La Corte di Cassazione ha affermato, argomentando dalla qualificazione giuridica del­l’istituto della mobilità quale cessione del contratto, che la p.a. di destinazione diviene titolare del potere disciplinare anche nel caso di fatti commessi alle dipendenze della p.a. cedente, profilo oggi risolto dall’art. 55-bis, c. 8, d.lgs. n. 165/2001. Inoltre, ove i fatti abbiano rilevanza penale, il principio di tempestività del procedimento disciplinare è rispettato nel caso in cui lo stesso sia differito, o meglio sia iniziato, all’esito della comunicazione della sentenza penale, ciò sulla base di quanto previsto dall’art. 5 l. n. 97/2001. Tale assunto, tuttavia, oggi è destinato a ritenersi pressoché superato atteso il superamento della pregiudiziale penale.

    CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 10 GENNAIO 2019, N. 431 (Pres. DI CERBO - Rel. TRICOMI, P.M. FRESA) Impiegato dello Stato e pubblico in genere – Passaggio diretto di personale tra diverse pubbliche amministrazioni – Principi applicabili – Procedimento disciplinare iniziato dal nuovo datore di lavoro – Potere di sanzionare fatti precedenti la cessione – Sussistenza – Fondamento. In tema di rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, l’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 16, c. 1, della l. n. 246 del 2005, riconduce espressamente il passaggio diretto di personale da amministrazioni diverse alla fattispecie della cessione del contratto, di cui all’art. 1406 c.c., nella quale è inquadrabile anche il passaggio a seguito di procedura di mobilità volontaria; ne consegue che la nuova amministrazione datrice di lavoro subentra in tutte le posizioni attive e passive facenti capo alla amministrazione cedente, compreso il potere disciplinare relativo a fatti verificatisi in epoca precedente il trasferimento del lavoratore.   FATTI DI CAUSA 1. La Corte d’Appello di Catania, con la sentenza n. 65 del 2017, ha rigettato l’impugnazione proposta da G.G. nei confronti dell’INPS e dell’Azienda sanitaria provinciale di Ragusa avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Ragusa tra le parti. 2. Il G., dipendente prima dell’ASP di Ragusa e poi, a seguito di mobilità ex art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’INPS, impugnava il licenziamento disciplinare comminatogli con notifica del 23 agosto 2010, in relazione a fatti integranti il reato di truffa aggravata, per il quale era stata pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna. L’INPS, costituitosi, proponeva domanda riconvenzionale per la restituzione del residuo di un credito concesso al ricorrente e solo in parte restituito. Il Tribunale rigettava la domanda principale e accoglieva quella riconvenzionale e condannava il G. al pagamento della somma di Euro 15.198,38 (detratto l’importo eventualmente già a tale titolo trattenuto dal datore di lavoro) e delle spese processuali in favore di entrambi i resistenti. 3. Il giudice di secondo grado ricorda che il Tribunale aveva affermato che, quanto ai fatti ascritti al ricorrente, trovava applicazione l’art. 653 cod. proc. pen., e che le condotte accertate in sede penale costituivano giusta causa di licenziamento. Non sussisteva ritardo nella contestazione disciplinare in ragione della genericità delle affermazioni del ricorrente circa il fatto che l’INPS fosse informato dei fatti prima della comunicazione della pendenza del processo penale, a seguito del quale l’Istituto si attivava tempestivamente. Inoltre, la domanda riconvenzionale non era stata contestata da parte del ricorrente. Quindi [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. Mobilità volontaria: tra novazione e cessione del contratto - 2.1. L’attuale formulazione della norma e prime interpretazioni giurisprudenziali - 3. Effetti della qualificazione della fattispecie come cessione del contratto - 3.1. (Segue) Il potere disciplinare - 3.2. L’art. 55-bis, c. 8, d.lgs. n. 165/2001 - 4. Considerazioni in tema di illecito penale, illecito disciplinare e principio di tempestività - 5. Profili critici in tema di differimento del procedimento disciplinare - NOTE

