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Covid-19, diritto ad astenersi e diritto al risarcimento in caso di mancato rispetto degli obblighi di sicurezza. Il caso della sanità

Antonio Di Stasi

La pandemia conosciuta come Covid-19 ha attualizzato questioni molto dibattute in dottrina come quelle relative al diritto di astenersi dalla prestazione lavorativa ogniqualvolta non siano rispettate le regole sulla sicurezza nei luoghi di lavoro. Nel saggio si affrontano in particolare i diritti dei lavoratori della sanità, maggiormente esposti al pericolo di contagio.

The pandemic known as Covid-19 has brought up highly debated issues in doctrine such as those related to the right to abstain from work performance whenever workplace safety rules are not respected. The essay specifically addresses the rights of health workers, who are most exposed to the danger of contagion.

Sommario:

1. Premessa - 2. Violazione degli obblighi di sicurezza ed eccezione di inadempimento - 3. Tutela assicurativa e risarcimento del danno - NOTE


1. Premessa

Aver consumato più di tre risme di carta per stampare la normativa prodotta dallo “Stato” in poche settimane (e dunque escludendo quella regionale che porterebbe a una considerevole mole di pagine) dà la misura dello sconcerto che coglie lo studioso, e ancor più l’operatore, del diritto che vuole trovare una risposta ai diritti del lavoratore socio-sanitario che subisce le conseguenze del mancato rispetto degli obblighi di sicurezza datoriali. Si dirà che sono ormai anni che il legislatore utilizza tecniche “scorrette”, vuoi in relazione alla modalità di stesura delle norme (prolisse, descrittive) vuoi all’utilizzo della decretazione d’urgenza [1] a cui si aggiunge – oggi ancor più – il protagonismo delle c.d. norme secondarie e cioè di Decreti del Presidente del Consiglio, Decreti o Circolari ministeriali e di altre “autorità” come quelle regionali [2]. E si dirà pure che, se questo è lo stato del­l’arte dell’amministrazione, quando il caos normativo si intreccia con l’emer­gen­za sanitaria il risultato non può che essere quello tragico di decine di migliaia di morti nella popolazione e centinaia tra il personale sanitario. Lavoratori, questi, particolarmente esposti al rischio di ammalarsi, come ci riporta la cronaca, per cui si rendono necessarie una serie di riflessioni che riguardano la “tutela” del personale sanitario che per ragioni sistematiche si sceglie di declinare, con molte domande e dubitative risposte, in due grandi aree: quello del diritto prevenzionistico e quello risarcitorio.

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2. Violazione degli obblighi di sicurezza ed eccezione di inadempimento

Come noto, per proteggere l’integrità fisica e psichica devono essere innanzitutto forniti dispositivi di protezione individuale [3], ma se l’obbligo datoriale fosse violato [4] e cioè non fossero rispettati i precetti discendenti vuoi dall’art. 2087 c.c., vuoi dal Testo unico sulla sicurezza [5] e dalla normativa emanata con fonti secondarie come il d.p.c.m. 11 marzo 2020 e successivi [6], può il lavoratore, che presta l’attività in servizi pubblici essenziali quale è il sistema sanitario, ricorrere alla eccezione di inadempimento [7]? La risposta da dare al lavoratore di una fabbrica di tessuti per l’alta moda è scontata secondo il brocardo inadimplenti non est adimplendum sulla base degli artt. 1219 ss. c.c. [8], molto meno scontata sembrerebbe la risposta da dare al lavoratore della sanità. Anzi, a tale riguardo, sembra a chi scrive particolarmente opportuno non riferirsi soltanto ai lavoratori degli ospedali o delle ASL, ma anche a tutti quelli che operano nel “mondo” socio-sanitario e quindi includendo anche i lavoratori, ad esempio, delle case di riposo [9]. Inoltre, le riflessioni dovrebbero essere centrate non soltanto sui sanitari in senso proprio, ma includere tutti i lavoratori che operano in tali luoghi e dunque oltre medici ed infermieri anche, ad esempio, operatori socio-sanitari (c.d. OSS), personale tecnico e delle pulizie. Il tema è quello del contemperamento dei diritti costituzionalmente tutelati [10]: se l’art. 32 Cost. giustifica la prevalenza dell’affermazione della salute sull’art. 41 Cost., anche in considerazione del secondo comma secondo cui l’attività economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana [11], come va bilanciato il diritto del malato ad essere curato ed assistito con il diritto del lavoratore a non ammalarsi? In altri termini, se l’inadempimento della struttura sanitaria o socio assistenziale mette in pericolo la salute del lavoratore occorre chiedersi se il lavoratore possa rifiutarsi di svolgere la sua prestazione e dunque di curare o assistere il malato. La questione, al di là delle riflessioni morali o religiose, è da un punto di vista giuridico complessa come ogni volta che [continua ..]

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3. Tutela assicurativa e risarcimento del danno

Il lavoratore che subisce un danno per mancato rispetto dell’obbligo di sicurezza ha diritto ad essere risarcito secondo le voci di danno che vanno da quella materiale a quella morale. Inoltre, il diritto al risarcimento sorgerà ogni qual volta non vengano rispettate le norme sull’orario o sui riposi oppure, nel caso vi sia penuria di protezioni, si renda la prestazione di lavoro non dignitosa (come ad esempio il non poter andare in bagno per mancanza di una sufficiente scorta di camici e guanti). A maggior ragione il diritto sorgerà nel caso in cui il lavoratore cadrà malato o morirà (in tal caso in favore dei parenti o eredi). Il legislatore del “Covid 19” ha dimostrato di aver presente il rischio ed ha emanato una norma molto importante. Si tratta della previsione contenuta nell’art. 42, c. 2, d.l. n. 18/2020 (c.d. Decreto CuraItalia) secondo la quale “nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro … i predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e … la disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati” [18]. La norma quindi ammette che in caso di contagio da Covid-19 sul lavoro, il lavoratore sia coperto dalla tutela assicurativa INAIL, riconducendo tale patologia al­la causa virulenta, ossia quella da “affezioni morbose”, che è equiparata alla causa violenta che ingenera la tutela dell’Istituto [19]. Aver previsto tale “copertura” non significa però che al lavoratore sia sufficiente l’aver contratto la malattia per accedere alla tutela in quanto resta il problema dell’onere della prova relativamente alla dimostrazione che il contagio sia avvenuto “per” lavoro. Va, infatti, ricordato che il Covid 19 può essere originato da contatti in ambienti diversi da quello ove si presta l’attività ovvero “in occasione” di lavoro [20]. In altri termini, si pone la classica questione su come considerare il rischio di infezione, se generico oppure specifico o aggravato. L’infezione da agenti microbici o virali è, più specificamente, qualificata come malattia-infortunio, nel senso che alla stessa, fermo restando l’inquadramento tra gli infortuni sul lavoro, si applicano i medesimi criteri probatori in vigore per l’ac­certamento dell’esposizione a [continua ..]

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NOTE

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