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Incarichi retribuiti ai pubblici dipendenti: violazione del divieto e autorità competente all'irrogazione della sanzione

Federica Stamerra, Assegnista di ricerca di Diritto del Lavoro nell’Università degli Studi di Bari

L’incompatibilità in capo al pubblico dipendente con lo svolgimento di incarichi retribuiti per conto di soggetti terzi rispetto alla P.A. di appartenenza rappresenta un rafforzamento del­l’im­parzialità e del buon andamento dell’Amministrazione, evidentemente non coniugabili con i potenziali conflitti d’interesse derivanti dal “doppio lavoro” e con la necessità di preservare le energie del dipendente affinché possa dedicarsi esclusivamente al perseguimento dell’interesse pubblico. La potenziale sovrapposizione tra soggetti parimenti legittimati ad accertare la violazione del­l’art. 53, c. 9, d.lgs. n. 165/2001 dev’essere analizzata, sul piano concreto, in funzione della celerità dell’irrogazione della sanzione. È in quest’ottica che si può interpretare la previsione di un termine decadenziale che rimanda al principio di tempestività della contestazione, da contemperare con le esigenze e le tempistiche dell’accertamento da parte dell’Autorità Giudiziaria. La previsione di un potere accertativo in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze, per mezzo della Guardia di Finanza, non determina un mutamento della natura della sanzione, da ricondurre in ogni caso al rapporto di lavoro.

 

Paid positions for public employees: violation of the prohibition and competent authority to impose the sanction

The public-sector employee can’t serve both the Administration and any other employer, and the reason for this provision is that its performance shall be impartial and inspired by the good administration principle, being that clearly incompatible with the potential conflicts of interest arising from “double work” and with the need to preserve the employee’s energies so he can devote himself exclusively to the pursuit of the public interest. The potential overlap between equally entitled public entities which could ascertain the violation of art. 53, par. 9, decree n. 165/2001 must be considered in order to improve the promptness of the fine. It is in this perspective that one can portray the provision of a final term, which recalls the timeliness principle about the notification of the sanctioning, to be balanced with the needs and timing of the investigation by the judicial authority. The nature of the measure, which is strictly connected to the employment relationship, doesn’t change due to the provision of an investigation authority towards the Ministry of Economy and Finance.

Keywords: Public Employee Incompatibilities - Administrative Offences - Concurring Judicial Authorities.

MASSIMA: L’illecito amministrativo conseguente al conferimento di incarichi retribuiti a dipendenti pubblici, in violazione dell’art. 53, comma 9, del d.lgs. n. 165 del 2001, non è di natura fiscale-tributaria-finanziaria, ma è riconducibile alla disciplina del pubblico impiego contrattualizzato; ne consegue che il secondo periodo del predetto comma – ove è previsto che “all’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, avvalendosi della Guardia di Finanza, secondo le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689“ – deve essere interpretato nel senso che il legislatore non ha previsto un’attribuzione esclusiva di competenza, ma ha soltanto stabilito che quando gli accertamenti degli illeciti ivi sanzionati sono disposti su impulso del Ministero delle Finanze, vi debba provvedere, per evidenti ragioni di celerità, la Guardia di Finanza, ovvero il corpo dipendente direttamente da detto Ministero, senza tuttavia escludere che possano comunque provvedervi gli altri soggetti appartenenti alla Polizia giudiziaria. PROVVEDIMENTO: (Omissis) Svolgimento del processo 1. D.S.R. e la soc. Zaffiro di Ancona proposero opposizione, innanzi al Tribunale di Ancona, all’ordinanza ingiunzione emessa dall’Agenzia delle Entrate di Ancona, a seguito del processo verbale di accertamento e contestazione, notificato poi in data 14/15 giugno 2011, da cui era emerso che V.S., dipendente all’epoca dei fatti dell’Azienda Ospedaliera Universitaria (Omissis), negli anni 2008-2009, aveva reso prestazioni infermieristiche a favore della soc. Zaffiro senza la previa autorizzazione del datore di lavoro e senza comunicare i compensi erogati, con conseguente perfezionamento degli illeciti amministrativi di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 53, commi 9, 11 e 15. In ragione della intervenuta pronunzia di incostituzionalità n. 98 del 2015, l’Agenzia delle entrate di Ancona provvedeva all’annullamento in autotutela dell’ingiunzione impugnata, limitatamente alla sanzione applicata ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, citato art. 53, commi 11 e 15, per omessa comunicazione dei compensi corrisposti al pubblico dipendente, disponendo quindi il relativo sgravio del ruolo. Il Tribunale di Ancona rigettò l’opposizione all’ordinanza ingiunzione in relazione alle parti ancora in [continua ..]

