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La specialità del lavoro pubblico

Alessandro Boscati

Testo della relazione tenuta il 26 settembre 2018 presso la Scuola Superiore della Magistratura – sede di Scandicci – nell’ambito del percorso formativo organizzato dalla Scuola su “Le novità legislative nel pubblico impiego ed i primi orientamenti giurisprudenziali”. Una versione ridotta di questo scritto è destinata agli Studi in onore di Carlo Cester.

Sommario:

1. Premessa - 2. Contrattualizzazione del rapporto di lavoro versus privatizzazione dell'ente nell'evoluzione della disciplina del lavoro pubblico - 2.1. Segue: La prima fase della riforma. - 2.2. Segue: La seconda fase della riforma - 2.3. Segue: Redazione del D.Lgs. n. 165/2001 e riforma costituzionale - 2.4. Segue: Dalla riforma costituzionale alla riforma Brunetta - 2.5. Segue: La terza fase della riforma del lavoro pubblico. - 2.6. Segue: Gli interventi dei Governi Monti e Letta - 2.7. Segue: la politica sul lavoro pubblico del Governo Renzi - 2.8. Segue: emanazione dei D.Lgs. nn. 74 e 75 del 2017 (c.d. riforma Madia) durante l'esecutivo Gentiloni - 3. I due cardini della riforma: contrattualizzazione del rapporto di lavoro e distinzione funzionale tra politica ed amministrazione - 4. Il principio di distinzione funzionale tra politica ed amministrazione e rapporto di lavoro contrattualizzato. Profili generali - 5. Contrattualizzazione del rapporto di lavoro e principi costituzionali. Le ragioni della specialita' di disciplina del rapporto di lavoro - 6. Il contratto individuale come "fonte" costitutiva del rapporto di lavoro - 7. Il peculiare assetto delle fonti di disciplina del lavoro pubblico. Ambito pubblicistico e privatistico e negoziabilita' dei poteri dirigenziali - 8. La disciplina legislativa del rapporto di lavoro pubblico - 9. La sfera regolativa della contrattazione collettiva - 10. Il rapporto tra i contratti collettivi di diverso livello - 11. L'assenza di una competenza regolativa in capo al contratto individuale - 12. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

L’obiettivo è di analizzare i profili di specialità del lavoro pubblico così come si sono delineati nella progressiva evoluzione del sistema normativo in un contesto in cui i profili attinenti la disciplina del rapporto di lavoro si intrecciano a doppio filo con le tematiche organizzative. La finalità di assimilare le regole del rapporto di lavoro pubblico a quelle del settore privato sottesa all’opera del riformatore del 1993 si è via via ridimensionata. L’elemento unificante fondamentale e che non è stato messo in discussione è rappresentato dal ruolo costitutivo del rapporto di lavoro assegnato al contratto individuale, tale da escludere, anche in astratto, ogni possibile ricostruzione interpretativa volta a ravvisare una ripubblicizzazione del rapporto. A tal fine si devono, infatti, tenere distinti due concetti, che si pongono su piani diversi, la natura giuridica del rapporto e la sua iperregolamentazione legislativa. Il rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato è senza dubbio disciplinato in maniera pervasiva dalla legge; ma anche il rapporto di lavoro privato lo è. Tuttavia ciò che assume rilievo per la qualificazione della natura giuridica del rapporto non è la fonte di regolamentazione, bensì la fonte costitutiva, in entrambi gli ambiti rinvenibile nel contratto individuale. Semmai è a livello di giustificazione costituzionale della contrattualizzazione che si pone una questione non banale. Il processo di estensione delle regole privatistiche al lavoro pubblico fu originariamente giustificato sulla scorta di un’esigenza di omogeneità di regole del rapporto di impiego tra pubblico e privato funzionale ad incrementare l’efficienza, l’economicità e l’efficacia di azione della pubblica amministrazione. Si trattava di un processo che sarebbe dovuto giungere ad una sostanziale convergenza di normativa senza tradursi in identità in ragione dei vincoli costituzionali tali da implicare per taluni profili una speciale disciplina per il lavoro pubblico. L’indicata convergenza è, però, venuta progressivamente meno, mentre ciò che è rimasto immutato è stato il ruolo costitutivo del contratto individuale, in un contesto di regolamentazione del rapporto che sconta rilevanti differenze. Il che potrebbe, condurre a ripensare la scelta stessa della [continua ..]

