home / Archivio / Fascicolo / La gestione del personale nelle società a controllo pubblico. Riordino della disciplina ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


La gestione del personale nelle società a controllo pubblico. Riordino della disciplina speciale e soluzioni interpretative

Alessandro Garilli

Sommario:

1. Premessa metodologica - 2. Limiti e regole per le assunzioni: a) la disciplina previgente - 3. Segue: b) e quella introdotta dal T.U. - 4. Nullità del contratto e conseguenze sui rapporti a termine - 5. Il condizionamento esterno dell’autonomia collettiva - 6. La reinternalizzazione e il riassorbimento del personale già dipendente da amministrazioni pubbliche - 7. La messa in mobilità delle eccedenze - NOTE


1. Premessa metodologica

I frammenti di disciplina speciale che il legislatore ha introdotto dal 2008 per regolare il reclutamento, il contenimento dei costi e la mobilità del personale delle società a partecipazione pubblica, oltre a coinvolgere la giurisprudenza in una difficile ricomposizione dell’incerta trama normativa nel tentativo di pervenire a soluzioni univoche dell’ingente contenzioso, hanno indotto la dottrina ad interrogarsi sul problema della qualificazione del tipo contrattuale. Il dibattito è proseguito anche dopo la riforma delineata dal D.Lgs. n.175/2016 (da qui in poi T.U.), emanato in attuazione della delega contenuta negli artt. 16 e 18, legge n.124/2015 [1], con la quale il legislatore ha introdotto una disciplina di carattere generale, che dovrebbe risolvere il “disordine normativo che caratterizza negativamente la materia delle partecipazioni societarie detenute dalle pubbliche amministrazioni” [2]. Il decreto è stato modificato dal correttivo D.Lgs. n. 100/2017 [3], anche per renderlo conforme alle prescrizioni procedimentali (l’obbligo della previa intesa in sede di Conferenza Unificata) indicate dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 251 del 2016 [4]. Si è affermato che il nuovo “modello regolativo” mette in crisi la “tradizionale bipartizione pubblico/privato” [5], facendo emergere il “tertium genus” del lavoro alle dipendenze di società partecipate” [6]. Beninteso, non di tutte le società, ma soltanto di quelle c.d. in house e più in generale assoggettate a controllo pubblico, restando escluse dalle norme speciali che riguardano la gestione del personale le società quotate in borsa (art. 1, comma 5, T.U.) e le altre con prevalente capitale privato (art. 25 T.U.). Orbene, questa teoria che propugna una sorta di specialità generale posta a fondamento della enucleazione di un tertium genus, per così dire a cavallo tra lavoro privato e lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, se può essere utile per spiegare la identità di ratio della disciplina differenziata di questi tipi di società pubbliche [7], tuttavia a livello teorico, e nell’applicazione concreta del sistema oggi delineato dal T.U. del 2016, potrebbe risultare fuorviante, in quanto si presta ad interpretazioni rivolte ad estrapolare al di [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. Limiti e regole per le assunzioni: a) la disciplina previgente

Il proliferare delle società a controllo pubblico, e, soprattutto, di quelle “in house providing”, ha fatto emergere, come già accennato, due criticità, entrambe riconducibili allo sviamento dello scopo pubblico ispiratore della partecipazione pubblica e con ricadute sui profili organizzativi: un aggravio delle spese di gestione per la finanza pubblica e il ricorso ad assunzioni di personale non strettamente necessario e in funzione elusiva della dotazione organica dell’amministrazione controllante e della regola del concorso pubblico (che costituisce la principale voce di costo). Da qui la necessità di un intervento legislativo, contenuto nella finanziaria triennale, l’art. 18 del D.L. n. 112/2008, a cui ha fatto seguito un profluvio di modifiche ed integrazioni (l’ultima delle quali del 2014) [18]. Il testo dell’articolo, anche nella versione definitiva, dettava nella prima parte (commi 1 e 2) le regole sull’assunzione di personale e per il conferimento degli incarichi distinguendo tra le società “che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica (cioè quelle in house) e le “altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo”, e prescrivendo l’obbligo di adottare con “propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale”, che, per le prime, fossero conformi ai principi di cui all’art. 35, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001, e, per le seconde, comportassero “il rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”. La distinzione intendeva rimarcare la più pregnante assimilazione delle società in house all’amministrazione locale, socio unico per il quale la società svolge i servizi secondo le modalità indicate nell’atto di conferimento. La differenza sta in ciò che, oltre al rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori, che comunque avrebbe dovuto esplicare valenza generale, le società in house erano vincolate al­l’applicazione delle regole sulla composizione delle commissioni esaminatrici (con esperti di provata competenza, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione (e quindi del consiglio di amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e non [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Segue: b) e quella introdotta dal T.U.

