Il presente contributo esamina l’aspettativa del dipendente pubblico per la partecipazione al dottorato di ricerca ai sensi dell’art. 2 della l. n. 476/1984. In specie, lo scritto sottopone trasversalmente ad analisi critica la natura giuridica e, di conseguenza, la relativa portata applicativa dell’istituto, così come conformato in seguito agli interventi legislativi intervenuti nell’arco di quasi tre decenni; i dubbi di illegittimità costituzionale della disciplina e le soluzioni approntate dalla prassi giurisprudenziale.

Infine, alla luce risultati della suddetta disamina, l’autore propone sia una soluzione applicativa, che una prospettiva di riforma.

SOMMARIO:

1. Profili introduttivi - 2. Evoluzione normativa dell’istituto - 3. Natura giuridica - 4. Regime disciplinare - 5. Sospetti di illegittimità costituzionale e diritto vivente - 6. Profili critici della giurisprudenza - 7. Valutazioni conclusive - NOTE

1. Profili introduttivi

L’aspettativa del dipendente pubblico per la partecipazione ai corsi di dottorato di ricerca integra un istituto complesso e di primario interesse teorico per il suo atteggiarsi complessivo rispetto alle categorie ordinanti del dinamico settore del lavoro presso la pubblica amministrazione e, in generale, della tutela delle situazioni soggettive del diritto amministrativo. Nonostante le ravvisate note peculiari e le alterne vicende legislative di cui si dirà, l’argomento del presente lavoro non è stato fatto oggetto della profusa attenzione dottrinale che necessiterebbe. Dunque, pur in assenza di contributi di inquadramento teorico, il formante giudiziario ha approntato soluzioni di diritto vivente ai problemi interpretativi emergenti dal contenzioso sorto in materia. Esulando da una specifica analisi dei singoli filoni pretori, settorialmente commentati da acuta dottrina (come avvenuto circa il problema specifico ed affascinante della concessione dell’aspettativa al lavoratore a tempo determinato [1]), il presente contributo si prefigge di eseguire una disamina critica di dell’aspettativa in oggetto, focalizzando l’attenzione sul meccanismo funzionale e sulle relative criticità. In primis, è notevole l’opera di ingegneria normativa che ha disciplinato diacronicamente, nell’arco di quasi tre decenni, l’istituto in discorso. Essa è realizzata a mezzo di tre interventi legislativi che, essendo atti ad esplicare tre posizioni di merito politico differenti, hanno determinato l’assetto dell’attuale disposizione normativa tramite lo stratificarsi di segmenti legislativi non coordinati. Tale tessuto legislativo, privo di un approccio coerente in termini di tecnica redazionale, è stato recepito dai vari settori della contrattazione collettiva con norme di dettaglio non dotate di vera portata esplicativa, ma consistenti in meri richiami formali all’art. 2 della l. n. 476/1984 [2]. Alcun riferimento a misure di congedo ed aspettativa del dipendente-dottorando si rintraccia invece nei testi degli accordi collettivi frutto della concertazione nell’ambito del lavoro pubblico non privatizzato. In verità, a differenza di quanto avviene nel contesto del pubblico impiego privatizzato (organicamente disciplinato dalla contrattazione collettiva anche dettagliando le relative norme di legge vigenti) [3], tali rapporti di lavoro sono [continua ..]