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2. Contrattualizzazione del rapporto di lavoro versus privatizzazione dell'ente nell'evoluzione della disciplina del lavoro pubblico

La prima precisazione attiene all’esigenza di differenziare due fattispecie giuridiche che non sempre lo sono adeguatamente. Ci si riferisce alla distinzione tra l’ipotesi di privatizzazione dell’ente pubblico che muta natura giuridica e si trasforma in soggetto giuridico di diritto privato e quella di contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti di enti che mantengono la natura giuridica pubblica [1]. Nel primo caso – e gli esempi sono molteplici, per evidenziare quelli più noti si pensi alla più lontana privatizzazione dell’Ente Ferrovie dello Stato o alla più vicina privatizzazione dell’Ente Poste, dapprima trasformati in enti pubblici economici e poi in società di capitale – al mutamento della natura giuridica dell’ente pubblico si accompagna la naturale contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti ivi impiegati che viene in tutto e per tutto assimilato a quello dei lavoratori del settore privato [2]. Nel secondo caso gli enti conservano la natura giuridica pubblica e si procede alla contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti. Una soluzione che per gli enti pubblici si pone in linea di decisa rottura con l’impianto precedente che conosceva il primato indiscusso delle fonti unilaterali (legge e regolamento) nella disciplina del rapporto di impiego. Si trattava di un modello c.d. di supremazia speciale in cui il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti era considerato parte integrante dell’organizzazione della pubblica amministrazione in quanto strumentale alla realizzazione dei fini pubblici della stessa organizzazione [3]. Poiché l’organizzazione era retta dal diritto pubblico analogamente lo doveva essere il rapporto di lavoro. In tale contesto non vi era spazio né per il diritto privato, né per la contrattazione collettiva, né tantomeno per quella individuale perché l’interesse “gestito” dalla pubblica amministrazione, in quanto pubblico ed indisponibile, era considerato impeditivo di qualsiasi spazio privatistico e/o negoziale. Per il consolidamento di tale modello, avvenuto all’inizio del XX secolo, fu fondamentale il ruolo interpretativo del giudice amministrativo che dalla norma sulla giurisdizione ricavò la norma sostanziale, qualificando gli atti della amministrazione come provvedimenti amministrativi autoritativi facendo [continua ..]

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2.1. Segue: La prima fase della riforma.

È, infatti, con la legge delega n. 421/1992 che si dà il via alla riforma del lavoro pubblico con la successiva emanazione del D.Lgs. n. 29/1993 nell’ambito di un più ampio contesto di delega volto anche alla riforma del Sistema Sanitario Nazionale e del sistema pensionistico [7]. La riforma del lavoro pubblico è frutto di una rilettura dei principi costituzionali avvenuta con l’apporto fondamentale della dottrina non solo gius-lavoristica [8] nonostante la posizione fortemente contraria della magistratura amministrativa [9]. A giustificazione della riforma si sostenne come dalla riserva di legge prevista dall’art. 97 Cost. non discendesse una riserva di atto unilaterale pubblicistico e che il collegamento fra organizzazione degli uffici amministrativi e disciplina del rapporto di lavoro non comportava per le due materie la necessaria utilizzazione delle stesse fonti di regolazione e l’adozione del medesimo regime giuridico [10]. L’intervento del 1993 dispose così la contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ferme alcune esclusioni soggettive, tra cui quella della dirigenza di vertice (l’esclusione riguardava i dirigenti generali ed “equiparati” cui si univano i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia). Rimaneva parimenti assoggettata alla disciplina pubblicistica l’intera materia dell’organizzazione amministrativa, così da realizzare una netta contrapposizione di regime giuridico tra organizzazione e rapporto di lavoro [11]. Quanto alla regolamentazione del rapporto di lavoro si operava un rinvio alle disposizioni legislative del settore privato, applicabili in quanto compatibili con la specialità del rapporto, e alla disciplina della fonte collettiva, anch’essa assoggettata a regole peculiari quanto a soggetti negoziali, procedimento di contrattazione ed efficacia del contratto. Si escludeva, invece, ogni spazio regolativo per il contratto individuale prevedendosi per le amministrazioni l’obbligo di conformazione al principio di parità di trattamento contrattuale e, dunque, alle previsioni della fonte collettiva. Con il decreto n. 29/1993 veniva così superata la già [continua ..]