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Sommario:

1. Premessa. Il vincolo di esclusività del dipendente pubblico - 2. Il regime dell’incompatibilità relativa e il divieto di assunzione di incarichi retribuiti - 3. Violazione del divieto e natura dell’illecito - 4. Irrogazione della sanzione: termine di decadenza e autorità competente - NOTE


1. Premessa. Il vincolo di esclusività del dipendente pubblico

La funzionalizzazione dell’attività della pubblica amministrazione vincola non solo l’operato dell’ente che si interfaccia con i cittadini, ma anche quello dei lavoratori che operano al suo interno [1]. Su di essi grava, pertanto, un vincolo di esclusività, che si estrinseca nel divieto tra l’altro di svolgere incarichi retribuiti in favore di soggetti terzi. In realtà, dai lavori preparatori della Costituzione, sub art. 98, si arguisce che l’esclusività del servizio da rendere alla nazione riguardi il pregiudizio che la stessa risentirebbe ove il pubblico dipendente decidesse di intraprendere la strada politica. A tale sfavore si affianca ben presto l’incompatibilità tra l’impiego pubblico a tempo pieno ed una qualsiasi altra occupazione o incarico a titolo oneroso, in nome della necessità di destinare tutte le energie del lavoratore allo svolgimento della prestazione in favore della P.A. [2]. Il divieto, per il pubblico dipendente, di espletamento di incarichi retribuiti per conto di soggetti terzi è in bilico, nella sua qualificazione, tra un’esplicazione del­l’obbligo di fedeltà comune anche al lavoratore privato ed un nuovo dovere, aggiuntivo rispetto a quelli previsti dal Codice civile. La ratio del regime di incompatibilità, peculiare del dipendente pubblico [3], per quanto assimilabile a quel «retaggio della tradizionale concezione del pubblico impiego fondata sullo status e non sul contratto» [4], deve ritenersi funzionale a garantire l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, incompatibili con lo svolgimento di attività ulteriori, che permeano tutte le fasi del rapporto: dal momento dell’assunzione, subordinata all’espletamento della selezione mediante pubblico concorso, all’esecuzione del contratto, vincolata non solo all’adempimento della prestazione oggetto dello stesso, ma anche a non contrarre ulteriori impegni che possano compromettere la speditezza e l’efficienza dell’azione amministrativa [5] e, di conseguenza, il buon andamento della stessa. Il pubblico interesse a convogliare le energie del dipendente nella sola amministrazione della res pubblica, cristallizzato nei dettami costituzionali [6], trova applicazione nelle disposizioni di legge ordinaria, tra le quali spicca l’art. 53 del [continua ..]

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2. Il regime dell’incompatibilità relativa e il divieto di assunzione di incarichi retribuiti

L’attenuazione del rigido sistema delle incompatibilità dello status di dipendente pubblico con incarichi retribuiti esterni alla mansione si sostanzia nell’isolamento delle cause di incompatibilità assoluta, richiamate dall’art. 53 del testo unico del pubblico impiego che evoca le norme depositarie di tali preclusioni, risalenti al d.P.R. n. 3/1957 ma ancora vigenti e nell’affiancamento a queste di regimi eccezionali che regolano i casi in cui il pubblico dipendente può vincolarsi ad incarichi terzi rispetto alle mansioni pubbliche abitualmente espletate. È il caso degli incarichi conferiti dalla stessa pubblica amministrazione di appartenenza o da un soggetto, che può avere natura pubblica o privata, terzo rispetto al rapporto di lavoro. Ad accomunare le ipotesi è la riserva di legge relativa agli incarichi stessi, per cui la possibilità di adibire il dipendente pubblico ad un incarico remunerato che esuli dalle sue mansioni dipende, nell’uno e nell’altro caso, dalla espressa previsione normativa [11]. La discrezionalità della pubblica amministrazione, quindi, incontra il limite della espressa previsione di legge con riferimento al tipo di incarico da conferire, per poi riespandersi nel momento in cui, verificata la ricorrenza della previsione legislativa, essa dovrà decidere se concedere o meno l’autorizzazione [12]. La razionalizzazione dei divieti, oggi articolati in assoluti e relativi, non trascende la ratio originariamente custodita dal compendio normativo degli anni ‘50, ossia quella di indirizzare le energie del dipendente verso la efficiente ed imparziale [13] gestione della cosa pubblica. Se, infatti, il legislatore avesse voluto conservare intatta la figura del pubblico dipendente dedito in modo assoluto ed esclusivo alle proprie mansioni solo in ragione dello status che esso riveste, non solo l’introduzione dei divieti relativi, ma nemmeno le ricostruzioni giurisprudenziali sui divieti assoluti avrebbero attecchito nel panorama dottrinale sul pubblico impiego. Per quanto tassativi e rigorosi apparissero i limiti di cui all’art. 60 del d.P.R. n. 3/1957, infatti, numerose sono state le sentenze che hanno condotto un’interpretazione teleologica delle norme, arrivando ad ammettere che si possa parlare di una assolutezza subordinata alla sussistenza di determinati requisiti, stante la necessità [continua ..]

