La nota analizza la disciplina delle incompatibilità nel pubblico impiego privatizzato e, in particolare, il tema del conferimento di incarichi ai dipendenti della P.A. Quest’ultima non vieta l’espletamento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo qualora gli stessi siano conferiti dall’amministrazione di provenienza ovvero da questa “preventivamente autorizzati”, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell’incarico e della sua compatibilità soggettiva e oggettiva, con i compiti propri dell’ufficio.

L’autorizzazione successiva si configura come “ontologicamente incompatibile” con le finalità dell’istituto della previa autorizzazione, che, secondo quanto disposto dall’art. 53 c..7 d.lgs. n. 165/2001, è quella di verificare ex ante, l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.

Parole Chiave: Impiego pubblico – Impiegati dello stato – Incompatibilità (con altri impieghi – professioni – cariche ed attività) – Incarico retribuito attribuito a dipendente pubblico senza previa autorizzazione dell’ente di appartenenza – Necessaria autorizzazione ente di appartenenza – Autorizzazione postuma o “ora per allora” – Possibilità – Esclusione.

MASSIMA: Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della P.A. è condizionato alla previa autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza, secondo quanto previsto dall’art. 53, c. 9, del d.lgs. n. 165/2001, con la conseguenza che la violazione derivante dal conferimento di siffatti incarichi da parte di enti pubblici economici o di soggetti privati, in assenza di autorizzazione, non può essere sanata da un’autorizzazione successiva (ora per allora), stante la specificità del rapporto di pubblico impiego, la necessità di verificare “ex ante” la compatibilità tra l’incarico esterno e le funzioni istituzionali, e tenuto conto altresì della circostanza che il potere sanzionatorio nei confronti del soggetto conferente è attribuito dalla suddetta norma all’Agenzia delle Entrate e non all’amministrazione di provenienza del dipendente. PROVVEDIMENTO: RILEVATO CHE con ricorso del 2013 l’UNI.VERSUS – CSEI proponeva opposizione avverso l’ordinanza ingiunzione n. prot. 826/2013, con la quale l’AGENZIA delle ENTRATE di LECCE le aveva ingiunto il pagamento della somma di euro 12.666,68, per la violazione di cui all’art. 53, commi 9, 11 e 15, del d.lgs. n. 165/2001, come accertata con verbale di contestazione della Guardia di Finanza – Compagnia di Lecce elevato in data 29 gennaio 2013, per aver conferito ad un avvocato professore universitario (Natale Francesco) un incarico retribuito senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, ovvero dell’Università del Salento – facoltà di Giurisprudenza, e per aver omesso di comunicare nei termini di legge i compensi allo stesso erogati. L’opponente chiedeva dichiararsi l’illegittimità dell’ordinanza-ingiunzione per avere il prof. Natale chiesto e poi ottenuto l’autorizzazione il 6 maggio 2011 per lo svolgimento dell’incarico legale conferitogli in precedenza in data 7 aprile 2008; invocava l’esimente di cui all’art. 3 della legge n. 689/1981 per errore incolpevole sul fatto, non risultando la qualità di dipendente pubblico dell’avvocato, professore universitario, non avendo quest’ultimo mai comunicato tale sua qualità. Si costituiva in giudizio la P.A. ingiungente deducendo l’infondatezza del ricorso ed invocandone il rigetto. Con sentenza n. 5/2014 (depositata il 7 gennaio 2014) il Giudice di pace di Lecce accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava l’ordinanza-ingiunzione adottata dall’Agenzia delle Entrate. 2. Decidendo sull’appello proposto dalla suddetta Agenzia delle Entrate e nella costituzione dell’appellato (che formulava, a sua volta, appello incidentale), il Tribunale di Lecce, con sentenza n. 1375/2017, depositata in data 30 marzo 2017, rigettava [continua..]