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2.2. Segue: La seconda fase della riforma

Le indicate difficoltà interpretative ed applicative hanno costituito la premessa per l’avvio della seconda fase di riforma del lavoro pubblico, pensata a costituzione invariata nel più ampio progetto di federalismo amministrativo [16]. Si ha così la riapertura formale da parte della legge delega n. 59/1997 (c.d. Legge Bassanini, seguita dalle leggi n. 127/1997 e 191/1997, significativamente denominate Bassanini bis e Bassanini ter) della prima delega di cui alla legge n. 421/1992, integrata da nuovi principi direttivi [17]. Nelle intenzioni del legislatore il procedimento di riforma normativa si sarebbe dovuto concludere con l’emanazione di un Testo Unico, ai sensi di quanto previsto dalla legge n. 50/1999 (nota come legge di semplificazione 1998, i cui termini furono poi prorogati dalla legge n. 340/2000). Se la prima fase del processo di riforma era stata caratterizzata dalla nota dominante dell’emergenza finanziaria, l’obiettivo della seconda fase era di addivenire alla formulazione di regole idonee a privilegiare la flessibilità nell’organizzazione della struttura e nella gestione del personale [18]. Si giungeva così all’emanazione di tre decreti delegati (nn. 396/1997, 80/1998 e 387/1998) [19] che, all’insegna di una ulteriore accentuazione della contrattualizzazione, ridefinivano la linea di confine tra diritto pubblico e diritto privato, non più tagliata sull’asse organizzazione / rapporto, bensì interna alla stessa organizzazione, con una c.d. macro-organizzazione (ovvero l’organizzazione nelle sue linee essenziali) lasciata al diritto pubblico ed una micro-organizzazione, comprendente tutte le decisioni di organizzazione e di gestione dell’apparato di competenza dei dirigenti preposti agli uffici di livello dirigenziale generale e dei dirigenti subordinati, ricondotta al diritto privato [20]. Tale nuova linea di confine, espressione della prospettiva ricostruttiva per cui la questione del regime giuridico del potere organizzativo fosse da considerare un fatto meramente normativo ed interpretativo da depurare da ogni condizionamento ideologico [21] e che aveva l’obiettivo di aumentare i margini di flessibilità dell’azione manageriale della dirigenza, aveva trovato l’esplicito e preventivo assenso della Corte Costituzionale. La Consulta aveva [continua ..]

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2.3. Segue: Redazione del D.Lgs. n. 165/2001 e riforma costituzionale

