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Pubblica amministrazione e smart working, dalla disciplina ordinaria alla deroga emergenziale

Rosita Zucaro

Il percorso di attuazione del lavoro agile nella Pubblica Amministrazione, avviato quale sperimentazione sin dal 2015, con la Quarta Riforma del pubblico impiego, è stato lento e complesso, ma il quadro sembra repentinamente destinato a cambiare. Il riferimento è alla situazione esplosa a seguito dell’emergenza da COVID-19, che sta determinando un “cambio di passo” importante con l’aumento necessitato della modalità agile, incentivata a livello legislativo. Il contributo percorre quindi l’evoluzione repentina e senza soluzione di continuità del quadro normativo, con il passaggio da un’ipertrofia regolamentare all’assenza totale di una cornice di riferimento di un lavoro agile non più sperimentale ma modalità ordinaria della prestazione di lavoro pubblico. L’autrice ne analizza le criticità, in riferimento a un’attuazione ontologicamente snaturata, evidenziandone i profili di particolare attenzione in periodi di compressione della libertà fisica, ma non di quella virtuale, che è di contro amplificata, interrogandosi altresì su quale dovrebbe essere il perno del cambiamento, laddove l’obiettivo è il mutamento di paradigma della Pubblica Amministrazione.

The introduction of agile work in the public administration, that started as experimentation since 2015 with the Fourth Public Employment Reform, has been slow and complicated, but the picture seems destined to change suddenly. The reference is to the situation exploded following the COVID-19 emergency, which is leading to an important “change of pace” with the need of increasing agile work mode, encouraged by regulations. The article therefore deals with the sudden and seamless evolution of the regulatory framework, with the transition from a hypertrophic regulation to the total lack of a frame of reference for agile work, that is no longer experimental, but an ordinary mode of public work. The author analyzes the critical issues, in reference to an ontologically distorted implementation, highlighting the profiles of particular attention in periods of limitation of physical freedom, but not virtual freedom, which is on the other hand amplified, also wondering what should be the keystone of change where the goal is the paradigm shift of the public administration.

Sommario:

1. Lo smart working nella P.A.: il quadro normativo ordinario - 2. Le fonti attuative della modalità agile nella Pubblica amministrazione. Problematiche sottese - 3. L’inizio dell’emergenza e la fine della sperimentazione. Il lavoro agile ai tempi di COVID-19 - 3.1 Dalle indicazioni operative del Ministero della Pubblica Amministrazione al d. l. “Rilancio” - 4. Profili di particolare attenzione in caso di libertà fisica ridotta: la tutela della disconnessione - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Lo smart working nella P.A.: il quadro normativo ordinario

Nella disciplina legislativa del lavoro agile, o smart working, sia nel settore privato [1], che in quello pubblico, un’unica finalità è perfettamente aderente: la conciliazione vita-lavoro. In riferimento specifico alla Pubblica Amministrazione, focus di questo contributo, corre l’obbligo di ricordare, infatti, che la l. n. 81 del 2017, nella parte relativa al lavoro agile (artt. dal 18 al 23) deve essere letta unitamente alla Quarta Riforma del pubblico impiego, e in particolare all’art. 14, c. 1 e 2, della l. n. 124/2015, il quale è stato non a caso rubricato “Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche”. La predetta norma invita, infatti, le PA ad adottare misure organizzative volte a fissare obiettivi annuali per attuare il telelavoro, ma anche finalizzate a sperimentare nuove modalità spazio-temporali di svolgimento della prestazione lavorativa orientate al work-life balance anche al fine di tutelare le cure parentali. Tale sperimentazione ha carattere obbligatorio per le amministrazioni, essendo state vincolate all’obiettivo che il 10% dell’organico lavori in modo flessibile entro l’arco di un triennio, obbligo peraltro corroborato dal dovere di elaborare piani di attuazione dello smart working oggetto di valutazione della performance individuale e organizzativa. A tal fine le pubbliche amministrazioni devono adeguare i propri sistemi di monitoraggio e controllo interno, individuando indicatori specifici per la verifica dell’impatto sull’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, nonché sulla qualità dei servizi erogati e delle misure organizzative adottate, coinvolgendo sul punto anche i cittadini, sia come singoli che in forme associative. Il percorso sperimentale de quo, in ossequio ai principi della spending review, deve però avvenire senza incorrere in nuovi e maggiori oneri per la finanza pubblica, un aspetto che ha indubbiamente costituito uno dei limiti [2] al perseguimento delle finalità di conciliazione vita-lavoro quale leva per il change management e l’innovazione dell’organizzazione, come meglio si dirà in seguito [3]. Il primo aspetto da evidenziare nell’art. 14 della l. n. 124/2015 è la mancata menzione specifica del lavoro agile. In [continua ..]

