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Gli effetti “perversi” della limitazione della responsabilità amministrativa a opera dell'art. 21 c. 2, DL n. 76/2020: l'impatto sul settore sanitario

Giuseppe La Rosa, Professore strordinario di Diritto amministrativo nell’Università Telematica Pegaso

Con la finalità di alleggerire il carico di responsabilità in capo ai pubblici dipendenti, l’art. 21, c. 2, d.l. n. 76/2020 ha introdotto una temporanea limitazione della responsabilità amministrativa, prevedendone l’applicazione unicamente per i danni cagionati da condotte dolose ovvero da omissione o inerzia. La disposizione, ponendosi in un sistema caratterizzato dalla sussistenza del c.d. doppio binario tra la giurisdizione civile e contabile, determinerà un necessario spostamento delle vicende contenziose dalla Corte dei conti al Giudice civile, avanti al quale le Amministrazioni dovranno proporre le azioni di rivalsa. Lo studio mira ad analizzare gli impatti concreti di tale fuga verso la giurisdizione civile, con specifico riferimento al settore sanitario su cui si è indiscutibilmente concentrata la preponderante pressione dell’emergenza pandemica da Covid-19.

PAROLE CHIAVE: dipendenti pubblici - responsabilità amministrativa - doppio binario

With the aim of lightening the burden of responsibility for public employees, art. 21, paragraph 2, d.l. n. 76/2020 introduced a temporary limitation of administrative liability, providing for its application only for damage caused by malicious conduct or by omission or inaction. The provision, placing itself in a system characterized by the existence of the so-called double track between the civil and accounting jurisdiction, will determine a necessary shift of the contentious events from the Court of Auditors to the civil Judge, before which the Administrations will have to propose redress actions. The study aims to analyze the concrete impacts of this flight towards civil jurisdiction, with specific reference to the health sector on which the overwhelming pressure of the pandemic emergency from Covid-19 has indisputably concentrated.

Keyword: Administrative liability of public employees - Limitations - Art. 21 of Legislative Decree n. 76/2020 - Recourse Actions - Jurisdiction.

Sommario:

1. Introduzione al tema e oggetto dello studio - 2. Cenni sugli elementi tipici della responsabilità amministrativa nel comparto sanitario - 3. La limitazione della responsabilità amministrativa e la prevedibile (e doverosa) fuga verso l’azione di rivalsa civilistica - 4. I maggiori oneri organizzativi, istruttori ed economici in capo alle strutture sanitarie pubbliche - 5. Le minori tutele per gli operatori sanitari - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Introduzione al tema e oggetto dello studio

L’art. 21, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 [1], ha introdotto importanti novità in tema di responsabilità amministrativa, allo scopo di limitarne e circoscriverne la portata applicativa, sia a regime, sia temporaneamente, ossia per il periodo di tempo caratterizzato dall’emergenza pandemica. Quanto alle modifiche a regime, la norma ha novellato l’art. 1, c. 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20, introducendo, dopo il primo periodo, la previsione secondo cui «la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso», così mettendo a tacere l’annosa querelle circa la natura “contrattuale/civilistica” o “penalistica” dell’ele­mento soggettivo del dolo nell’ambito della responsabilità amministrativa [2]. Il c. 2 ha, invece, introdotto una disposizione temporanea, la cui efficacia è limitata «ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2021», termine successivamente [3] prorogato al 30 giugno 2023. In particolare, è stato previsto che «la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta», specificando, altresì, che tale limitazione «non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente». Questa disposizione che, negli intendimenti del legislatore, ha la finalità di evitare il rischio della paralisi amministrativa, circoscrivendo la reazione punitiva dell’ordinamento unicamente a chi omette di agire (oltre a chi agisce con dolo) [4], ha ricevuto consistenti critiche, sia per alcune condivisibili difficoltà applicative che la sua formulazione è destinata a determinare [5], sia per dubbi di compatibilità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 28 e 97 Cost. [6], oltre che per avere violato il limite di imputabilità rappresentato dalla colpa grave, come individuato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale [7]. Lasciando sullo sfondo i cennati aspetti interpretativi [continua ..]