Ciò che era stato previsto come un Testo Unico si tradusse nei fatti in un provvedimento legislativo, il D.Lgs. n. 165/2001 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) che razionalizzava la copiosa e corposa normativa stratificatasi nel corso degli anni precedenti nel corpo del decreto n. 29/1993, configurandosi quale riscrittura ripulita di tale testo, sì da assumere le caratteristiche di legge generale sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e non di Testo Unico [27]. Sempre nel 2001, a fine legislatura, veniva approvata la legge costituzionale n. 3 che nel novellato art. 117 Cost. “ribaltava” il precedente criterio di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni, con un primo elenco di materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato, un secondo elenco di materie a “legislazione concorrente” Stato-Regioni e con una competenza generale e residuale delle Regioni per tutte le altre materie ex art. 117, comma 4, Cost. [28]. La disciplina del rapporto di lavoro nel settore privato fu immediatamente ricondotta alla materia ordinamento civile considerata la riproduzione del “precedente” limite del diritto privato fondato sull’esigenza, connessa al principio costituzionale di uguaglianza, di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle regole che disciplinano i rapporti tra i privati [29]. Per il settore pubblico la questione interpretativa si presentò fin dall’inizio più complessa in ragione dell’intreccio tra disciplina del rapporto di lavoro e profili organizzativi e per la riconduzione alla competenza legislativa statale della sola disciplina dello “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, sì da non comprendere i profili ordinamentali ed organizzativi delle altre pubbliche amministrazioni. Ai fini di questo scritto è sufficiente ricordare l’impronta fortemente centralista seguita dalla giurisprudenza costituzionale che, pur con alcune limitate oscillazioni, ha ricondotto la definizione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale alla competenza residuale regionale [30], mentre ha riportato nella materia “ordinamento civile” anche la disciplina del rapporto di lavoro pubblico [continua ..]

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2.4. Segue: Dalla riforma costituzionale alla riforma Brunetta

Il periodo intercorrente tra la riforma costituzionale (2001) e la terza fase delle riforma del lavoro pubblico, nota come “Riforma Brunetta” (apertasi nel 2008, con una accelerazione nel 2009), si è caratterizzato per tre “momenti” connotati da una loro specificità, senza che sia possibile identificarli all’interno di una logica organica anche perché frutto di diverse maggioranze parlamentari, i primi due riferibili alla maggioranza di centro-destra, il terzo a quella di centro-sinistra. Il primo si colloca all’inizio del 2002 con l’emanazione della legge n. 145 con cui si è proceduto ad una significativa riscrittura della disciplina della dirigenza [32]. Tale intervento nelle intenzioni del legislatore aveva una finalità contro riformatrice volta ad una ripubblicizzazione/decontrattualizzazione della dirigenza. Un obiettivo che, tuttavia, non ha trovato conforto nell’interpretazione delle norme e soprattutto dalla non superata matrice contrattuale del rapporto di lavoro. Tale legge si è tradotta in una rilegificazione della disciplina del conferimento degli incarichi, con espressa esclusione per un possibile intervento regolativo della contrattazione collettiva. L’elemento caratterizzante di tale intervento è però consistito nell’affermazione dell’unilateralità nella definizione di oggetto, obiettivi e durata dell’incarico con un incremento del peso delle scelte politiche in ordine alla preposizione dei dirigenti negli uffici, sì da rafforzare il legame fiduciario fra nominante e nominato. Il secondo momento è rappresentato dall’emanazione della legge delega n. 30/2003 cui ha fatto seguito il decreto delegato n. 276/2003 di riforma del mercato del lavoro. Entrambe le normative sancivano la loro espressa non applicabilità alle “pubbliche amministrazioni” e al “loro personale” (art. 6, legge n. 30/2003 e art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003), sì da aprire la via al progressivo allontanamento della disciplina del lavoro pubblico dai modelli normativi che ispirarono la contrattualizzazione secondo un modus operandi che è stato nella sostanza confermato da tutti i successivi interenti normativi [33]. Il terzo momento è costituito dall’emanazione di una serie di provvedimenti legislativi caratterizzati dalla duplice [continua ..]

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2.5. Segue: La terza fase della riforma del lavoro pubblico.

