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La mobilità volontaria nel pubblico impiego: margini di discrezionalità dell'amministrazione di destinazione

Marcella Miracolini, Assegnista di ricerca nell’Università degli Studi di Palermo

Il contributo, a partire da una recente pronuncia del Tribunale di Catanzaro, affronta la questione dei margini di discrezionalità della pubblica amministrazione reclutante nei procedimenti di mobilità individuale volontaria ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001, con specifico riferimento alla fase di valutazione delle competenze professionali dei candidati. Ciò offre l’occasione per soffermarsi sulla natura dell’istituto, anche alla luce dei più recenti approdi legislativi in materia.

 

Starting from a recent decision of the Tribunal of Catanzaro, the contribution examines the question of the discretionary margins of the recruiting public administration in individual voluntary mobility procedures pursuant to article 30, paragraph 1, legislative decree no. 165/2001. Specifically, it deals with the phase of evaluation of the candidates’ professional skills. This provides an opportunity to reflect on the nature of the institute, also in the context of the most recent legislative reforms.

Keywords: Public employment - Individual mobility - Selective procedure - Discretionary power - Oral exam.

MASSIMA: La previsione di un colloquio in un avviso di mobilità volontaria, quale strumento volto alla verifica della corrispondenza tra competenze professionali possedute dal candidato e quelle connesse al posto da ricoprire, non è censurabile. Essa non solo non è vietata dall’art. 30 d.lgs. n. 165/2001, ma anzi si pone in linea con i principi generali che regolano l’azione amministrativa, quali il buon andamento e l’imparzialità dell’ammini­strazione. PROVVEDIMENTO: (Omissis) OSSERVA Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 20.06.2021 la sig.ra P.C. esponeva: di prestare la propria attività lavorativa presso il Comune di Montalto Uffugo (CS); che con nota prot. n. 3481 del 17.02.2021, l’Università resistente pubblicava “Avviso di mobilità volontaria compartimentale e intercompartimentale per la copertura di n. 1 posto di categoria D – area amministrativa-gestionale per le esigenze della struttura di Staff della Direzione Generale – Ufficio Legale dell’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro”; che il 27.02.2021 la ricorrente inoltrava domanda di partecipazione alla predetta procedura selettiva; che nominata la Commissione giudicatrice con decreto rettorale n. 390 del 26.03.2021, la stessa si riuniva il 16.04.2021 per stabilire i criteri di valutazione dei titoli, le modalità di svolgimento del colloquio e la sua valutazione; che valutato positivamente il curriculum professionale della ricorrente, la stessa veniva ammessa al colloquio dinanzi alla Commissione giudicatrice, che si svolgeva in data 07.05.2021; che all’esito del predetto colloquio, la ricorrente veniva ritenuta inidonea a ricoprire il posto oggetto dell’avviso di mobilità. Ritenendo illegittima la procedura di mobilità indetta dall’Università resistente, la ricorrente agiva in via cautelare chiedendone in via d’urgenza l’annullamento, e per l’effetto l’immissione immediata nei ruoli dell’Università con l’inquadramento indicato nell’avviso di mobilità. Instaurato il contradditorio, parte resistente contestava la sussistenza dei presupposti per l’accesso alla tutela cautelare e concludeva per il rigetto della domanda. All’udienza del 20.10.2021, udite le parti, il Tribunale riservava la decisione. L’art. 700 c.p.c. stabilisce: [continua ..]

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Sommario:

1. La questione - 2. La natura dell’istituto della mobilità volontaria - 3. L’interesse pubblico nella disciplina della mobilità - 4. I margini di valutazione dell’amministrazione reclutante - 5. Considerazioni sulla questione discriminatoria a latere - NOTE


1. La questione

L’ordinanza in commento affronta, in via principale, la questione aperta dei limiti alla discrezionalità delle pubbliche amministrazioni nei procedimenti di mobilità individuale volontaria, con particolare riferimento alla fase di valutazione delle competenze professionali possedute dai candidati. Ciò implica alcune preliminari riflessioni in ordine alla natura dell’istituto, anche alla luce dei più recenti approdi legislativi in materia. La vicenda sub iudice riguardava la legittimità di una procedura selettiva, indetta da un’Università con un bando che individuava il posto disponibile ed i requisiti richiesti, prevedendo al contempo non solo una preliminare analisi del curriculum professionale dei candidati, ma anche un successivo colloquio dinanzi ad una commissione esaminatrice, volto ad attestarne le competenze. La ricorrente, che aveva inoltrato istanza di mobilità intercompartimentale, dopo aver avuto accesso alla prova orale, all’esito di essa aveva riportato un giudizio di inidoneità, non ottenendo pertanto l’immissione nei ruoli dell’amministrazione ricevente, nonostante l’originario possesso dei titoli e, non secondariamente, l’assen­za di altri candidati concorrenti. Motivo per il quale, la lavoratrice aveva agito in via cautelare, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., chiedendo al giudice ordinario un provvedimento d’urgenza che annullasse la procedura, in quanto illegittima, e conseguentemente dichiarasse la sua immediata immissione nei ruoli dell’Università degli Studi di Catanzaro, nello specifico nell’area amministrativo-gestionale, individuata dall’avviso. Questa sosteneva che proprio la previsione e lo svolgimento del colloquio violassero l’art. 30 d.lgs. n. 165/2001 in materia di passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse, nella misura in cui la norma consentirebbe una procedura meramente comparativa, senza ammettere ulteriori spazi di discrezionalità della P.A. nella valutazione dei dipendenti coinvolti. Il Tribunale di Catanzaro, esclusa invece la sussistenza dei presupposti per l’ac­coglimento della richiesta cautelare, e ritenuta altresì infondata l’ulteriore eccezione in subordine sollevata dalla ricorrente, in merito alla presunta violazione del­l’art. 57 d.lgs. n. 165/2001, cui si dirà nel prosieguo, rigettava [continua ..]