La nuova disciplina sulla “gestione del personale” (così la rubrica dell’art. 19) contiene prescrizioni che riguardano indistintamente tutte le società a controllo pubblico, senza quindi specifiche disposizioni per quelle in house [19]. Nella sua prima parte (commi da 2 a 4) l’articolo conferma l’obbligo della procedura selettiva – che deve ritenersi aperta al pubblico [20] anche se avente natura privatistica [21] – per il reclutamento del personale delle società, ponendo a carico di queste la predisposizione di “criteri e modalità” che rispettino i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, nonché di quelli elencati nell’art. 35, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001 [22]; è opportunamente questi ultimi trovano diretta applicazione in caso di mancata adozione dei provvedimenti interni. La disposizione è ridondante in quanto, una volta eliminata la distinzione tra tipi di società, sarebbe stato sufficiente il solo richiamo al citato art. 35, che ingloba alle lett. a) e b) del comma 3 i principi di pubblicità, imparzialità e trasparenza. Il comma richiamato è stato arricchito dalla “riforma Madia” (art. 6, comma 1, lett. a, D.Lgs. n. 75/2017) di due ulteriori principi: la facoltà di introdurre limitazioni al numero degli idonei, il che fa supporre che trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 15 del d.P.R. n. 487/1994 sulla formazione delle graduatorie degli idonei e dei vincitori; e la valorizzazione del titolo di dottore di ricerca. La regola della procedura selettiva pubblica ha portata generale e quindi riguarda tutte le categorie di lavoratori, ivi compresi i dirigenti, nonché le assunzioni relative a qualifiche e profili professionali per i quali è richiesto il solo titolo della scuola dell’obbligo. Queste non possono avvenire mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento tenute ai sensi dell’art. 16 della legge n. 56/1987 in quanto tali liste riguardano esclusivamente le amministrazioni pubbliche indicate nell’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, e non le società controllate. Discorso diverso va fatto per le assunzioni obbligatorie delle categorie protette, relativamente alle qualifiche per le quali è richiesto il titolo di studio inferiore. La recente [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. Nullità del contratto e conseguenze sui rapporti a termine