1. Il caso

La sentenza in commento consente di svolgere almeno una duplice riflessione in tema di passaggio diretto di personale. In primo luogo, la Suprema Corte, in linea con l’orientamento ormai consolidato, qualifica il peculiare istituto della mobilità di cui all’art. 30 d.lgs. n. 165/2001 quale cessione del contratto ex art. 1406 c.c., con l’esito che i “mutamenti nella titolarità dell’azienda non interferiscono con i rapporti di lavoro già intercorsi con il cedente, che continuano a tutti gli effetti con il cessionario, con la conseguenza che questi subentra in tutte le posizioni attive e passive facenti capo al cedente” e, dunque, anche nell’esercizio del potere disciplinare. In secondo luogo, il principio di immediatezza della contestazione disciplinare, anche a fronte di fatti di rilievo penale, come avvenuto nel caso di specie, è pienamente rispettato anche qualora sia soltanto l’amministrazione destinataria a procedere per la prima volta alla contestazione dell’addebito per fatti precedenti alla mobilità, pure in virtù della previsione di cui all’art. 5, c. 4, l. n. 97/2001 che per prima ha regolato i rapporti tra procedimento penale e disciplinare, statuendo la decorrenza dei termini per l’avvio del procedimento “dalla comunicazione della sentenza”. Quanto al fatto, un dirigente medico, a seguito di esplicita richiesta, transitava presso altra pubblica amministrazione. Tuttavia, durante l’attività lavorativa svolta presso l’amministrazione di provenienza, veniva indagato per il reato di truffa e successivamente condannato a seguito della segnalazione delle assenze. Il procedimento disciplinare non veniva avviato dall’amministrazione di provenienza, datrice di lavoro all’epoca del compimento dei fatti, ma soltanto dall’ammi­nistrazione destinataria a seguito della intercorsa comunicazione della sentenza penale di condanna, comminando allo stesso il licenziamento. Il lavoratore impugnava il licenziamento contestando in primo luogo la titolarità del potere disciplinare, da imputarsi all’amministrazione di provenienza, con conseguente difetto di immediatezza della contestazione disciplinare, atteso che l’avvio delle indagini era dipeso dal direttore dell’azienda sanitaria di provenienza, sicché la stessa amministrazione sarebbe stata a conoscenza [continua ..]

2. Mobilità volontaria: tra novazione e cessione del contratto

Per comprendere le conclusioni della Suprema Corte è necessario soffermarsi dapprima sulla qualificazione giuridica dell’istituto della mobilità. Come noto, il passaggio diretto di lavoratori trova la sua fonte nell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001 il quale ha subìto nel corso del tempo plurimi interventi normativi [1] che hanno inciso sulla norma in esame con risvolti ambigui soprattutto in tema di qualificazione giuridica dell’istituto. Basti pensare ai numerosi revirement terminologici operati dal legislatore nel corso degli anni, ove si è passati dall’opzione “passaggio di personale” alla esplicita affermazione “cessione del contratto” [2] a quella di “parere favorevole dei dirigenti responsabili” [3], per ritornare alla locuzione iniziale “passaggio diretto di personale” [4], senza mai modificare, tuttavia, sostanzialmente i presupposti dell’istituto [5]. Ed invero, già le Sezioni Unite 12 dicembre 2006, n. 26420, citate dal ricorrente, avevano tentato di fare chiarezza sulla scelta terminologica cercando di specificare le differenze sussistenti tra le locuzioni utilizzate [6]. In quella sede, infatti, si era precisata la peculiarità dell’istituto, tipico del lavoro alle dipendenze della p.a., quale “particolare strumento attuativo del trasferimento del personale da una amministrazione ad un’altra”. L’incertezza terminologica mostrata dal legislatore da sempre si ripercuote anche sull’incertezza circa la natura giuridica di tale istituto, risultata controversa sin dalla primigenia formulazione di cui all’art. 33, d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, con il dubbio da parte di taluno che la predetta disposizione comportasse una novazione del contratto [7]. Ed invero, non sono mancate pronunce di merito che imbattute per prime nell’isti­tuto lo hanno considerato quale negozio complesso, da cui deriva l’estinzione del pregresso rapporto e la stipula di un nuovo contratto di lavoro [8]. Orientamento, questo, destinato a rimanere da subito pressoché isolato e ben presto superato dai successivi sviluppi interpretativi e dagli interventi legislativi sulla norma. Infatti, la dottrina [9] e la giurisprudenza [10] prevalente si sono allineate a favore della qualificazione nello schema della cessione del [continua ..]