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3. Violazione del divieto e natura dell’illecito

Nel caso oggetto della sentenza in commento, prodromica alla conclusione delle Sezioni Unite della Suprema Corte è la determinazione della natura dell’illecito di cui al c. 9 dell’art. 53 del testo unico del Pubblico Impiego. La norma fa espresso riferimento alla sanzione di cui all’art. 6, c. 1, del d.l. n. 79/1997, convertito nella l. 28 maggio 1997, n. 140 e successive modifiche e integrazioni. Da una prima lettura della disposizione richiamata, emerge un distinguo tra sanzione pecuniaria e sanzione tributaria che lo stesso legislatore evidenzia, contrapponendo alla sanzione pecuniaria, prevista per la violazione del divieto per i soggetti pubblici e privati di avvalersi delle prestazioni rese da dipendenti pubblici in assenza dell’autorizzazione della amministrazione di appartenenza, le «sanzioni per le eventuali violazioni tributarie o contributive». Le motivazioni della riconduzione della sanzione in parola nello schema della sanzione amministrativa attinente al rapporto di pubblico impiego risiedono non solo, come evidenziato dalle Sezioni Unite, nell’assenza dello schema potestà-sogge­zione tipica del rapporto tributario [19], ma anche nella collocazione della norma stessa tra le disposizioni che regolano il rapporto di lavoro. D’altra parte, per quanto il contenuto della sanzione risponda alla logica punitivo-deterrente [20] tipica della pena e propria anche della l. n. 689/1981, richiamata dal periodo successivo del c. 9 dell’art. 53, la ratio che ha ispirato il divieto è quella di saturare le energie del dipendente pubblico verso l’adempimento di una prestazione funzionale all’interesse pubblico. Motivo per cui non si può ritenere che la violazione integri un illecito tributario, poiché l’attri­buzione di un incarico retribuito ad un dipendente pubblico in assenza della necessaria autorizzazione impatta direttamente sullo svolgimento del rapporto di lavoro, attraverso la violazione di un obbligo che, seppur volto al soddisfacimento del pubblico interesse, fa parte del novero dei doveri del soggetto in quanto lavoratore [21]. In sostanza, non si può, in virtù del solo riferimento al Ministero delle Finanze ed alla Guardia di Finanza, ricondurre la sanzione prevista dalla norma alla «conseguenza altrettanto negativa» inflitta all’autore della violazione che ha compromesso [continua ..]

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4. Irrogazione della sanzione: termine di decadenza e autorità competente

La Suprema Corte motiva la previsione dell’art. 53, c. 9, con l’accorciamento dei tempi di verifica degli illeciti commessi dal destinatario della sanzione, stante il collegamento diretto tra il Ministero delle Finanze e la Guardia di Finanza. Ciò «senza escludere, tuttavia, che se la Guardia di Finanza non provveda all’accer­tamento delle violazioni in oggetto possano, comunque, provvedervi gli altri soggetti appartenenti alla Polizia Giudiziaria» [25]. Da una parte, quindi, la delineazione di un caso specifico al fine di garantire la celerità della procedura di accertamento ed irrogazione della sanzione; dall’altra il richiamo alla totalità della disciplina dettata nella l. n. 689/1981 che assicura l’effettività della tutela e che annovera tra le autorità competenti all’accertamento delle violazioni punite con la sanzione amministrativa pecuniaria anche gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria. Non solo, quindi, una questione di individuazione di una «ragionevole ratio che giustifichi l’esclusione della competenza degli altri organi di polizia giudiziaria» [26], ma anche la necessità che questi ultimi siano abilitati a procedere a tutela di beni costituzionalmente protetti, affidati all’espletamento della mansione del pubblico dipendente che deve, pertanto, costituire il frutto di un impegno profuso nelle migliori condizioni possibili, rispetto alle quali risulta dannoso e compromettente il dispendio di energie in altre attività. Il fatto che, in base alla ricostruzione operata dal giudice della sentenza in commento, l’autorità competente alla irrogazione della sanzione non è solo la Guardia di Finanza ma anche la polizia giudiziaria comporta, nel caso in esame, rilevanti conseguenze sulla determinazione del dies a quo dal quale far decorrere la decadenza, che deve farsi risalire all’attività di accertamento effettuata dai Carabinieri, intervenuti prima della Guardia di Finanza. Anche con riferimento alla esatta individuazione del dies a quo, la giurisprudenza ha elaborato teorie che rendono compatibili gli accertamenti più farraginosi e complessi con la necessità di consentire all’autorità di procedere agli stessi senza travolgere i termini del procedimento. Difatti, l’accertamento dell’illecito, da cui decorre il termine procedurale, [continua ..]

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NOTE

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