Il comma 4 dell’art. 19 sancisce la sanzione della nullità dei “contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti e delle procedure di cui al comma 2”, considerandoli alla stregua di una prestazione di fatto in violazione di norma di legge (art. 2126 c.c.), e quindi riconoscendo al prestatore di lavoro la sola retribuzione (e la contribuzione previdenziale) per l’attività svolta. Ovviamente la medesima sanzione si applica anche nelle ipotesi di riqualificazione del rapporto di lavoro autonomo o parasubordinato, nonché nel caso di riconoscimento del rapporto in capo ad una società pubblica utilizzatrice di prestazioni di lavoro somministrate da una agenzia. Si pone così la parola fine al dibattito che aveva coinvolto dottrina e giurisprudenza sulle conseguenze della carenza nell’art. 18 del d.l. 112/2008 di un’e­spressa sanzione per la violazione dell’obbligo delle procedure assunzionali delle controllate pubbliche [25]. Il più recente orientamento della Corte di Cassazione [26] fa propria la ricostruzione operata dalla Consulta, secondo cui il mancato espletamento della procedura di tipo concorsuale costituisce “una violazione dell’art. 97 Cost. e delle norme interposte dettate dall’art. 18 del D.L. n. 112/2008, come modificato dall’art. 19, comma 1, del D.L. n. 78 del 2009” [27]. La disposizione ha quindi carattere imperativo, posta com’è a tutela di un superiore interesse costituzionale, secondo una lettura che estende i principi contenuti nell’art. 97 ed i relativi vincoli pubblicistici “alle società derivate dalla sfera della finanza pubblica” e che agiscono per il perseguimento di interessi generali [28]. E l’elusione dell’obbligo, poiché riguarda il momento genetico del contratto, ne determina la nullità (virtuale) ai sensi dell’art. 1418 c.c. Pertanto la nuova disciplina si è limitata ad esplicitare quanto già desumibile da consolidati principi di diritto [29]. Se il contratto è nullo perché difetta della procedura selettiva che ne costituisce l’atto presupposto e quindi ne condiziona la validità, deve escludersi la sua conversione nei casi di termine illegittimamente apposto [30]. La tutela offerta al lavoratore per la violazione della disciplina sul contratto a termine [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. Il condizionamento esterno dell’autonomia collettiva

Il costo del personale, parte cospicua delle spese di funzionamento, è al pari di queste assoggettato al dirigismo economico-finanziario dell’amministrazione controllante, la quale (art. 19, comma 5, T.U.) fissa “obiettivi specifici, annuali e pluriennali”, da perseguirsi “anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale” [38]. Con precisazione superflua è detto che dovrà tenersi conto del blocco delle assunzioni fino all’assorbimento del personale eccedentario delle società inserito negli elenchi di mobilità di cui al successivo art. 25 (v. infra), nonché “delle eventuali disposizioni” (quindi, non solo quelle contenute in norme di legge) che fissano, con riguardo ai diversi settori, divieti e limitazioni al­l’assunzione di personale. La disposizione è sostanzialmente identica all’ultima versione dell’art.18, comma 2-bis, D.L. n. 112/2008 sopra riportato, anche se qui l’in­tervento eteronomo sul personale sembra più flessibile, potendo il controllo della spesa trovare altre compensazioni [39]; di guisa che, come si deduce dalla norma (“nel caso”), il contenimento degli oneri contrattuali è soltanto ipotetico. La compressione all’autonomia gestionale e contrattuale delle società a controllo pubblico è inoltre rafforzata da ulteriori vincoli disposti dal T.U. all’art. 11, il quale demanda al Ministero dell’economia e delle finanze il compito di definire con proprio decreto (previa intesa in Conferenza unificata per i profili di competenza) “indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle suddette società”, fissando per ciascuna fascia il limite dei compensi massimi al quale gli organi sociali devono fare riferimento per la determinazione del trattamento annuo onnicomprensivo da corrispondere, oltre che agli amministratori e ai componenti degli organi sociali, anche ai dirigenti e ai dipendenti, che comunque non potrà eccedere il limite di 240.000,00 euro annui lordi. Inoltre il decreto del MEF dovrà stabilire i criteri di determinazione della parte variabile delle remunerazioni (e quindi anche delle retribuzioni), commisurata ai risultati raggiunti dalla società nel corso dell’esercizio precedente [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. La reinternalizzazione e il riassorbimento del personale già dipendente da amministrazioni pubbliche