2. Evoluzione normativa dell’istituto

Il primo nucleo normativo di tutela della partecipazione dell’impiegato pubblico al dottorato di ricerca si rinviene nel “congedo straordinario” introdotto dall’art. 2 della l. n. 476/1984, rubricata “Norma in materia di borse di studio e dottorato di ricerca nelle Università”, secondo la quale “il pubblico dipendente ammesso ai corsi di dottorato di ricerca è collocato a domanda in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni per il periodo di durata del corso ed usufruisce della borsa di studio ove ricorrano le condizioni richieste. Il periodo di congedo straordinario è utile ai fini della progressione di carriera, del trattamento di quiescenza e di previdenza”. Precisamente, la disposizione in commento è coerentemente posta nel­l’incipit del corpus normativo con cui il Legislatore, a quasi un lustro dall’istitu­zione del corso di studio dottorale ad opera della l. n. 28/1980, ha delineato il primo statuto di tutela del dottorando e dell’impegno didattico prevedendo, oltre alla citata misura dell’aspettativa, l’esenzione fiscale degli importi erogati a titolo di borsa di studio e la possibilità (ai sensi delle successive due disposizioni degli artt. 3 e 4) di istituire sedi consorziate. In virtù dell’appena esaminato assetto strutturale della fonte legislativa, in cui il congedo del pubblico impiegato è sancito prima dell’esenzione delle borse di studio (sebbene la rubrica della legge metta in risalto la disciplina delle borse prioritariamente alle altre misure in materia di dottorato di ricerca nelle Università), nonché del tenore letterale della disposizione che incontrovertibilmente prevedeva un diritto soggettivo azionabile ad istanza di parte, pare ragionevole rintracciare l’essenza precettiva dell’istituto in un favor corroborato per la partecipazione del lavoratore pubblico ai corsi di dottorato di ricerca. La ragione giustificatrice della scelta di politica legislativa in parola si sostanzia nell’evoluzione ordinamentale dell’istituto del dottorato di ricerca: da più alto ciclo di formazione universitaria esclusivamente finalizzato ad intraprendere la carriera accademica, a titolo di studio post lauream di portata generale, proteso, in esplicazione del principio fondamentale di promozione [continua ..]

3. Natura giuridica

Approntando una lettura sinottica della affastellata normativa contenuta, a seguito degli interventi legislativi citati, nell’art. 2 della l. n. 476/1984, è dato compiere un’indagine sulla natura giuridica dell’istituto oggetto del presente studio. Tale operazione ermeneutico-definitoria, ancorché connotata da notevole astrazione, appare contestualmente necessitata dal punto di vista squisitamente pratico-operativo, discendendo un diverso modulo di tutela a seconda della ricorrente situazione giuridica soggettiva (diritto soggettivo, diritto potestativo, interesse legittimo, aspettativa). Entrando nel merito della questione, nel presente contributo si ritiene incontrovertibilmente che, nelle norme in esame, si sostanzi una situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo. Infatti, per effetto dell’inciso normativo “compatibilmente con le esigenze dell’amministrazione” inserito nella l. del 1984 dalla l. n. 240/2010, immediatamente dopo il riferimento testuale alla domanda del dipendente, la misura dell’aspettativa, prima della riforma in commento prevista come diritto soggettivo per effetto del ricorrere di un potere rigidamente vincolato, integra un effetto provvedimentale emanato dalla P.A. nell’esercizio autoritativo di potere pubblicistico. In specie, l’interesse del lavoratore ammesso al ciclo di dottorato deve essere tutelato dall’Amministrazione nell’ambito di una ponderazione comparativa rispetto alle esigenze della struttura amministrativa; quest’ultime vanno intese non già nel senso esclusivo di necessità organizzativa della struttura pubblica, bensì come declinazione del pubblico interesse, attesa la necessaria funzionalizzazione del soggetto amministrativo rispetto al preminente interesse generale. Tale necessità sistemica è conclamata fin dai modelli teorici delle riflessioni liberali ed è posta oggi, parimenti a quanto avviene nelle Carte fondamentali degli altri Paesi occidentali, al tetto del sistema giuridico dagli artt. 97 e 98 Cost. [13]. Alla luce di quanto detto, nel disegno legale della misura dell’aspettativa in esame, lungi dal verificarsi esercizio di mero potere datoriale dell’amministrazione sul dipendente, ricorre pienamente la dinamica dell’interesse legittimo. In vero, la meritevolezza dell’interesse del lavoratore deve essere valutata [continua ..]

