SOMMARIO:

1. Una panoramica sul D.L. 12 agosto 2018, n. 87, c.d. Decreto Dignità - 1.1. Il Decreto Dignità rispetto a “pubblico impiego” - 2. La disciplina speciale del c.d. comparto scolastico tratteggiata dal D.Lgs. n. 297/1994 e dalla legge n. 124/1999 - 3. L’evoluzione giurisprudenziale sull’abuso dei contratti a tempo determinato nel settore scolastico - 3.1. L’indifferenza del settore scolastico alla disciplina comunitaria sull’abu­siva reiterazione del contratto di lavoro a termine - 3.2. La questione della risarcibilità dell’abuso contra ius di contratti a termine e l’onere della prova - 3.3. L’incompatibilità dei rinnovi successivi illimitati con la clausola 5 dell’ac­cordo quadro - 4. L’abrogazione dell’art.1, comma 131, D.Lgs. n. 107/2015 e le problematiche ermeneutiche - 4.1. Il precariato della scuola: una storia senza fine dai nuovi sviluppi - NOTE

1. Una panoramica sul D.L. 12 agosto 2018, n. 87, c.d. Decreto Dignità

Con la legge del 9 agosto 2018, n. 96, è stato convertito in legge il D.L. 12 agosto 2018, n. 87, recante disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese. L’atto legislativo è sicuramente destinato ad avere un forte impatto sul contenzioso giuslavoristico, in quanto incide su aspetti di notevole rilievo, come i contratti a termine, i contratti di somministrazione, la legislazione scolastica e le indennità di licenziamento ingiustificato previste dagli artt. 3 e 6, D.Lgs. n. 23/2015 [1]. Intento del presente contributo è quello di focalizzare l’attenzione su specifiche problematicità relative alla innovata disciplina dei contratti a termine, con particolare riguardo al settore scolastico. L’art. 1 del D.L. n. 87/2018 è intervenuto sul D.Lgs. n. 81/2015 (c.d. Jobs Act), diminuendo la durata massima del rapporto lavorativo a termine fra le stesse parti e per le stesse mansioni (ventiquattro mesi, in luogo dei previgenti trentasei), riducendo il numero delle proroghe consentite (che da cinque passano a quattro, con conversione ex lege in rapporto a tempo indeterminato sin dalla quinta proroga, invece che dalla sesta), innalzando il termine per l’impugnazione del contratto (che da centoventi giorni viene portato a centottanta), e, soprattutto, limitando la durata del rapporto acausale a soli dodici mesi. Ed infatti la nuova normativa stabilisce che i contratti di durata maggiore alle 12 mensilità – come pure i rinnovi e le proroghe che comportino il superamento del suddetto limite temporale – possano essere stipulati soltanto in presenza di rigide causali: «a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori; b) esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria». La stipulazione di un contratto a termine di durata superiore a dodici mesi al quale non sia apposto una delle predette causali, nonché le proroghe e i rinnovi in virtù dei quali si superi la durata massima senza adeguata causale, comportano la conversione in rapporto a tempo indeterminato. Tali novità interessano segnatamente il settore privatistico nel quale si passa, dunque, dal regime acausale delineato dal D.Lgs. n. 81/2015 a quello del Decreto Dignità, che prevede causali, [continua ..]

1.1. Il Decreto Dignità rispetto a “pubblico impiego”

L’evoluzione normativa, come sopra succintamente tratteggiata, riguarda, come si è detto, l’ambito privatistico. Per quanto attiene, invece, al c.d. pubblico impiego privatizzato tale disciplina, per espressa previsione di legge, non opera, restando ferma la previgente. Ed Infatti, l’art. 1, comma 3, D.L. n. 87/2018 prevede che «le disposizioni di cui al presente articolo, nonché quelle di cui agli articoli 2 e 3, non si applicano ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni, ai quali continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto». Tale previsione, in via di principio, appare ragionevole e giustificata dalle significative differenze esistenti tra il lavoro privato e quello pubblico, nell’ambito del quale gli interessi privatistici ed i diritti soggettivi dei lavoratori debbono coesistere fianco a fianco con l’interesse della Pubblica Amministrazione di assumere soggetti qualificati e preparati mediante l’esperimento delle procedure concorsuali. Il suddetto interesse è costituzionalmente protetto dall’art. 97 Cost. e consente alla giurisprudenza – sia interna che comunitaria – di ritenere pacificamente non illegittime le disparità di trattamento esistenti fra i lavoratori dei due settori, a partire proprio dall’inapplicabilità della conversione in rapporto a tempo indeterminato dei rapporti a termine illegittimi o abusivamente reiterati. In particolare, la Corte Costituzionale, già in tempi non recentissimi, ha avuto modo di affermare che non è fondata la questione di legittima costituzionale del­l’art. 36, comma 2, D.L. 30 marzo 2001, n. 165, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., nella parte in cui esclude che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle p.a., possa comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche am­ministrazioni. Il principio dell’accesso mediante concorso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’ammini­stra­zione – rende palese la non omogeneità tra lavoro pubblico e privato e non consente di ritenere violato il principio di uguaglianza [2]. Allo stesso modo si era espressa, poco [continua ..]