La terza fase della riforma, meglio conosciuta con il nome del vulcanico Ministro che ne fu ispiratore come riforma Brunetta, trovava la propria genesi nella volontà di riformare l’organizzazione delle strutture e il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti secondo una spiccata visione aziendale della pubblica amministrazione [37]. L’aspetto di riforma organizzativa fu, tuttavia, ben presto abbandonato e l’interesse fu rivolto alla sola riforma della disciplina del personale, avvenuta con una novellazione del D.Lgs. n 165/2001, e all’introduzione di nuove regole in materia di Misurazione, Valutazione e Trasparenza della Performance contenute in titoli diversi del D.Lgs. n. 150/2009 [38]. Sul piano che qui interessa del sistema delle fonti si accentuava il ruolo della legge ampliando i profili di specialità della disciplina del lavoro pubblico e qualificando come imperative tutte le speciali disposizioni del decreto 165 (cfr. art. 2, comma 2, primo periodo D.Lgs. n. 165/2001 ed art. 40, comma 1, sempre D.Lgs. n. 165/2001) [39]. A ciò si accompagnava una significativa contrazione dell’ambito di libera esplicabilità della contrattazione collettiva a favore di un’unilateralità delle decisioni datoriali [40]. Più precisamente emergeva una tripartizione tra materie affidate alla contrattazione collettiva, con una formulazione dell’art. 40 del D.Lgs. n. 165/2001 più restrittiva rispetto alla precedente, materie escluse dalla contrattazione e materie consentite negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge. Una rigidità che, come si avrà modo di evidenziare, sarà in parte attenuata solo dalla Riforma Madia del 2017, chiamata a rispettare anche gli impegni assunti dal Governo con il patto del 30 novembre 2016, e nelle more della riapertura effettiva della fase di contrattazione collettiva rimasta bloccata dal 2010. Ancorché il ridimensionamento del ruolo della contrattazione collettiva ed il blocco dei rinnovi contrattuali possono apparire soluzioni tra loro coerenti e consequenziali, la realtà si dimostra diversa. La non celata finalità del legislatore di rafforzare il ruolo della dirigenza e di garantire l’esercizio effettivo dei poteri alla stessa assegnati (peraltro incanalati dentro ben definiti argini tramite un pervasivo intervento regolatore) aveva portato ad un ridimensionamento del ruolo [continua ..]

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2.6. Segue: Gli interventi dei Governi Monti e Letta

Gli interventi legislativi del successivo Governo Monti in materia di lavoro pubblico si sono caratterizzati per la finalità di riduzione della spesa pubblica, compresa quella del personale. Tutto ciò a servizi invariati ed in assenza di un organico progetto di riforma [44]. Durante questo esecutivo furono emanate nuove disposizioni in materia di anticorruzione, trasparenza, inconferibilità ed incompatibilità in continuità con quanto già previsto dalla riforma Brunetta [45]. Della scarsa attenzione alla regolamentazione del lavoro pubblico, se non per gli indicati profili di contenimento finanziario, ne è dimostrazione inequivoca la legge Fornero (legge n. 92/2012) alla quale solo qualche tempo prima della definitiva approvazione furono aggiunti all’art. 1 due commi, il 7 e l’8, con l’intenzione di definire le modalità di applicazione della legge al settore pubblico [46], ma che in concreto aumentarono il solco tra settore privato e pubblico e originarono un ampio dibattito di cui è stata protagonista anche la giurisprudenza, soprattutto circa l’applicabilità o meno dell’art. 18 riformato ai pubblici dipendenti [47]. Sul piano delle relazioni sindacali, confermato il blocco della contrattazione collettiva nazionale, vi è stata un’apertura solo simbolica a favore delle organizzazioni sindacali con l’ampliamento degli ambiti di possibile esplicazione delle forme di partecipazione sindacale [48]. Nei nove mesi del successivo Governo Letta vi è stata l’emanazione del d.l. n. 101/2013 (“Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”) [49] convertito in legge n. 135/2013 che interveniva su alcuni profili settoriali ed il cui elemento qualificante ed unificante era di limitare, e per quanto possibile superare, il precariato. Si procedeva così alla ridefinizione dei presupposti per l’assunzione con contratti flessibili (in particolare a tempo determinato) [50], alla riapertura delle procedure di stabilizzazione [51], all’irrigidimento del divieto per le amministrazioni centrali di procedere a nuove assunzioni [52].