4. Regime disciplinare

Alla luce di quanto esaminato, dalla natura giuridica dell’istituto discende, quale logico corollario logico ed in assenza di una normativa specifica, l’applicazione dei principi e degli istituti generali del procedimento amministrativo. Nella prassi amministrativa [24], tuttavia, si riscontra una tanto pacifica quanto criticabile disapplicazione della quasi totalità delle garanzie procedimentali (piena partecipazione, preav­viso di rigetto) sancite dalla l. n. 241/1990. Costituisce eccezione a tale censurabile tendenza l’attenzione prestata da gran parte delle Amministrazioni (soprattutto nel comparto “Enti locali”) alla motivazione del provvedimento sulla domanda di aspettativa. Tuttavia, la motivazione in parola non è sempre stata adeguata sotto il profilo qualitativo, non valorizzando gli ampi margini di discrezionalità, nonché la necessaria ponderata operazione di comparazione degli interessi in gioco (trasversali tra la dimensione pubblica e quella privata), quali, su tutti, il diritto allo studio ed alla formazione del dipendente e le esigenze di rilevanza generale della struttura [25]. Nel complesso, invece, la prassi amministrativa presa in considerazione in questa sede appare distonica rispetto alla natura del potere di concessione dell’aspet­tativa di cui sopra: prescindendo dal settore (contrattualizzato, o meno) del pubblico impiego considerato e dal giudice competente nel riparto di giurisdizione, l’Ammi­nistrazione nell’espletamento dell’attività decisionale quale pubblico potere (come detto, al di fuori del potere di datore di lavoro) deve infatti obbligatoriamente rispettare, anche solo per principia, le principali garanzie procedimentali previste dalla l. n. 241/1990. Infine, avendo riguardo alla rilevanza processuale della forma di aspettativa oggetto del presente studio, è d’uopo intendere il relativo sindacato giudiziale nei moderni termini di pregnante controllo sull’esercizio della discrezionalità, quale verifica di eventuale distonia funzionale rispetto ad interessi di rilevanza apicale nel coevo sistema delle fonti. Il suddetto sindacato per le domande di aspettativa presentate dai lavoratori pubblici non contrattualizzati trova sede naturale nell’attuale architettura del processo amministrativo che, a seguito di decennale evoluzione ermeneutica tanto ad opera della dottrina [continua ..]

5. Sospetti di illegittimità costituzionale e diritto vivente

Dalle suesposte considerazioni critiche emerge che la modifica intervenuta con la l. n. 240/2010 sulla disciplina della misura dell’aspettativa per dottorato di ricerca contenuta nell’art. 2 della l. n. 476/1984 ha introdotto un potere discrezionale di rilevante portata della P.A. sulla concessione della misura predetta. L’attuale assetto dell’istituto, oltre a far sorgere le sopra esaminate problematiche in merito sia alla natura della situazione giuridica in questione che ai meccanismi di tutela procedimentali e processuali, ristruttura il disposto normativo che prevede l’aspettativa in esame in senso talmente restrittivo da far sorgere ragionevoli sospetti di illegittimità costituzionale. In specie, la configurazione dell’interesse del dipendente pubblico a conservare la posizione lavorativa presso una pubblica amministrazione in termini di interesse legittimo (di cui si è dato atto nel paragrafo precedente) è biunivocamente connessa ad un giudizio di meritevolezza alla stregua delle esigenze dell’Amministrazione. Rispetto alle condizioni normative precedenti alla riforma del 2010, la descritta circostanza depaupera notevolmente la rilevanza legale dell’interesse (sebbene “coperto” da norme di rilievo apicale) dell’individuo ammesso ai corsi dottorali, il quale può essere penalizzato in ragione della posizione lavorativa rivestita nella Pubblica Amministrazione, e non attribuisce alcuna rilevanza all’esigenza pubblicistica di formazione e specializzazione delle risorse umane a disposizione. È dunque possibile ritenere che l’attuale formulazione dell’aspettativa per dottorato si ponga in potenziale antinomia con le tutele costituzionalmente sancite sia nei confronti del dottorando-lavoratore pubblico che dell’attività amministrativa. Segnatamente, deve essere indagato il fumus di illegittimità costituzionale che afferisce all’intero perimetro dello “statuto” di tutela del lavoratore-dottorando emergente dalla disamina delle disposizioni della Carta, che comprende, a guisa dell’appena accennata struttura ancipite, tanto profili di garanzia personalistica quanto principi posti a diretta cura del preminente interesse generale. Sotto il primo profilo, la tutela della partecipazione a tempo pieno al dottorato di ricerca risulta condizionata all’esplicazione di potere [continua ..]