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2. La natura dell’istituto della mobilità volontaria

Nel proprio iter argomentativo il Tribunale tralascia di soffermarsi sulla natura dell’istituto della mobilità volontaria, ritenendola evidentemente una questione non controversa. Essa, però, rappresenta un opportuno punto di partenza, dal momento che dall’inquadramento dell’istituto discendono e si giustificano una serie di conseguenze in termini di disciplina applicabile e tutele garantite. Inoltre, a seguito della riforma intervenuta con la l. 6 agosto 2021, n. 113, che ha convertito con modifiche il d.l. 9 giugno 2021, n. 80, il problema della qualificazione della mobilità è tornato ad essere estremamente attuale, assumendo contorni meno netti e definiti rispetto al più recente passato e riaprendo un annoso dibattito, che aveva trovato un equilibrio prima di tutto nelle stesse interpretazioni giurisprudenziali, come confermato dal silenzio dell’ordinanza in commento sul punto. Sebbene, infatti, l’art. 4, c. 1, d.l. n. 90/2014 (conv. dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) avesse eliminato dall’art. 30, c. 1, d.lgs. n. 165/2001 il riferimento testuale alla “cessione” del contratto (introdotto qualche anno prima ad opera dell’art. 16, c. 1, l. 28 novembre 2005, n. 446), si era consolidata l’idea per cui il passaggio diretto dei dipendenti da un’amministrazione ad un’altra non configurasse una nuova assunzione, ma andasse correttamente inquadrata come ipotesi di successione a titolo particolare, con modifica della titolarità sul versante datoriale e consenso congiunto di tutti i soggetti coinvolti. Nella vigenza dell’art. 30 TUPI, sia nella versione precedente alla modifica del 2014 che in quella ratione temporis applicata dalla pronuncia in oggetto, la mobilità volontaria è stata dunque pacificamente considerata una vicenda negoziale trilaterale di natura privatistica del rapporto di lavoro, sussumibile sotto il modello civilistico della cessione di contratto [4] e – come tale – soggetta alla disciplina di cui agli artt. 1406-1410 c.c., propria dei rapporti di diritto privato e distinta dalle procedure di reclutamento per l’accesso alla P.A. [5]. Certo non erano mancate differenti ipotesi di qualificazione dell’istituto, soprattutto all’indomani della seconda privatizzazione, ad esempio in termini di novazione del rapporto per modifica del datore di lavoro, con conseguente esclusione [continua ..]

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3. L’interesse pubblico nella disciplina della mobilità

Quali che siano gli esiti cui perverrà il confronto, sino ad oggi l’idea che la mobilità non potesse dar luogo ad un nuovo concorso pubblico non ha escluso la necessità di garantire il rispetto dei principi di cui all’art. 97 Cost., da cui anzi è discesa la sottoposizione di essa a regole di evidenza pubblica, che sono coesistite con l’istituto di diritto privato della cessione e con la coeva connotazione privatistica del potere esercitato dal datore di lavoro pubblico. Beninteso, che esista un collegamento funzionale tra rapporto di lavoro e finalità istituzionali dell’organizzazione amministrativa è assunto indiscutibile [12]; la privatizzazione delle fonti dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici non ha fatto venir meno il vincolo di strumentalità della P.A. alla realizzazione dell’interesse pubblico [13]. Quanto alla fattispecie della mobilità individuale valgono le stesse considerazioni. La già richiamata eliminazione del riferimento alla “cessione” nell’art. 30 d.lgs. 165/2001, pur non comportando una modifica sostanziale, era stata già interpretata come espressione dell’intenzione di rimarcare proprio la specialità dei tratti della disciplina e di valorizzare le esigenze della P.A., cui anche questo istituto è inevitabilmente “asservito” [14]. Dal suo canto, in passato, la Consulta aveva sottolineato la possibilità di una pacifica convivenza tra i profili pubblicistici e la natura della mobilità in termini di mera modificazione soggettiva. Chiamati ad esprimersi sulla legittimità dell’art. 49, c. 1, d.lgs. n. 150/2009, i Giudici della Corte costituzionale avevano sottolineato come, nonostante si vertesse nell’ambito di un rapporto privatizzato, eventuali oneri di evidenza pubblica imposti alla P.A. dovessero considerarsi legittimi, nella misura in cui fossero adeguati alla necessità di garantire l’attua­zione dei principi costituzionali e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa [15]. La via intrapresa dal legislatore riformista negli ultimi anni, più volte intervenuto sul corpo dell’art. 30 TUPI, è stata quella, soprattutto a partire dalla seconda privatizzazione, di una progressiva procedimentalizzazione ad evidenza pubblica dell’istituto, proseguita con la riforma [continua ..]