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2. Cenni sugli elementi tipici della responsabilità amministrativa nel comparto sanitario

Nell’ambito degli elementi strutturali della responsabilità amministrativa (ossia, il rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, la condotta, il danno erariale, l’elemento psicologico e il nesso causale), la tradizionale elaborazione pretoria ha enucleato alcuni tratti tipici dell’attività degli operatori sanitari, consentendo di declinare i singoli elementi in ragione dello specifico comparto di riferimento, così delineandosi un autonomo sistema di responsabilità, la cui rilevanza, peraltro, è stata vieppiù confermata dalla l. n. 24/2017. Il primo elemento è rappresentato dal rapporto di servizio, il quale va inteso come quel rapporto che lega l’autore della condotta alla pubblica amministrazione. Tale elemento, originariamente coincidente con il rapporto di impiego (così gli artt. 81 e 82 della legge di contabilità generale dello Stato e l’art. 52 del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti), è stato oggetto di una graduale estensione a opera della giurisprudenza e della legge, giungendosi a riconoscere la responsabilità amministrativa anche laddove il soggetto avesse partecipato all’attività amministrativa, in virtù di un mero rapporto di servizio [14]. A partire da tale impostazione, dunque, si è giunti ad estendere il rapporto di servizio fino al punto di trasformarlo in rapporto funzionale e considerare soggetti alla responsabilità amministrativa anche i privati destinatari di contributi pubblici [15]. In sostanza, dalla responsabilità amministrativa si è passati alla responsabilità finanziaria, nel senso che la Corte dei conti non è più solamente il giudice del danno arrecato da amministratori e dipendenti pubblici, ma giudice del danno arrecato alla finanza pubblica da chiunque nella gestione di pubbliche risorse ne determini uno sviamento dalle pubbliche finalità [16]. Tale estensione ha interessato anche il comparto sanitario, ove si è assistito al riconoscimento della sussistenza, in via giurisprudenziale, del rapporto di servizio con riferimento ai medici convenzionati con il SSN [17], nonché alle farmacie private legate al SSN da convenzionamento [18]. L’affermazione del rapporto di servizio inteso quale rapporto funzionale e non di mero impiego è stata definitivamente confermata dalla l. n. [continua ..]

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3. La limitazione della responsabilità amministrativa e la prevedibile (e doverosa) fuga verso l’azione di rivalsa civilistica

La limitazione della responsabilità erariale di cui si discute ha come effetto che le condotte causative di danno erariale saranno portate all’attenzione del giudice ordinario, avanti al quale le strutture sanitarie pubbliche eserciteranno (con maggiore vigore rispetto al passato) l’azione di rivalsa civilistica. La questione evidentemente si innesta nell’annoso – e, ancora, irrisolto – dibattito sul c.d. doppio binario, ossia la possibilità che del medesimo fatto causativo di danno erariale il danneggiante sia astrattamente chiamato a rispondere tanto davanti al giudice contabile (attraverso l’azione di responsabilità amministrativa esperita dalla procura contabile), quanto davanti al giudice ordinario (mediante la proposizione dell’azione di rivalsa civilistica a opera dell’Amministrazione danneggiata), con il solo limite del ne bis in idem. Seppur nella limitata economica del presente lavoro, si ritiene utile richiamare i principali capisaldi del sotteso dibattito anche al fine di confermare come, nello specifico settore sanitario, la l. n. 24/2017 abbia fornito un definitivo contributo a favore della coesistenza delle due giurisdizioni. Secondo un primo orientamento, massicciamente sostenuto in dottrina [28], con il supporto di qualche limitato precedente giurisprudenziale [29], laddove l’ente pubblico sia chiamato a risarcire il terzo per i danni a questi arrecati da un proprio dipendente, il rapporto “interno” tra l’ente e il dipendente rientra nella giurisdizione esclusiva della Corte dei conti, non residuando alcuno spazio per la concorrente giurisdizione del giudice ordinario e, dunque, escludendo che l’Amministrazione pubblica possa proporre azione di rivalsa secondo le relative regole sostanziali e processuali. La tesi, oltre che poggiare sulla individuazione della Corte dei conti quale giudice naturale precostituito per legge della responsabilità amministrativa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 25, c. 1, Cost., rintraccia nella duplicazione di tutele, di processi e di giudicati la violazione del principio di economia processuale e di neutralità della giurisdizione, atteso il deteriore regime per il danneggiante derivante dall’applicazione delle norme civilistiche (sul punto, si v. amplius infra) [30]. I sostenitori di questa tesi [31] rinvengono elementi sistematici a conferma della natura [continua ..]