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2.7. Segue: la politica sul lavoro pubblico del Governo Renzi

Il successivo Governo Renzi si apriva con due interventi mirati: il primo finalizzato a risolvere una questione specifica, ovvero a dettare misure volte a governare il mancato rispetto dei vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e al reintegro dei relativi fondi tramite la previsione di un progressivo recupero delle risorse indebitamente spese (cfr. art. 4, D.L. n. 16/2014, convertito in legge 68/2014 recante “Disposizioni urgenti in materia di finanza locale, nonché misure volte a garantire la funzionalità dei servizi svolti nelle istituzioni scolastiche”); il secondo (D.L. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014 recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”), di portata più ampia, ancorché delimitata entro ambiti specifici, con cui si introducevano disposizioni volte a favorire il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni, la semplificazione e la flessibilità nel turn over, a disciplinare la mobilità obbligatoria d’ufficio del personale entro cinquanta chilometri e ad agevolare la ricollocazione del lavoratore in disponibilità, a ridurre i contingenti complessivi dei distacchi, aspettative e permessi sindacali [53]. L’anno successivo il Parlamento approvava la legge delega n. 124/2015 (“Delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) [54]. Per quanto di interesse in questo scritto, essa nel capo III (“Personale”) conteneva due importanti articoli rivolti rispettivamente alla riforma della “Dirigenza pubblica” (art. 11) e alla “Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche” (art. 14); mentre nel successivo capo IV (“Deleghe per la semplificazione normativa”) includeva il “lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e connessi profili di organizzazione amministrativa” tra i settori in cui il Governo era delegato ad adottare decreti legislativi di semplificazione [art. 16, comma 1, lett. a)] tramite la elaborazione di un testo unico nella cui redazione non era esclusa la possibilità di apportare “le modifiche strettamente necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio [continua ..]

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2.8. Segue: emanazione dei D.Lgs. nn. 74 e 75 del 2017 (c.d. riforma Madia) durante l'esecutivo Gentiloni

La compagine governativa dell’esecutivo Gentiloni risultava in larga parte confermata, compresa la Ministra Madia a capo del Dicastero per la semplificazione e la pubblica amministrazione della Repubblica Italiana. Il “nuovo” governo nel proprio programma ribadiva la decisione di interrompere il processo di riforma della dirigenza (nonostante il Consiglio di Stato avesse espressamente affermato l’importanza di portare a compimento una riforma organica della dirigenza pubblica ed avesse a tal fine individuato alcuni possibili percorsi [64]), esprimeva la volontà di acquisire, come anticipato, l’intesa con la Conferenza Unificata e i pareri delle competenti Commissioni parlamentari per i decreti attuativi antecedenti alla sentenza della Corte Costituzionale [65] e di procedere all’emanazione degli altri decreti attuativi per i quali non era scaduta la delega, primi fra tutti quelli riferiti al lavoro pubblico ed ai connessi profili di organizzazione amministrativa. Sono stati così emanati, per quanto interessa in questa sede, i D.Lgs. nn. 74 e 75 del 2017. Il D.Lgs. n. 74/2017, recante modifiche al d.lgs. n. 150/2009 [“in attuazione dell’articolo 17, comma 1, lettera r) della legge 7 agosto 2015, n. 124], e, dunque, con interventi incidenti sul sistema di misurazione e di valutazione della performance, ha interessato sostanzialmente tre ambiti [66]. Il primo volto alla riaffermazione della centralità della valutazione sia per il conferimento degli incarichi dirigenziali, sia per l’accertamento della responsabilità dirigenziale con cui si è ribadito, specificandolo, quanto già previsto dal D.Lgs. n. 165/2001. Il secondo concernente la nuova articolazione degli obiettivi, ridefiniti in obiettivi generali e in obiettivi specifici di ogni amministrazione, ove i primi rappresentano il tentativo di uniformare e coordinare l’azione amministrativa tra i diversi enti e amministrazioni, mentre i secondi costituiscono i “classici” obiettivi di ogni singola amministrazione definiti in coerenza con gli obiettivi di bilancio individuati dai documenti di programmazione ed inseriti nel piano della perfomance. Il terzo riferito a una specificazione del doppio ruolo rivestito dal dirigente nella valutazione, come valutatore e come valutato, ove si è precisato ciò che occorre valutare e ciò per cui si è [continua ..]