2.1. L’attuale formulazione della norma e prime interpretazioni giurisprudenziali

Anche nel 2017 il legislatore ha confermato la scelta interpretativa operata nel 2014, eliminando ogni riferimento alla cessione del contratto [16]. Sul punto, è intervenuta una prima pronuncia del giudice amministrativo [17] che, aderendo ad una interpretazione strettamente letterale del nuovo art. 30 d.lgs. n. 165/2001 ha messo in dubbio la natura giuridica dell’istituto, precisando che essendo “stata quindi espunta la figura della cessione del contratto, in caso di passaggio tra amministrazioni, e con essa la preventiva richiesta del consenso del dipendente … è stata confermata la mobilità obbligatoria dei dipendenti pubblici”. Dunque, a dire del giudice amministrativo, essendo stato superato il riferimento alla cessione del contratto, il legislatore ha voluto eliminare ogni riferimento al consenso del lavoratore, cosicché l’istituto del passaggio diretto di personale diverrebbe tout court una mobilità obbligatoria. Tuttavia, tali conclusioni meritano alcune precisazioni onde evitare di incorrere in un evidente errore interpretativo. Invero, pur restando fedeli ad una interpretazione letterale della norma, è bene sgombrare il campo da possibili equivoci. In primo luogo, il legislatore del 2014 non ha in alcun modo voluto trasformare l’istituto della mobilità – termine senza dubbio polisemico attesa la vasta gamma di ipotesi di spostamento del lavoratore che vi possono essere ricondotte [18] – in una fattispecie esclusivamente obbligatoria. Ed infatti, pur essendo stato eliminato dal c. 1 dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001 il riferimento espresso alla cessione del contratto, non sono cambiati i presupposti della fattispecie essendo pur sempre valevole anche oggi il principio della consensualità trilaterale. È richiesto il consenso dell’amministrazione di appartenenza, il previo consenso dell’amministrazione di destinazione alla quale il legislatore impone di indicare i requisiti e i posti vacanti e disponibili, nonché il consenso del dipendente, onerato di presentare apposita domanda [19]. A ben vedere, infatti, l’unica deroga al principio consensualistico è rappresentata dal c. 2 dell’art. 30, oggetto della pronuncia del giudice amministrativo, che disciplina, diversamente da quanto sostenuto, le differenti ipotesi della mobilità cd. di ufficio e [continua ..]

3. Effetti della qualificazione della fattispecie come cessione del contratto

La qualificazione giuridica dell’istituto sopra operata, comporta rilevanti conseguenze applicative. Principio generale, come noto, è che a seguito della cessione del contratto, il rapporto di lavoro prosegue con il nuovo datore di lavoro senza soluzione di continuità. Si verifica, infatti, una mera modificazione soggettiva del datore di lavoro, con la conseguenza che il cessionario “subentra in tutte le posizioni attive e passive facenti capo al cedente” [20], divenendo l’amministrazione cessionaria titolare di tutti i diritti ed obblighi in capo all’amministrazione cedente [21], quali ad esempio le ferie, i permessi e la malattia. Il lavoratore avrà in primo luogo diritto ad essere inquadrato nell’area funzionale e posizione economica corrispondente [22] a quella posseduta presso l’amministrazione di provenienza, principio oggi attuato nel caso di mobilità extracompartimentale dal d.p.c.m. 26 giugno 2015 che ha espressamente previsto una tabella di equiparazione dei livelli tra i diversi comparti [23]. Il lavoratore avrà, altresì, diritto ai sensi dell’art. 30, c. 2 quinquies, al trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi vigenti nel comparto dell’amministrazione di destinazione, lasciando tuttavia sollevati alcuni dubbi soprattutto nel caso di assegni ad personam [24]. Il lavoratore avrà diritto alla conservazione dell’anzianità di servizio, la quale dovrà essere salvaguardata in modo assoluto soltanto nei casi in cui alle stessa si correlino benefici economici o, comunque, quando il mancato riconoscimento della pregressa anzianità comporterebbe un peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto, principio temperato in relazione alle progressioni di carriera [25]. La qualificazione della fattispecie nell’alveo della cessione del contratto consente infine, di ricondurre le controversie in materia di mobilità, ad eccezione di isolate pronunce [26], nella giurisdizione del giudice ordinario attesa la continuità del rapporto.