2. La disciplina speciale del c.d. comparto scolastico tratteggiata dal D.Lgs. n. 297/1994 e dalla legge n. 124/1999

Rispetto al regime di specialità generale sopra tratteggiato e proprio a tutto il pubblico impiego, vi è poi una un’ulteriore categoria di dipendenti pubblici assistiti da una normativa del rapporto di lavoro del tutto peculiare: il riferimento è al c.d. comparto scuola. Ed infatti per quanto riguarda il personale docente e amministrativo, tecnico ed ausiliario, la disciplina del rapporto di lavoro è quella specificamente contenuta nella legge del 3 maggio 1999, n. 124, recante «disposizioni urgenti in materia di personale scolastico», operante in combinato disposto con il decreto legislativo del 16 aprile 1994, n. 297, «testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione». Ebbene, in forza di suddetta normativa speciale, l’assunzione di personale nelle scuole statali ha luogo sia a tempo determinato che a tempo indeterminato secondo un peculiare regime. L’assunzione a tempo indeterminato, come disciplinata dagli artt. da 399 a 401 del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297 e successive modifiche, avviene tramite la “immissione in ruolo”, che si si effettua secondo il sistema cosiddetto «del doppio canale», ossia operando una suddivisione dei posti vacanti per l’anno scolastico, per cui il 50% dei detti posti sono assegnati mediante concorsi per titoli ed esami, mentre per il restante 50% dei posti si attinge alle graduatorie [5], nelle quali figurano i docenti che hanno vinto il concorso, senza tuttavia ottenere un posto di ruolo, e quelli che hanno seguito corsi di abilitazione tenuti dalle scuole di specializzazione per l’insegnamento. Per quanto attiene invece l’ammissione a tempo determinato, questa avviene tramite il sistema “a tre tipi di supplenza” come previsto dall’art. 4, legge n. 124/1999 [6]. Tale meccanismo di assunzione a tempo determinato su triplice ruolo di supplenza trova espressa conferma anche nel decreto del Ministero della pubblica istruzione del 13 giugno 2007, n.131 a detta del quale (art. 1) gli incarichi dei docenti e del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario della scuola statale sono di tre tipi: – supplenze annuali, su posti vacanti e disponibili, in quanto privi di titolare (il c.d. organico di diritto); – supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche, su posti non vacanti, ma ugualmente disponibili (il c.d. [continua ..]

3. L’evoluzione giurisprudenziale sull’abuso dei contratti a tempo determinato nel settore scolastico

Nel contesto della lex specialis scolastica, la giurisprudenza sia interna che sovranazionale era stata chiara nel determinare le condizioni che permettevano di prevenire gli abusi di contratti a tempo determinato da parte della Pubblica Amministrazione. Tali condizioni, da ultimo, erano state recepite dal legislatore con la legge n. 107/2015 e tradotte in limiti particolarmente restrittivi alla stipulazione e al rinnovo di contratti a termine. Non può quindi non destare stupore l’art. 4-bis, D.L. n. 87/2018, secondo cui: «Il comma 131 dell’articolo 1 della legge 13 luglio 2015, n. 107, è abrogato». Il Decreto Dignità, dunque, ha abrogato quella disposizione della c.d. Buona Scuola che prevedeva il limite massimo di trentasei mesi per i contratti a termine stipulati con il personale in forza alle istituzioni scolastiche. È interessante notare come l’art. 4-bis – la cui incoerenza sistematica con la restante disciplina sui contratti a termine recata nel decreto è lapalissiana – non fosse presente nell’originaria formulazione del decreto dignità. Esso appare, per la prima volta, soltanto in sede di conversione presso la Camera, nel PDL 924-A A.C. L’art. 4-bis, nella sua laconica formulazione, pone seri problemi ermeneutici con i quali saranno chiamati a misurarsi gli operatori del diritto del lavoro. È chiara la voluntas legis di consentire al personale scolastico di stipulare contratti a tempo determinato per un periodo superiore a trentasei mesi. La norma, però, se interpretata in maniera strettamente letterale, si porrebbe inevitabilmente in contrasto con la clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE, tanto più che essa abroga una disposizione dalla travagliata genesi, con la quale il legislatore del 2015 aveva inteso sanare il contrasto fra il diritto interno e quello comunitario in materia di abuso di contratti a termine nel pubblico impiego. La clausola 5 del citato accordo quadro stabilisce che: «Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme [continua ..]