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4. I margini di valutazione dell’amministrazione reclutante

Tenendo conto di tali elementi e, nello specifico, del sistema prefigurato dall’art. 30 d.lgs. n. 165/2001, il nodo interpretativo centrale della pronuncia in epigrafe – e più in generale nell’applicazione in concreto delle procedure di mobilità volontaria come quella in oggetto – attiene alla perimetrazione dei limiti a questo potere discrezionale della P.A. che, sebbene sia chiamata a individuare e rendere pubblici requisiti e competenze professionali richiesti, opera inevitabilmente un giudizio che involve un apprezzamento soggettivo. In altre parole, il problema è capire fino a che punto allora l’amministrazione di destinazione possa spingersi, considerato che le istanze di mobilità coinvolgono soggetti che hanno già superato in origine un concorso, al momento del loro accesso alla pubblica amministrazione. Qui, il Tribunale affronta la questione attraverso due fondamentali e interessanti passaggi argomentativi consequenziali. Preliminarmente, esso si preoccupa di verificare se sia consentito ex lege per l’amministrazione reclutante di ricorrere, nell’ambito della procedura prevista dal­l’avviso di mobilità ed entro gli schemi giuridici richiamati, all’utilizzo di prove diverse da quelle meramente valutative dei curricula dei candidati. Invero, sotto tale profilo, la previsione di una prova orale aggiuntiva cui sottoporre i dipendenti in possesso di titoli idonei, al di là di una pura comparazione, ad avviso del giudice non sarebbe censurabile. La norma, infatti, imponeva ed impone tutt’oggi all’amministrazione ad quem di individuare dei criteri di selezione, ma non ne specifica anche le modalità, lasciando così libertà alla P.A. sul grado di discrezionalità da riservarsi in sede valutativa. La prova orale non risulterebbe dunque espressamente preclusa o vietata dalla disciplina legale, salvo il limite generale del ricorso a tecniche di selezione stricto sensu concorsuali. Certo, una prova, come quella orale, per l’accerta­mento di conoscenze e competenze, di fatto potrebbe prefigurarne i caratteri, se non si prendesse però in considerazione la sua ratio, ovvero sia l’intenzione di accertare in concreto la compatibilità del profilo professionale posseduto dai lavoratori e quello richiesto per il posto da ricoprire, soprattutto nel delicato passaggio intercompartimentale, in [continua ..]

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5. Considerazioni sulla questione discriminatoria a latere

Risolta la questione centrale, vale la pena richiamare la breve considerazione che nell’ordinanza in commento il Tribunale dedica alla presunta violazione dell’art. 57 d.lgs. n. 165/2001 nell’ambito del procedimento di mobilità espletato dalla P.A. La ricorrente, infatti, eccepiva – in subordine – l’illegittimità della procedura per non essere stata garantita la riserva di almeno un terzo dei posti alle donne nella composizione della commissione esaminatrice che l’aveva dichiarato inidonea. In realtà se è vero che la sequenza procedimentale della mobilità volontaria è improntata a criteri di trasparenza e selettività, con una fase valutativa avente natura para-concorsuale, da quanto sin ora detto appare evidente che ciò non sia sufficiente ad attribuire la veste del concorso alla procedura di mobilità, da intendersi piuttosto quale mera modifica nella titolarità del rapporto di lavoro ex latere creditoris, che garantisce la continuità del vincolo negoziale. Tale considerazione sarebbe stata già di per sé sufficiente per escludere, sulla base di un’interpretazione strettamente letterale della invocata norma, l’applicabilità di essa alla fattispecie in oggetto. Poiché, infatti, l’art. 57 espressamente si riferisce alla composizione delle commissioni di concorso, non vi rientrerebbero quelle chiamate ad operare nell’ambito di una procedura valutativa attivata in caso di mobilità volontaria ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001. Il Tribunale, invece, non entrando neppure in questa occasione nel merito della natura dell’istituto, perviene alla medesima conclusione ma per altra via. Questi non ritiene che la norma non sia applicabile, quanto piuttosto che il rischio che la previsione normativa intende evitare non si sia di fatto concretizzato e, pertanto, che non possa riconoscersi alla ricorrente alcuna tutela. La domanda, in particolare, offre al giudice calabrese l’occasione per richiamare e far propria l’oramai univoca giurisprudenza amministrativa che in più occasioni ha voluto ribadire la funzionalità di talune previsioni, come quella di cui all’art. 9, c. 2, d.P.R. n. 487/1994, che stabilisce – tra le altre cose – che «[…] Almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso, salva motivata [continua ..]

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NOTE

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