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2. Le fonti attuative della modalità agile nella Pubblica amministrazione. Problematiche sottese

In luogo di una normativa volutamente «duttile», come si evince dalla relazione al disegno di legge che ha normato il lavoro agile  [11], la Direttiva n. 3/2017, definita da parte della dottrina di «taglio sostanzialmente ottativo» [12], aggiunge un passaggio procedurale per l’introduzione della predetta fattispecie nella Pubblica Amministrazione, in quanto richiede che l’accordo individuale, di cui agli artt. 18 e 19 della l. n. 81/2017, sia anticipato da un atto amministrativo interno, disciplinante gli aspetti di tipo organizzativo e i profili inerenti al rapporto lavorativo agile, riaffermando la specificità del pubblico rispetto al privato. L’atto ministeriale contiene poi un ampio elenco esemplificativo di elementi che devono essere contemplati dalla predetta fonte unilaterale e che spaziano da aspetti più inerenti alla disciplina del lavoro, e in comune con il settore privato, ad altri maggiormente connessi all’organizzazione della amministrazione pubblica [13]. Tra i primi figurano ad esempio la definizione di lavoro agile anche attraverso l’indicazione delle differenze rispetto al telelavoro, segnando così una scelta per la netta distinzione tra le fattispecie, laddove nel pubblico impiego i confini potrebbero essere più sfumati [14]; l’individuazione della platea dei destinatari, fermo restando la necessità di garantire il rispetto del principio di non discriminazione tra personale “agile” e coloro che svolgono la prestazione in modo tradizionale, principio che deve essere richiamato anche per garantire che i primi non subiscano penalizzazioni ai fini del riconoscimento di professionalità e delle progressioni di carriera; la definizione degli strumenti di lavoro; l’eventuale indicazione della sede di lavoro; la fissazione del numero di giorni, ore, mesi, anni di smart working con prevalenza della modalità di prestazione in sede, e ragionando in termini di giorni fissi o variabili. Tra i secondi aspetti, che come si è detto sono maggiormente connessi a caratteristiche peculiari della Pubblica Amministrazione, figurano ad esempio le modalità di attuazione del lavoro agile con articolazione territoriale; l’individuazione dei Comitati Unici di Garanzia per le pari opportunità, la valorizzazione del benessere di chi lavora e contro le discriminazioni [continua ..]

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3. L’inizio dell’emergenza e la fine della sperimentazione. Il lavoro agile ai tempi di COVID-19