3.1. L’indifferenza del settore scolastico alla disciplina comunitaria sull’abu­siva reiterazione del contratto di lavoro a termine

In un primo momento la Corte di Cassazione veniva a stabilire che la disciplina delle supplenze nel settore scolastico si caratterizzava per una sua specialità rispetto al settore privatistico, come confermato dall’art. 70, comma 8, D.L. n. 165/2001. Tale disposizione, infatti, pur stabilendo l’applicabilità del T.U.P.I. al settore scolastico, faceva espressamente salve «le procedure di reclutamento del personale della scuola di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni». Inoltre la Suprema Corte faceva proprio un orientamento della Corte di Giustizia, al quale affermava di adeguarsi, secondo cui le “ragioni obiettive”, ai sensi della clausola 5, punto 1, lett. a), dell’accordo quadro, dovevano essere intese nel senso che la normativa interna si riferisse a circostanze precise e concrete caratterizzanti una determinata attività e tali da giustificare l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato successivi [7]. Secondo la Cassazione, tali circostanze erano rinvenibili nel corpus costituente la legislazione scolastica, in quanto il sistema di accesso ai ruoli disciplinato dal D.Lgs. n. 297/1994 e dalla legge n. 124/1999, consentiva la stipula dei contratti a termine solo per esigenze oggettive dell’attività scolastica, e costituiva, pertanto, “norma equivalente” alle misure di cui alla clausola 5 n. 1, lett. da a) a c) dell’accordo quadro, e quindi non si poneva in contrasto con la direttiva stessa. Da tale postulato desumeva «che la reiterazione dei contratti a termine non conferisce al docente il diritto alla conversione in contratto a tempo indeterminato, né il diritto al risarcimento del danno, ove non risulti perpetrato, ai suoi danni, uno specifico abuso del diritto nell’assegnazione degli incarichi di supplenza» [8]. La pronuncia citata si collocava a coronamento di in un quadro giurisprudenziale ondivago. Infatti solo parte della giurisprudenza di merito era venuta ad escludere che per il personale della scuola, nella reiterazione dei contratti, potesse configurarsi un abuso del diritto [9], mentre l’orientamento prevalente non aveva lasciato privi di tutele i precari della scuola, pur registrandosi ulteriori divisioni sulle tutele applicabili e sul quantum risarcibile [10] . Oltretutto, il [continua ..]

3.2. La questione della risarcibilità dell’abuso contra ius di contratti a termine e l’onere della prova

Un punto di svolta in questo percorso giurisprudenziale è stato segnato dalla già citata sentenza Papalia [11] della CGUE che, pur premettendo che la direttiva 1999/70/UE non impone di sanzionare con la conversione in rapporto a tempo indeterminato l’a­buso di contratti a termine, ha affermato che la disciplina europea osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella italiana, la quale, nell’i­po­tesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento del­l’Unione. La CGUE, quindi, rimarcava l’esigenza – in un contesto interno in cui non era prevista la conversione – di rendere effettiva la tutela del precario quanto meno mediante il risarcimento del danno lanciando, altresì, un monito alla giurisprudenza italiana, il cui eccessivo rigore probatorio relativo al risarcimento rendeva impossibile attuare concretamente il diritto previsto dalla disciplina comunitaria. Tale statuizione veniva recepita ed applicata dal Supremo Consesso nella sua massima espressione nomofilattica che, trovandosi a dover fornire una risposta sul criterio della quantificazione del danno da abuso di contratti a termine nel settore del pubblico impiego, veniva ad evidenziare come, mentre a livello interno la difficoltà della prova costituisce un inconveniente di mero fatto, sul piano comunitario, al contrario, «la difficoltà della prova non può dirsi che costituisca un inconveniente di mero fatto, ma in caso di abusivo ricorso al contratto a termine che va prevenuto con misure equivalenti, di efficacia non inferiore a quelle previste dalla clausola 5 del citato accordo quadro – ridonda in deficit di [continua ..]