SOMMARIO:

1. Premessa. Fatti di causa - 2. Cenni sulla disciplina generale in tema di incompatibilità - 3. L’art. 53, c. 9, del d.lgs. n. 165/2001 e la disciplina autorizzatoria - 4. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Premessa. Fatti di causa

La sentenza in commento interviene sul tema delle incompatibilità nel lavoro pubblico e, segnatamente, sull’impossibilità dei docenti universitari a svolgere incarichi extra-istituzionali retribuiti senza la previa autorizzazione da parte dell’am­ministrazione di appartenenza. L’Agenzia delle Entrate, con ordinanza ingiunzione, ha sanzionato un soggetto privato per aver conferito un incarico legale a un dipendente pubblico (professore universitario) senza la preventiva autorizzazione del datore di lavoro. Avverso l’ordinanza ingiunzione ha proposto opposizione l’UNI.VERSUS-CSEI, rilevandone l’illegittimità poiché il dipendente pubblico aveva ottenuto, dall’amministrazione di appartenenza, l’autorizzazione “ora per allora” per lo svolgimento dell’incarico legale conferito, chiedendo in via subordinata l’esimente per errore incolpevole sul fatto, non risultando la qualità di dipendente pubblico dell’avvocato, professore universitario, non avendo quest’ultimo mai comunicato tale suo status. Il giudice di pace adito e, successivamente il Tribunale in sede di appello, stabilivano che dovesse considerarsi legittima l’autorizzazione rilasciata con efficacia “ora per allora” e, perciò, ritenevano insussistente la violazione prevista dall’art. 53, commi 9 e 11, del d.lgs. n. 165/2001. Secondo i giudici di appello, l’autorizzazione rilasciata “ora per allora” non sarebbe una autorizzazione postuma che potrebbe far pensare a un’autorizzazione successiva al conferimento dell’incarico con efficacia ex nunc, bensì un’autoriz­zazione con formula “ora per allora” con effetti ex tunc equivalente a quella preventiva. L’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso in Cassazione, sostenendo l’errore in cui sarebbero incorsi i giudici di appello, non consentendo la normativa una formula postuma di autorizzazione o formule sananti “ora per allora”. La Suprema Corte, ha basato il proprio ragionamento sul fatto che l’art. 53 d.lgs. n. 165/2001 disciplina la materia delle incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi secondo cui, in generale, i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni compresi i docenti universitari con rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato non possono intrattenere altri rapporti di lavoro [continua ..]

2. Cenni sulla disciplina generale in tema di incompatibilità

La disciplina sulle incompatibilità e inconferibilità nel rapporto di lavoro pubblico è caratterizzata da un insieme di disposizioni articolate, complesse e di difficile interpretazione [1].Da un punto di vista normativo, essa ha subito molteplici interventi legislativi succedutisi nel corso del tempo: prima di tutto con l’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, modificato prima dalla l. 6 novembre 2012, n. 190 poi dal d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75, attuativo della legge “Madia”, e in ultimo, dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76 sull’innovazione digitale (poi convertito con modifiche dalla l. 11 settembre 2020 n. 120). Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 riguarda “i requisiti di indipendenza e di totale disponibilità preclusivi della stessa costituzione del rapporto di lavoro, onde i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici viene sottratta alla contrattazione collettiva e riservata alla legge; con la conseguenza che in tema di incompatibilità (…) l’attività datoriale, pur restando regolata dalla specifica disciplina disposta ex lege, non viene più ad esplicarsi attraverso provvedimenti amministrativi, bensì resta nell’ambito dei comportamenti di gestione del rapporto di lavoro” [2]. La dottrina [3] ha osservato come la disciplina delle incompatibilità fosse contraddistinta da alcuni tratti di carattere pubblicistico. Ciò in base all’affermazione secondo cui i dipendenti della pubblica amministrazione debbono “dedicare all’uf­ficio tutta la propria capacità lavorativa, intellettuale e materiale” [4]; allo stesso modo, la scelta del legislatore trova la sua ragione d’essere nell’esigenza dell’am­ministrazione di evitare le disfunzioni derivanti da attività imprenditoriali, caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto [5]. Aspetti di carattere pubblicistico si rinvengono poi dal contenuto dell’art. 98, c. 1, Cost., in base al quale “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”; da tale assunto dottrina e giurisprudenza hanno fatto tradizionalmente discendere il principio di esclusività del rapporto di lavoro pubblico, ovvero l’obbligo per il pubblico dipendente di dedicare all’impiego pubblico [continua ..]