3.1. (Segue) Il potere disciplinare

Ulteriore conseguenza della qualificazione giuridica dell’istituto nello schema della cessione del contratto – cui è giunta la Suprema Corte – è il riconoscimento della titolarità del potere disciplinare in capo alla p.a. cessionaria anche per i fatti antecedenti all’intervenuta mobilità e, dunque, non commessi ai danni del nuovo datore di lavoro. La normativa ratione temporis applicabile, infatti, non indicava, a differenza di oggi (su cui infra), chi fosse il titolare del potere disciplinare in caso di passaggio di personale tra pubbliche amministrazioni. In tal caso, la Suprema Corte è arrivata a tale conclusione esclusivamente a seguito della qualificazione giuridica della fattispecie. La p.a. di destinazione diviene titolare del potere disciplinare [27] anche nel caso in cui il procedimento sia iniziato dalla p.a. cedente e sospeso in attesa degli esiti del procedimento penale, in conformità alla regola della pregiudiziale penale. Tuttavia, anche nel rispetto del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, è stato sostenuto in dottrina [28] che il potere disciplinare spetta all’amministrazione di provenienza poiché è interesse di chi subisce il trasferimento a veder sanzionato il fatto, sulla falsariga di quanto sostenuto in caso di cessazione del rapporto di lavoro [29] con conseguente ultrattività del potere. Tuttavia, la soluzione appena prospettata è idonea a creare conseguenze applicative distorte, soprattutto nel caso in cui venisse disposto il licenziamento [30], incidendo sulla pubblica amministrazione cessionaria.

3.2. L’art. 55-bis, c. 8, d.lgs. n. 165/2001

La soluzione cui è pervenuta la giurisprudenza ha trovato un riscontro legislativo con l’art. 55-bis, c. 8, d.lgs. n. 165/2001, introdotto dalla cd. riforma Brunetta [31]. La predetta norma – recentemente riformata anche dal d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 [32] – sancisce il principio del trasferimento della titolarità dell’azione disciplinare unitamente al trasferimento del lavoratore prevedendo che “In caso di trasferimento del dipendente, a qualunque titolo, in un’altra amministrazione pubblica, il procedimento disciplinare è avviato o concluso e la sanzione è applicata presso quest’ul­tima”. Ne consegue che il procedimento disciplinare può iniziare o proseguire dinanzi alla pubblica amministrazione destinataria [33] cosicché la nuova amministrazione datrice di lavoro sarà onerata di intraprendere un procedimento disciplinare nei confronti di un dipendente che non ha commesso alcuna infrazione nei suoi confronti [34]. Tale norma, che ha destato da subito forti perplessità in seno alla magistratura [35], consente di ricomprendere nella nozione di “trasferimento” utilizzata dal legislatore, stante l’assunto “a qualsiasi titolo”, i casi di mobilità, distacco o trasferimento e accorpamento di enti [36]. Cosicché potrà essere irrogata una sanzione, anche espulsiva, al lavoratore che abbia commesso una infrazione disciplinare sotto la precedente amministrazione, dacché in capo alla p.a. cessionaria è imposto l’onere di verificare la sussistenza dei presupposti del trasferimento. La riforma del 2017, inoltre, ha avuto il pregio di prevedere come debba avvenire il passaggio di informazioni tra le p.a. distinguendo se il procedimento disciplinare sia o meno iniziato [37]. Nel caso in cui l’amministrazione di provenienza venga a conoscenza dell’illecito disciplinare successivamente al trasferimento del dipendente, la diposizione in esame precisa espressamente che la p.a. cedente deve segnalare immediatamente e comunque entro venti giorni i fatti ritenuti di rilevanza disciplinare all’Ufficio per i procedimenti disciplinari dell’amministrazione presso cui il dipendente è stato trasferito e, dalla data di ricezione della predetta segnalazione, decorrono i termini per la contestazione [continua ..]