3.3. L’incompatibilità dei rinnovi successivi illimitati con la clausola 5 dell’ac­cordo quadro

Un ulteriore profilo di possibile contrasto tra la normativa nazionale e quella europea veniva evidenziato dalla Corte Costituzionale con una successiva ordinanza di remissione alla CGUE [14]. In tale sede, la Corte Costituzionale, con riferimento al c.d. organico di diritto, rilevava che l’art. 4, comma 1, legge n. 124/1999 consentendo l’assegnazione di supplenze in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente non di ruolo, avrebbe potuto configurare la possibilità di un abusivo rinnovo dei contratti a tempo determinato, in assenza della previsione di tempi certi per lo svolgimento dei concorsi e di norme che sancissero il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, ponendosi, così, in contrasto con la disciplina europea. All’ordinanza faceva seguito la sentenza Mascolo della Corte di Giustizia, nella quale veniva chiarito che la clausola 5 del citato accordo quadro osta a una normativa nazionale che autorizzi, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l’espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo. Risulta, infatti, che tale normativa, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da un lato, non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale, sia idoneo a conseguire l’obiet­tivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall’altro, non prevede nessun’altra misura diretta a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. La Corte di Giustizia chiariva, altresì, che le misure previste dalla più volte citata clausola 5 (ragioni obiettive per il rinnovo, durata massima complessiva, numero dei rinnovi) sono tra loro alternative: è sufficiente che lo Stato membro preveda una fra queste misure ovvero adotti una norma equivalente che contrasti l’abuso di [continua ..]

4. L’abrogazione dell’art.1, comma 131, D.Lgs. n. 107/2015 e le problematiche ermeneutiche

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale sopra brevemente ripercorsa, così come assestatasi a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia e dei relativi recepimenti successivi ad opera delle curie interne, rischia oggi di essere rimessa in discussione dall’art. 4-bis, legge n. 96/2018, che ha abrogato il comma 131 della c.d. Buona Scuola, secondo il quale: «a decorrere dal 1º settembre 2016, i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con il personale docente, educativo, amministrativo, tecnico e ausiliario presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per la copertura di posti vacanti e disponibili, non possono superare la durata com­plessiva di trentasei mesi, anche non continuativi». Stupisce come il legislatore abbia deciso di addivenire all’abrogazione di una di quelle norme che erano state indicate dalla Corte Costituzionale quali rimedi specifici al contrasto tra la disciplina interna e quella sovraordinata, rappresentando il limite massimo di durata del rapporto a termine uno dei criteri che la clausola 5 del­l’accordo quadro prevede al fine di evitare l’abuso dei contratti a tempo, ed e­spo­nendo, così, nuovamente la normativa sull’assunzione dell’organico scolastico a dubbi di legittimità comunitaria, nonché costituzionale per violazione del suddetto parametro interposto. Giova evidenziare, infatti, che la sentenza n. 187/2016 della Corte Costituzionale, riferendosi al comma 131 del D.Lgs. n. 107/2015, rilevava che questo – assieme alle sopra citate misure introdotte dalla novella del 2015 – veniva a realizzare la “cancellazione” della violazione del diritto comunitario, ponendosi, altresì, tra i motivi che avevano condotto all’archiviazione della procedura di infrazione comunitaria pendente in capo all’Italia. Venuto meno il limite alla contrattazione a termine nel settore scolastico, con conseguente reviviscenza del vulnus delle tutele previste dal diritto comunitario, si può provare, in questa sede, a tratteggiare due possibili scenari.

4.1. Il precariato della scuola: una storia senza fine dai nuovi sviluppi

Il primo degli scenari, che è forse il più drastico ma forse anche il più rispettoso delle prerogative del legislatore, è sicuramente quello rappresentato dalla remissione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis legge 96/2018 per contrasto con l’art. 117 Cost., per violazione del parametro interposto costituito dalla clausola 5 accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE. Scenario che, però, visti anche i più recenti approdi cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria con la sentenza Santoro, confermando anche quanto elaborato in materia dalla Corte di Cassazione sul danno comunitario [17], parrebbe avere un esito scontato. Il secondo scenario potrebbe essere quello di un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata della complessiva disciplina riguardante l’assunzione a termine di personale in ambito scolastico. Invero, in tal caso, il lavoro dell’interpre­te o dell’operatore troverebbe validi argomenti negli approdi cui è già pervenuta, in materia, la giurisprudenza di legittimità che, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 11, legge n. 124/1999, aveva affrontato la problematica – per molti versi analoga alla presente – dell’abusività dei contratti a termine stipulati prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 107/2015. Al riguardo, la Suprema Corte aveva ritenuto che «per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi» (Cass. civ., sez. L, 7 novembre 2016, n. 22552) [18]. Ebbene, il limite dei trentasei mesi, che è stato espressamente sancito dal comma [continua ..]

NOTE