3. L’art. 53, c. 9, del d.lgs. n. 165/2001 e la disciplina autorizzatoria

Nel caso oggetto della sentenza in commento, imprescindibile è il richiamo alla natura dell’illecito di cui al c. 9 dell’art. 53 del testo unico del Pubblico Impiego. Le Sezioni Unite della Suprema Corte erano già intervenute per chiarire la natura dell’illecito amministrativo del conferimento di incarichi retribuiti a dipendenti pubblici precisando che si trattava di illecito non a carattere tributario: ciò in quanto la relativa sanzione, anche se irrogata da un ufficio finanziario, ineriva strettamente lo svolgimento del rapporto di pubblico impiego [11]. Le motivazioni della riconduzione della sanzione in parola nello schema della sanzione amministrativa attinente al rapporto di pubblico impiego risiedono non solo, come evidenziato dalle sezioni unite, nell’assenza dello schema potestà-sog­gezione tipica del rapporto tributario [12], ma anche nella collocazione della norma stessa tra le disposizioni che regolano il rapporto di lavoro. D’altra parte, per quanto il contenuto della sanzione risponda alla logica punitivo-deterrente [13] tipica della pena e propria anche della l. n. 689/1981, richiamata dal periodo successivo del c. 9 dell’art. 53, la ratio che ha ispirato il divieto è quella di saturare le energie del dipendente pubblico verso l’adempimento di una prestazione funzionale all’interesse pubblico [14]. Ragione per cui non si può ritenere che la violazione integri un illecito tributario, in quanto il conferimento di un incarico retribuito ad un dipendente pubblico in mancanza della necessaria autorizzazione incide direttamente sullo svolgimento del rapporto di lavoro, attraverso la violazione di un obbligo che, seppur volto al soddisfacimento del pubblico interesse, fa parte del novero dei doveri del soggetto in quanto lavoratore. Quanto alla disciplina autorizzatoria la Suprema Corte ha nuovamente affermato il principio secondo cui, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, è fatto divieto ai dipendenti delle P.A., compresi i docenti universitari, con rapporto di lavoro a tempo pieno, l’espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso, salvo esso non sia “preventivamente autorizzato” dall’amministrazione di appartenenza per le specifiche attività consentite dalla legge. Da una prima lettura della disposizione [continua ..]

4. Considerazioni conclusive

Alla luce di quanto detto, si desume come la disciplina sulle incompatibilità rappresenta, insieme alla disciplina dell’accesso, una delle più vistose deviazioni dagli schemi privatistici cui si ispira la riforma del lavoro nel settore pubblico. Risulta chiaro, infatti, che la regolamentazione di questi istituti sia ispirata sempre più al tradizionale regime di esclusività dei pubblici dipendenti (così come sancito all’art. 98, c. 1, Cost), piuttosto che agli istituti di diritto del lavoro privato e, in particolare, all’obbligo di fedeltà e non concorrenza di cui all’art. 2105 cc. Nella sentenza in commento, ove viene in rilievo la tematica del conferimento di incarichi e delle autorizzazioni del personale dipendente della PA, emerge come le disposizioni di cui all’art. 53, c. 9, del d.lgs. n. 165/2001 siano tese a sanzionare una violazione di carattere “formale”, integrata dal semplice fatto di un privato che abbia conferito un incarico a un dipendente pubblico senza avere ottenuto preventivamente l’autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza. La Suprema Corte, prescindendo dal contenuto dell’incarico conferito al pubblico dipendente, ha ribadito che tale vizio non può essere sanato da un’autorizzazione intervenuta successivamente al conferimento dell’incarico (ora per allora), atteso che la specificità del rapporto di pubblico impiego, che discende dai principi costituzionali di cui agli artt. 97 e 98 Cost., impone il controllo ex ante di compatibilità tra l’incarico esterno e le funzioni istituzionali rivestite.

NOTE