6. Profili critici della giurisprudenza

L’orientamento giurisprudenziale esaminato presenta certamente il pregio di realizzare una convergenza interpretativa tra il nuovo assetto dell’istituto dell’aspetta­tiva per dottorato di ricerca (così come strutturata dalla riforma del 2010) e le molteplici norme apicali con cui la previsione di potere discrezionale nella concessione dell’aspettativa è potenzialmente in contrasto. Inoltre, sanando la potenziale antinomia con la fonte sovraordinata, il commentato indirizzo di diritto vivente, in aderenza all’impostazione della residualità del­l’eccezione di illegittimità costituzionale [35], consente di salvaguardare le scelte di merito legislativo e non spoglia la Pubblica Amministrazione di un potere discrezionalità nella concessione dell’aspettativa. Tuttavia, tale potere è configurato dal­l’indirizzo pretorio in commento come un’eventualità remota posta a presidio della funzionalità dell’amministrazione, laddove la domanda di aspettativa di una risorsa infungibile comporti un rischio funzionale per l’Ente. In questa sede, però, si reputa che gli sforzi della giurisprudenza, ancorché meritevoli, presentino criticità di proporzioni notevoli. In primo luogo, deve essere rilevato che l’interpretazione sopra esaminata è talmente restrittiva da apparire antiletterale, viste espressioni late utilizzate dal legislatore (“compatibilmente con le esigenze dell’amministrazione”) della riforma del 2010 nell’affidare alla P.A. un potere pienamente discrezionale [36]. L’orientamento in oggetto non è frutto di un approccio ermeneutico del dato testuale ma il risultato di un restringimento del significato rispetto al significante, effettuato intendendo il generico riferimento alle esigenze nell’accezione uno specifico vulnus, qualificato nei termini suddetti. Il filone applicativo in commento non deve, però, essere inteso come una interpretazione contra legem, nella misura in cui l’integrazione è posta, non già con convinzioni private dell’interprete, bensì in un rapporto di conformità con il solco contenutistico delle norme apicali sopra riferite. Dal punto di vista operativo-generale non si comprende tuttavia la ragione giustificativa di un approccio ermeneutico che relega il potere della [continua ..]

7. Valutazioni conclusive

In esito alla disamina condotta, deve prendersi atto dell’impossibilità di ritenere che l’orientamento pretorio elaborato dai comuni sforzi del giudice del lavoro e della giustizia amministrativa sia sistematicamente accettabile, avendo riguardo alla necessità di certezza ed uniformità applicativa circa gli interessi personalistici fondamentali in questione. Pertanto, ove il legislatore non intervenisse medio tempore sull’assetto positivo dell’istituto in esame, si reputa imprescindibile la proposizione della questione di legittimità costituzionale sull’art. 19, c. 3 lett. A) della l. n. 240/2010, laddove in ambito processuale ictu oculi emergesse un quadro fattuale in atto incompatibile con l’esclusione dell’infungibilità delle prestazioni di quel dipendente. Infatti, stante il tenore letterale attuale dell’art. 2 della l. n. 476/1984, la momentanea infungibilità della risorsa (non essendo immaginabile, al di fuori della casistica di scuola, l’inso­stituibilità assoluta e definitiva di una risorsa nella complessa struttura della moderna amministrazione), in quanto tale emergente nella motivazione del provvedimento della P.A. e “vidimata” interpretativamente del giudice, giustificherebbe il potere della P.A. di rigettare la domanda del dipendente, peraltro senza onere di approntare celermente misure organizzative atte al sopperire la vacanza triennale della risorsa che si determinerebbe durante la frequenza del lavoratore ai corsi dottorali. Nel rigettare la domanda di aspettativa, l’amministrazione competente rigetterebbe i diritti fondamentali (di cui si è sopra trattato) di cui l’istante è portatore, respingendo al contempo il modello di una Pubblica Amministrazione fatta di funzionari metodologicamente preparati e culturalmente sensibili. Inoltre, è autoevidente che i molteplici profili problematici trattati (disorganica stratificazione normativa, natura della ricorrente situazione giuridica soggettiva e conseguente differente portata disciplinare dell’istituto, sospetti di illegittimità costituzionale) rendono auspicabile un intervento di riforma legislativa dell’istituto, della cui operatività costituzionalmente orientata, come riferito, si è fatta carico la giurisprudenza con indirizzi interpretativi contingentemente apprezzabili, ma dalla [continua ..]

NOTE