Il Decreto del Presidente del Consiglio dell’8 marzo 2020, recante Misure per il contrasto e il contenimento sull’intero territorio nazionale del diffondersi del virus COVID-19, in continuità rispetto a quanto già previsto dal primo “decreto di urgenza” del 23 febbraio 2020 per i soli comuni facenti parte della “zona rossa”, ha disposto all’art. 2, c. 1, lett. r), che lo smart working è applicabile in tutta Italia a ogni rapporto di lavoro subordinato, nel rispetto dei principi dettati dalla l. n. 81/2017, anche in assenza di accordi individuali, fermo restando l’obbligo di informativa sulla sicurezza di cui all’art. 22 della predetta legge, da assolvere però in via telematica. Viene, quindi, introdotto un regime transitorio della modalità agile connesso alla fase di emergenza e in vigore al momento sino al 31 luglio 2020. Un’attuazione dello smart working che in realtà non si limita a derogare agli adempimenti a esso connessi, ma si pone quasi come un terzium genus rispetto allo stesso e al telelavoro, dovendo peraltro necessariamente avvenire nel domicilio proprio dello smart worker, o comunque in altro domicilio, e in forma per lo più continuativa, e non alternata, per fini precauzionali e di contenimento del rischio di contagio pandemico [29]. La ratio alla base della semplificazione risiede nell’aver individuato nello smart working la modalità di lavoro subordinato in grado di consentire il più congruo bilanciamento tra la tutela della salute dei lavoratori e delle lavoratrici, unitamente a quella dei cittadini, e la garanzia del proseguimento dell’attività economica e dell’espletamento della funzione pubblica. In questa fase peraltro si può ritenere che tale disciplina si sommi a quella indicata nella disciplina del lavoro agile, atteso che la normativa emergenziale viene introdotta con semplificazioni procedurali, ma tenendo fermi i principi della normativa [30]. L’unico adempimento che permane sia nel privato che nel pubblico almeno, chiaramente solo in una primissima fase, è quello inerente alla salute e sicurezza delle lavoratrici e dei lavoratori, cui un’eventuale deroga sarebbe andata evidentemente a stridere con la volontà del Legislatore emergenziale, incentrata sulla tutela della salute [continua ..]

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3.1 Dalle indicazioni operative del Ministero della Pubblica Amministrazione al d. l. “Rilancio”

Come in parte emerso dal paragrafo precedente, il Ministero della Pubblica Amministrazione ha sin dall’inizio dell’emergenza pandemica coordinato le misure da adottare nel comparto pubblico per l’introduzione e l’estensione del lavoro agile [36], anche con il supporto del Dipartimento delle Pari Opportunità, attraverso la citata azione progettuale condotta da quest’ultimo nell’ambito del PON Governance 2018-2020. Gli orientamenti applicativi si sono sostanziati in una convulsa attività amministrativa che ha letteralmente “rincorso” i continui aggiornamenti normativi. L’esito dell’indirizzo e coordinamento della Funzione Pubblica si è al momento concretato in tre direttive, la n. 1 del 25 febbraio 2020, che è stata sostituita dalla n. 2 del 12 marzo del 2020, e la n. 3 del 4 maggio 2020 e in due circolari, la n. 1 del 4 marzo 2020, e la n. 2 dell’1 aprile 2020. In questa sede è opportuno richiamare alcuni elementi che meritano particolare attenzione. Innanzitutto la circolare n. 1/2020, totalmente dedicata allo smart work­ing [37], la quale al suo interno contiene un decalogo di misure che le amministrazioni, nell’esercizio dei propri poteri datoriali e della propria autonomia organizzativa, devono attivare per incentivare l’utilizzo di modalità flessibili di svolgimento a distanza della prestazione lavorativa, evidenziando innanzitutto l’importanza del ricorso prioritario al lavoro agile in un’ottica di progressivo superamento del telelavoro. Gli strumenti espressamente citati vanno da indicazioni organizzative di carattere IT, quali l’utilizzo di soluzioni cloud per agevolare la condivisione di dati/informazioni e il ricorso a videoconferenze e conference call, ad altre inerenti all’innovazione nella misurazione della prestazione lavorativa e di valutazione della performance, individuate ad esempio nell’attivazione di un sistema bilanciato di reportistica interna al fine di ottimizzare la produttività. Nel testo viene inoltre chiarito che si può ricorrere alla formula Byond (bring your own device), ossia il dipendente può rendere la prestazione lavorativa con strumentazioni proprie [38], peraltro possibilità già contemplata dalla Direttiva n. 3/2017, quale corsia preferenziale, atteso che in tal modo [continua ..]

