente «nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, c. 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice» (punto 16 della sentenza sez. un.) [74]. E ciò perché qualche anno prima, nel 2013, la Corte di Giustizia con l’or­di­nanza Papalia aveva ritenuto che «il diritto dell’Unione europea osta ad una discipli­na che, in presenza della abusiva reiterazione di rapporti di lavoro a termine con un datore di lavoro pubblico, non solo escluda qualsiasi trasformazione del rap­porto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indetermi­nato, ma subordini il diritto di ottenere il risarcimento del danno all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego» [75]. Su questo punto, allora, la S.C. sembra essere riuscita nel suo intento perché, anche se non ha impedito che nuove questioni (con vecchi argomenti) fossero sottoposte al vaglio del giudice eurounitario, con la pronuncia del 7 marzo 2018 (meglio nota come sentenza Santoro) [76] la CGCE ha ritenuto coerente la normativa nazionale con la clausola 5 dell’Accordo quadro, proprio in [continua ..]

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9. L'attuale stato dell’arte nella giurisprudenza della Cassazione

Ad oggi, la Corte di Cassazione, nel richiamare il principio espresso con l’o­rientamento delle sue sez. un. del 2016, ricorre alla fattispecie omogenea di cui al­l’art. 32, c. 5, l. n. 183/2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qua­lificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizio­ne di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito [79]. Pertanto, il danno risarcibile di cui all’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 165/2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c. [80]. Sulla scorta di tale motivazione, la Corte ha recentemente blindato il suo stesso orientamento respingendo le richieste di rinvio pregiudiziale pervenute [81]. Tuttavia, gli orientamenti seguiti dalla Corte successivamente alla pronuncia delle sez. un. del 2016, sebbene in accoglimento della soluzione prospettata, hanno ulteriormente distinto le ipotesi di illegittimità dell’apposizione del termine, sostenendo che in ottemperanza alla clausola 5 dell’Accordo quadro, allegato alla dir. 1999/70/CE – che concerne la prevenzione degli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine – la presunzione del danno non può trovare applicazione nelle ipotesi in cui l’illegittimità riguardi l’apposizione del termine ad un unico contratto di lavoro. Diversamente, invece, è valutata l’ipotesi in cui siano intervenute una o più proroghe del termine illegittimo apposto all’unico contratto di lavoro [82]. Qui, infatti, secondo il S.C., l’illegittimità del termine originario determinerebbe ex se, indipendentemente da ulteriori verifiche, la illegittimità della proroga. Sicché [continua ..]

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10. Il dialogo tra le Corti dopo le SS.UU.: una partita ancora aperta

A fronte dell’aquis giurisprudenziale scaturito dal dialogo tra le Corti, e con le dovute eccezioni per i vari settori che rientrano in discipline speciali (sanità, scuola [84], enti e fondazioni lirico-sinfoniche [85]), possono trarsi alcune conclusioni con riguardo alla qualificazione della natura della tipologia di danno e conseguentemente di quella della sanzione, emergenti dall’art. 36, d.lgs. n. 165/2001 [86]. Il risarcimento sarebbe frutto del cumulo di due distinte tipologie di danno. Una prima voce di danno si genera ex se al ricorrere della violazione delle norme in materia di reiterazione illegittima dei contratti a tempo determinato, ed è assimilabile al cosiddetto danno comunitario, cui consegue una sanzione di natura punitiva nei confronti del datore di lavoro [87]. Così l’indennità omnicomprensiva, essendo dovuta in ogni caso “anche in mancanza di danno e di offerta della prestazione”, potrebbe assumere una valenza punitiva anche perché il suo ammontare, determinato attraverso il ricorso ai criteri indicati dall’art. 8 l. n. 604/1966, potrebbe risultare superiore al danno effettivamente subito dal lavoratore, non essendo connesso a una funzione meramente risarcitoria. Una seconda voce sarebbe invece legata alla prova di aver subito un danno effettivo, e quindi riconducibile alla categoria tradizionale della natura compensativa del risarcimento. Questo andrebbe valutato quindi in base alla regola generale della responsabilità contrattuale posta dall’art. 1223 c.c. che deve comprendere la perdita subita dal lavoratore; tra gli effetti pregiudizievoli che il lavoratore può subire come danno patrimoniale il più ricorrente è la perdita di chance risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo impiego a termine abbia fatto perdere al lavoratore altre occasioni di lavoro [88]. In ogni caso, non è escluso che il lavoratore possa provare anche di aver subito un pregiudizio ulteriore secondo gli ordinari criteri di determinazione del danno. Complessivamente, dal quadro delineato con questa interpretazione giurisprudenziale, sembra emergere una natura del danno non più solo riparatoria-com­pen­sa­tiva, ma anche punitivo-sanzionatoria, di tal modo che il sistema rimediale possa rispondere anche alla funzione dissuasiva-deterrente di [continua ..]

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NOTE

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