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4. I maggiori oneri organizzativi, istruttori ed economici in capo alle strutture sanitarie pubbliche

Lo spostamento del terreno di contestazione dei danni sofferti dalla struttura pubblica per l’attività degli operatori sanitari che esercitano presso la stessa dalla giurisdizione contabile a quella ordinaria è destinato ad avere rilevanti conseguenze sull’organizzazione, le funzioni e l’esposizione economica delle strutture sanitarie. Durante il periodo di vigenza dell’art. 21, c. 2, cit., infatti, la preclusione (rectius la limitazione) della ristorabilità dei danni sofferti attraverso il meccanismo della responsabilità amministrativa e il correlato necessario autonomo esperimento da parte dell’Amministrazione pubblica dell’azione di rivalsa civilistica comporta che questa sia chiamata a compiere puntuali e tempestive attività istruttorie e valutative, di gestione e monitoraggio del contenzioso, nonché consistenti esborsi economici che necessitano innanzitutto di una funzionale riorganizzazione amministrativa. Sarà necessario, infatti, individuare (nuovi) ruoli e mansioni ovvero rafforzare e adeguare quelli esistenti, al fine di gestire in modo efficace e tempestivo la complessa dinamica dei rapporti controversi, dalla fase iniziale (ossia, dalla valutazione degli elementi per promuovere l’azione) alla fase di recupero del credito. Di tale incombente dovranno farsi carico i direttori generali delle strutture sanitarie ai quali compete l’adozione degli atti aziendali di organizzazione e funzionamento dell’ente [46]. Queste considerazioni traggono immediata ragione dalle previsioni della l. n. 24/2017, che, nell’obiettivo di garantire maggiormente la posizione del sanitario hanno introdotto a carico delle strutture oneri e formalità per il valido esperimento dell’azione di rivalsa. Innanzitutto, ai sensi dell’art. 13, sulla struttura sanitaria incombe il dovere di comunicare all’esercente la professione sanitaria l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato ovvero la sussistenza di trattative stragiudiziali entro quarantacinque giorni, rispettivamente, dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo (unitamente all’atto di citazione) o dall’avvio delle trattative, con invito a prendervi parte. La norma, il cui obiettivo è di scongiurare le ipotesi in cui l’operatore sanitario si trovi coinvolto nella successiva azione, senza avere mai conosciuto le [continua ..]

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5. Le minori tutele per gli operatori sanitari