La terza parte dell’art. 19 (comma 8) regola l’ipotesi delle reinternalizzazioni; si tratta di un fenomeno destinato ad espandersi a causa, da un canto, dei risultati negativi sul piano della gestione finanziaria e dei servizi erogati di molte società in house, e dall’altro delle misure di razionalizzazione e contenimento delle società controllate secondo le indicazioni del T.U. in commento. Lo scioglimento della società a cui segue lo svolgimento diretto delle funzioni originariamente trasferite da parte dell’amministrazione cedente è stato oggetto di numerose pronunce da parte di tutte le giurisdizioni. L’orientamento di gran lunga prevalente, fatto proprio dal T.U., si snoda secondo il percorso tracciato dalla Corte costituzionale in numerose sentenze, tutte concernenti leggi regionali che prevedevano il passaggio diretto del personale nei ruoli dell’amministrazione pubblica, talvolta preceduto da un controllo sull’idoneità professionale e da prove selettive [46]. Punto di partenza resta il principio del pubblico concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni, che deve essere rispettato anche nel caso di passaggio da soggetti privati ad enti pubblici. Vero è che “il principio dettato dall’art. 97 Cost. può consentire la previsione di condizioni di accesso intese a consolidare pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione” [47]; occorre, tuttavia, che “l’area delle eccezioni alla regola del concorso” sia “rigorosamente delimitata” e non si risolva “in una indiscriminata e non previamente verificata immissione in ruolo di personale esterno attinto da bacini predeterminati” [48]. Il punto più controverso delle decisioni sta in ciò che la Corte condiziona la legittimità dell’accesso nella pubblica amministrazione al concorso anche quando la società controllata abbia rispettato le procedure assunzionali previste dalla legge (ante riforma del 2016), poiché questa normativa “non assicura che la selezione” del personale “sia avvenuta mediante procedura selettiva aperta al pubblico, come richiesto dall’art. 97 Cost., e con garanzia di imparzialità di reclutamento” [49]. V’è chi ha sottolineato la contraddizione tra le pronunce della Corte che rinvengo nell’art. [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. La messa in mobilità delle eccedenze

La revisione straordinaria delle società partecipate (art 24 T.U.) e le operazioni di razionalizzazione attraverso piani annuali di riassetto, che possono comportare la loro soppressione (art. 20), causerà inevitabilmente eccedenze di personale. Il legislatore della riforma – anche in questo caso muovendosi sulla scia di precedenti interventi [60] – ha previsto una speciale procedura per il collocamento degli esuberi, che si snoda in più fasi secondo un preciso cronoprogramma (art. 25) che prende avvio dall’individuazione delle eccedenze, a seguito della ricognizione del personale in servizio da parte delle società a controllo pubblico e poi coinvolge le regioni nel cui territorio le controllate hanno sede legale e l’Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro. Al riguardo la legge demanda la predisposizione di direttive attuative ad un decreto interministeriale, che avrebbe dovuto essere adottato in tempo utile affinché la ricognizione fosse effettuata entro il 30 settembre 2017. Così non è stato: il decreto è stato pubblicato soltanto il 27 dicembre con la conseguenza che, non solo si sono dilatati i tempi ben oltre la prescrizione di legge, posponendoli di alcuni mesi, ma si è resa anche difficoltosa l’applicazione degli adempimenti previsti, tra cui, in primo luogo, la comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali e alle rispettive associazioni di categoria (in mancanza delle rappresentanze, alle associazioni sindacali di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale), contenente i motivi che determinano le eccedenze, il numero la collocazione aziendale, il livello di inquadramento e la qualifica posseduta del personale ritenuto eccedentario. Il decreto prevede che le società coinvolte dal processo inviino alle regioni, per il tramite del sistema informativo unitario curato dall’Anpal, tutti i dati relativi agli esuberi; ciascuna regione poi gestisce gli elenchi, favorendo la mobilità entro il perimetro territoriale di competenza, e a tal fine coinvolgendo le parti sociali e promuovendo specifici percorsi di politica attiva anche avvalendosi delle agenzie per il lavoro. Ma questa fase è di fatto saltata: infatti, a causa della tardiva pubblicazione del decreto, la partecipazione sindacale è stata scavalcata, le regioni non sono state messe in grado [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


  • Giappichelli Social