4. Considerazioni in tema di illecito penale, illecito disciplinare e principio di tempestività

Il secondo aspetto che merita di essere approfondito – oggetto della sentenza in commento – è volto ad indagare come il principio di immediatezza della contestazione disciplinare venga rispettato nel caso di rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare. Como noto, tale aspetto presenta ancora oggi alcune criticità [41]. Nel caso di specie, la pubblica amministrazione cedente non aveva mai attivato il procedimento disciplinare, ma aveva atteso la sentenza penale di condanna, tra l’altro intervenuta in epoca successiva al passaggio del dipendente presso l’amministrazione cessionaria. La norma ratione temporis applicabile, come correttamente rilevato dalla Suprema Corte, è l’art. 5, c. 4, l. n. 97/2001, che in applicazione del meccanismo della pregiudiziale penale allora vigente, prevede che: “Il procedimento disciplinare deve avere inizio o, in caso di intervenuta sospensione, proseguire entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione della sentenza all’amministrazione o all’ente competente per il procedimento disciplinare. Il procedimento disciplinare deve concludersi, (salvi termini diversi previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro) [42] entro centottanta giorni decorrenti dal termine di inizio o di proseguimento, fermo quanto disposto dall’art. 653 c.p.p.”. Dalla lettera della disposizione in esame si evince che la p.a. può differire l’inizio del procedimento disciplinare soltanto all’esito della comunicazione della sentenza penale [43]. La normativa in esame è ritenuta speciale, rispetto all’art. 55 d.lgs. n. 165/2001, ma anche alternativa (rectius prevalente) rispetto a quanto previsto dai contratti collettivi [44]. Così interpretata la norma, si sarebbe, pertanto, in presenza di una deroga al principio di tempestività dell’azione disciplinare nel caso in cui il fatto abbia rilevanza penale, con la conseguenza che la p.a. sarebbe del tutto legittimata ad attendere l’esito del procedimento penale prima di intraprendere l’azione disciplinare. Tale scelta, cui aderisce anche la sentenza oggetto di commento, era coerente con il meccanismo della pregiudiziale penale, sicché a prescindere dalla effettiva conoscenza del fatto da parte dell’Upd – aspetto non approfondito, tra l’altro, nella sentenza in commento [continua ..]

5. Profili critici in tema di differimento del procedimento disciplinare

La possibilità di differire l’inizio del procedimento disciplinare oggi deve essere fortemente ridimensionata, stante il dettato dell’art. 55-ter d.lgs. n. 165/2001, che ha superato il meccanismo della pregiudiziale penale, in favore dell’autonomia dei due procedimenti [50]. Non a caso, con le modifiche operate dalla riforma Madia è ammessa la riattivazione anche a seguito di un provvedimento non definitivo, qualora sopravvenuti elementi probatori, come una sentenza di primo o di secondo grado, siano sufficienti a far emergere elementi idonei per intraprendere il procedimento disciplinare [51]. Ciò detto, occorre tuttavia rilevare che ancora oggi permangono alcune incertezze, almeno sotto un duplice profilo. In primo luogo, deve precisarsi che la l. n. 97/2001 non è mai stata esplicitamente abrogata dal legislatore successivo, la quale convive con l’art. 55-ter [52] d.lgs. 165/2001. Invero, l’art. 55 ter prevede che “il procedimento disciplinare è, rispettivamente, ripreso o riaperto, mediante rinnovo della contestazione dell’addebito, entro sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza, da parte della cancelleria del giudice, all’amministrazione di appartenenza del dipendente, ovvero dal ricevimento dell’istanza di riapertura. Il procedimento si svolge secondo quanto previsto nel­l’articolo 55-bis con integrale nuova decorrenza dei termini ivi previsti per la conclusione dello stesso”. Dunque, le due norme in sostanza si distinguono per l’oggetto [53], atteso che l’art. 5, come noto, si applica nel caso di reati punibili con la pena inferiore a tre anni, nonché per i termini di riattivazione del procedimento che sono in un caso di 60 giorni e nell’altro di 90. Pertanto, l’unico spazio di applicazione della l. n. 97/2001 potrebbe rinvenirsi soltanto nel caso in cui il dipendente sia condannato per qualsiasi reato punito con una pena inferiore a tre anni, oppure, secondo altra interpretazione [54], soltanto nel caso in cui il dipendente sia stato condannato per reati particolarmente riprovevoli stante il non chiaro richiamo alla “condanna nei confronti dei dipendenti indicati nel comma 1 dell’articolo 3” contenuto nel c. 4 dell’art. 5. Ciò posto, l’art. 55 ter non risolve pienamente neanche il tema del rispetto del [continua ..]

NOTE