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Clausole sociali di seconda generazione e appalti pubblici: concorrenza, interesse pubblico e conservazione dell'occupazione nella giurisprudenza amministrativa

Fabio Pantano, Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Parma

L’articolo analizza l’interpretazione della clausola sociale fornita dalla sentenza in epigrafe, che si inserisce nell’ambito di un orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa. La lettura «elastica» data dalla corte si fa carico di operare un contemperamento tra tutela delle libertà economiche dell’impresa e interesse alla conservazione dell’occupazione, improntato ai principi elaborati, in materia, dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

 

Second generation social clauses and public procurement: competition, public interest and retention of employment in administrative jurisprudence

This article analyzes the interpretation of the social clause provided by the sentence in the epigraph, which is part of a consolidated orientation in administrative case-law. The «elastic» interpretation given by the court takes on the task of balancing the protection of the economic freedoms of the company and the interest in preserving employment, based on the principles developed on the subject by the Court of Justice of the European Union

Keywords: Social clause - Public procurement - Preservation of employment - Competition - Economic freedoms.

La cosiddetta clausola sociale deve ricevere un’applicazione elastica e non rigida, al fine di contemperare il mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con l’organizzazione produttiva dell’impresa subentrante. Sicché sono sempre consentite modifiche del numero dei lavoratori da impiegare e del contenuto dei rapporti, ad esempio per quanto attiene l’orario di lavoro o i livelli professionali. Nel cosiddetto giudizio di congruità occorre tenere distinti il concetto di «costo medio orario del lavoro» da quello di «trattamenti salariali retributivi inderogabili». Rispetto all’entità del primo, l’aggiudicatario ha la possibilità di giustificare le proprie scelte, e livelli di costo prima facie troppo poco elevati possono essere ritenuti ragionevoli [continua ..]

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Sommario:

1. Il tema della decisione: clausola sociale e interpretazione elastica - 2. I fondamenti argomentativi della giurisprudenza sull’interpretazione elastica della clausola sociale - 3. Le clausole sociali e il contemperamento tra libertà economiche e diritti sociali nell’ordinamento nazionale e dell’Unione europea - NOTE


1. Il tema della decisione: clausola sociale e interpretazione elastica

La pronuncia in oggetto affronta alcune questioni di cruciale importanza per l’applicazione delle cosiddette clausole sociali, in particolare quelle definite di “seconda generazione”, le quali tentano di favorire la conservazione dell’impiego nei passaggi di appalto. Si tratta di un istituto giuridico di grande impatto economico, dato il rilievo dimensionale che gli appalti pubblici assumono nella produzione nazionale ed europea e l’impatto che le soluzioni ermeneutiche fornite possono provocare sui destini economici delle imprese. Sul piano teorico, il tema affrontato si colloca tra i più rilevanti e problematici punti di intersezione tra l’ordinamento nazionale e quello dell’Unione europea. In particolare, emerge il difficile equilibrio tra tutela delle libertà economiche e protezione del lavoro, che stenta a trovare un assetto razionale, soprattutto nella giurisprudenza della Corte di giustizia [1]. Né si rivelano [continua ..]

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2. I fondamenti argomentativi della giurisprudenza sull’interpretazione elastica della clausola sociale

Il Consiglio di Stato rigetta entrambe le argomentazioni, sulla base, in sostanza, di due principali considerazioni. In primo luogo, si rammenta un consolidato orientamento giurisprudenziale [3] per il quale le clausole sociali volte alla conservazione dell’impiego devono essere oggetto di una «applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto» [4]. Da tale argomento derivano diversi corollari di centrale importanza, confermati in modo coriaceo dalla giurisprudenza amministrativa. In primo luogo, non possono avere luogo automatismi nel passaggio dei lavoratori e l’impresa [continua ..]

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3. Le clausole sociali e il contemperamento tra libertà economiche e diritti sociali nell’ordinamento nazionale e dell’Unione europea

Le scelte ermeneutiche adottate dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento si inseriscono in un preciso e coriaceo orientamento giurisprudenziale volto a fornire un contemperamento equilibrato tra concorrenza e tutela del lavoro nella disciplina degli appalti e, in particolare, proprio nell’interpretazione delle cosiddette clausole sociali. La definizione di un equilibrio razionale tra i diversi interessi di rilievo costituzionale in gioco si scontra con l’intersecarsi, su questi temi, dell’ordi­namento dell’Unione europea e di quello interno, non sempre con esiti chiari rispetto alla definizione del quadro normativo. Nell’ordinamento europeo un ruolo fondamentale è svolto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ha definito una netta prevalenza delle libertà economiche fondamentali sulle istanze sociali nella regolamentazione della concorrenza economica nel mercato interno e, in particolare, degli [continua ..]

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NOTE

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