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4. Profili di particolare attenzione in caso di libertà fisica ridotta: la tutela della disconnessione

Ricostruita la regolamentazione del lavoro agile nell’emergenza COVID-19, è evidente che la criticità principale per l’interprete è individuare “una cornice di agilità” per l’introduzione unilaterale dello smart working, in base ai principi dettati dalla l. n. 81/2017, che come chiaramente indicato dal Legislatore non subiscono deroga, in quanto espressione di garanzie costituzionali e/o di principi generali. In merito l’ultima Direttiva della Funzione Pubblica, la n. 3/2020, anche in questa fase emergenziale conferisce particolare rilevanza a due tutele: la limitazione al massimo del rischio da stress lavoro correlato connesso alle nuove modalità di lavoro e la garanzia del diritto alla disconnessione. Su quest’ultimo aspetto si è deciso di focalizzare il campo di indagine del presente contributo rappresentando ad avviso di chi scrive un interesse meritevole di tutela centrale non solo in futuro, ma già in periodo di compressione della libertà fisica personale, ma non di quella virtuale, inevitabilmente aumentata in questa fase [47]. La disconnessione è inoltre strettamente associata alla finalità di agevolare la conciliazione vita-lavoro, nonché a profili inerenti alla tutela della salute e la sicurezza sul lavoro da remoto. Tale interesse meritevole di tutela è normato all’art. 19, comma primo, della l. n. 81/2017, laddove dispone che l’accordo sullo smart working debba contenere «le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro» [48]. Nel nostro ordinamento però la disconnessione non viene qualificata espressamente come diritto [49]– diversamente dalla Direttiva del Presidente del Consiglio n. 3/2017 che lo menziona come tale – la cui enunciazione all’interno di un testo normativo determina, come noto, il chiaro insorgere di una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, un “attributo” ascritto a un soggetto che si sostanzia in obblighi, poteri, doveri e si connette alla facoltà di rivolgersi a un organo giurisdizionale per ottenere la tutela in caso di violazione [50]. Nella fattispecie de qua peraltro l’assenza di una qualificazione specifica è acuita dalla mancanza di una nozione giuridica, e non vi [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive

L’emergenza sanitaria ha determinato un’accelerazione repentina, e in parte non scevra da pericolosi e insidiosi rischi, del lavoro agile all’interno del pubblico impiego. Infatti, secondo i dati pubblicati a seguito di un primo e parziale monitoraggio operato dalla Funzione Pubblica durante la crisi pandemica, sembra emergere che più del 70% dei dipendenti pubblici è in smart working, con Regioni quali l’Abruzzo, che hanno raggiunto addirittura il 100% [61], ma è impossibile immaginare che il substrato di riferimento sia evoluto in modo tanto fulmineo, e tali dati anche alla luce di ciò vanno ridimensionati. Il presente contributo ha cercato di evidenziare le criticità immediate di una deroga al rinvio ad almeno “un patto tra le parti”, attesa una disciplina normativa alquanto scarna. Nella Pubblica Amministrazione si è passati peraltro senza soluzione di continuità da un numero eccessivo di atti interni a disporne a livello normativo che non ne sia previsto nessuno, con immaginabili criticità e confusioni. Se a parere di colei che scrive lo snellimento burocratico per quanto attiene all’ipertrofia di regolazione, che caratterizza la Pubblica Amministrazione, può accogliersi con favore, desta maggiori perplessità l’assenza totale di una cornice di riferimento condivisa, in un contesto in prevalenza ancora non preparato a tale innovazione, e che è difficile possa quindi far riferimento al solo “buon senso”, atteso che per diverse anche innovative previsioni della l. n. 81/2017, il testo normativo è praticamente vuoto, come si è visto ad esempio per la disconnessione, la cui tutela adeguata è al momento centrale. Se l’obiettivo del Legislatore è attraverso la leva della conciliazione vita-lavoro [62] determinare il cambiamento culturale della pubblica amministrazione, dalla logica dell’adempimento e della timbratura del cartellino a quella del risultato e della citizen satisfaction, l’attuazione di quanto indicato dalla legge di riferimento attraverso un atto concordato successivo (contrattazione collettiva e/o individuale) diviene, ad avviso di chi scrive, il perno necessario del cambiamento. L’emergenza sanitaria ha totalmente cambiato la prospettiva verso lo smart working determinandone il passaggio da un’opportunità, [continua ..]

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NOTE

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