La pronosticata “fuga” verso l’azione civile, necessitata, come detto, dal regime introdotto dall’art. 21, c. 2, cit., è altresì destinata a determinare conseguenze deteriori in capo agli operatori sanitari che, davanti al giudice civile, non godranno del trattamento di maggiore favore garantito dallo speciale corpus normativo applicabile alla responsabilità amministrativa, posto, in via generale, dalla l. n. 20/1994 (per i profili sostanziali) e dal d.lgs. n. 174/2016 (quanto agli aspetti processuali) [53], nonché, con specifico riferimento al settore sanitario, dalla l. n. 24/2017. In particolare, nel giudizio civile non troveranno applicazione il principio della personalità della responsabilità risarcitoria contabile [54] e i suoi corollari dell’esclu­sione della solidarietà passiva, salvo che per i concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo [55], dell’intrasmissibilità della condanna agli eredi, salvo in ipotesi di ingiustificato arricchimento di questi [56], nonché del regime applicabile agli organi collegiali, per i quali la responsabilità si imputa in via esclusiva a coloro che hanno espresso voto favorevole [57]. Un ulteriore profilo distintivo è rinvenibile con riferimento all’istituto della prescrizione, non solo in relazione alla durata (quinquennale avanti alla Corte dei conti e decennale nel giudizio civile), ma anche al regime applicabile ai fini della sua valida interruzione. Infatti, come previsto dall’art. 66 d.lgs. n. 174/2016, il termine prescrizionale può essere interrotto non solo a seguito di un atto formale di costituzione in mora, ex artt. 1219 e 2943 c.c., ma anche per mezzo dell’invito a dedurre del pubblico ministero contabile; peraltro, nel giudizio contabile, l’effetto interruttivo della prescrizione è temporalmente limitato, nel senso che può essere interrotto (rectius sospeso, atteso che il termine non viene riavviato ma continua a decorrere dal momento in cui si è verificata la sospensione) per una sola volta e per un periodo massimo di due anni, non potendo il periodo complessivo superare 7 anni. Tali misure, peraltro, fanno il paio con un regime processuale che introduce molteplici garanzie a favore del soggetto sottoposto al giudizio avanti alla Corte dei conti: si pensi, ad esempio, al [continua ..]

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6. Considerazioni conclusive

In assenza di una ponderata meditazione dell’impatto complessivo della novella sull’ordinamento, qualsiasi intervento legislativo (sebbene animato dai migliori propositi) rischia di smentire le finalità a cui lo stesso in tesi tenderebbe, giungendo finanche a conseguenze deteriori di quelle che con esso si vorrebbero evitare. E ciò è chiaramente esacerbato dall’uso – troppo spesso disinvolto – del decreto legge per introdurre misure aventi un rilevante impatto di sistema [73] e che, dunque, neces­siterebbero di un più ampio e approfondito confronto nelle opportune sedi istituzionali [74]. A questa considerazione non si sottrae l’art. 21, c. 2, d.l. n. 76/2020 che, come visto, nonostante sia volto ad alleggerire la responsabilità dei dipendenti pubblici, in definitiva, nell’attuale contesto in cui esso si colloca è destinato piuttosto a determinare conseguenze maggiormente pregiudizievoli. La limitazione della responsabilità amministrativa ivi prevista, infatti, determinerà il prevedibile incremento delle azioni di rivalsa civilistica, unico strumento per il recupero delle somme risarcitorie, con l’effetto che le strutture sanitarie saranno chiamate a maggiori oneri organizzativi, istruttori ed economici, mentre gli operatori sanitari non godranno degli strumenti di garanzia loro assicurati dal corpus normativo applicabile alla responsabilità amministrativa. Su tale aspetto, peraltro, la tesi diffusamente proposta [75] di estendere il regime della responsabilità amministrativa anche ai fatti giudicati avanti al giudice ordinario non sembra del tutto convincente, rischiando di tradursi in una petizione di principio priva di immediati e concreti positivi effetti. E ciò per due ragioni. In primo luogo, una tale estensione, non potendo certamente essere demandata all’attività interpretativa ed applicativa del giudice ordinario, dovrebbe necessariamente avvenire mediante un puntuale ed espresso intervento legislativo, i cui tempi tuttavia sarebbero incompatibili con la temporanea vigenza dell’art. 21, c. 2, cit., lumeggiando l’inidoneità di tale soluzione a prevenire i rischi sopra tratteggiati. Del resto, quanto alle disposizioni di natura sostanziale, esse non potrebbero che trovare applicazione per i fatti commessi dopo la loro entrata in vigore, essendone preclusa la generale [continua ..]

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NOTE

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