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3. I due cardini della riforma: contrattualizzazione del rapporto di lavoro e distinzione funzionale tra politica ed amministrazione

Posta l’indicata distinzione tra i concetti di privatizzazione dell’ente e contrattualizzazione del rapporto di lavoro e vista nei suoi passaggi essenziali l’evoluzione normativa degli ultimi 25 anni, occorre ora dirigere l’attenzione all’analisi dei principi cardine della contrattualizzazione per poi procedere all’approfondimento delle regole desumibili dal quadro normativo vigente. È indubbio che il mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, fatte salve le esclusioni soggettive del successivo articolo 3, rappresenti uno dei due pilastri su cui si fonda la riforma del 1993; è del pari indubbio che l’altro sia costituito dal principio di distinzione funzionale tra politica ed amministrazione. Con la contrattualizzazione si interviene sulla disciplina del rapporto mentre con la riaffermazione del principio di distinzione funzionale si attribuiscono e si rafforzano autonomi e responsabili poteri gestori alla dirigenza con lo scopo unificante di garantire migliori risultati di gestione e di contenere la spesa pubblica [74]. Sul versante della disciplina del rapporto di lavoro, si intende giungere alla definizione di un “diritto ‘comune’ del lavoro”, sia al settore privato che a quello pubblico, con alcuni profili di indubbia specialità della normativa del lavoro pubblico dovuti all’esigenza di rispettare i vincoli costituzionali. L’aspetto qualificante attiene al ruolo assegnato al contratto individuale quale fonte genetica del rapporto di lavoro che diviene la “pietra angolare” del sistema, tale da comportarne il mutamento della natura giuridica [75]. A ciò si affianca la consacrazione del ruolo della contrattazione collettiva quale fonte di regolazione del rapporto di lavoro, ancorché con alcune specificità rispetto al settore privato quanto a materie contrattabili, soggetti e procedure della contrattazione collettiva, nonché rapporti tra contratti collettivi di diverso livello. Invece, e si tratta di un aspetto invero importante, nel pubblico, a differenza del settore privato, non vi è alcuna attribuzione di effettiva efficacia regolativa al contratto individuale [76]. Sul piano dei rapporti tra amministrazione e potere politico, vi è il potenziamento (almeno nelle intenzioni) del [continua ..]

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4. Il principio di distinzione funzionale tra politica ed amministrazione e rapporto di lavoro contrattualizzato. Profili generali

Il principio di distinzione funzionale fra politica ed amministrazione merita alcune considerazioni, utili per una piena comprensione del tema. Tale principio, già stabilito per le amministrazioni statali dal citato d.P.R. n. 748 del 1972 [79], con la riforma del 1993 viene generalizzato per tutte le amministrazioni, dopo che per gli enti locali la legge n. 142/1990, all’art. 51, comma 2, aveva affermato che gli statuti ed i regolamenti si sarebbero dovuti uniformare “al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti” (previsione poi confluita nell’art. 107, D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico Enti locali). Ma soprattutto tale principio si è calato in una “realtà” nuova in cui il rapporto di lavoro dei dipendenti è stato contrattualizzato, in cui gli atti di gestione del rapporto di lavoro si configurano come atti privatistici ed in cui, conseguentemente, la prestazione dei dipendenti è valutata secondo i canoni privatistici dell’adempimento contrattuale e segnatamente per i dirigenti anche in termini di raggiungimento o meno degli obiettivi assegnati. Dunque, un principio da leggere in continuità con quanto già introdotto dalla riforma del 1972, ma da considerare, con riferimento ai compiti e alle responsabilità della dirigenza, alla luce della natura privatistica del rapporto di lavoro. Un dirigente pubblico che assume la doppia veste di dipendente e di datore di lavoro, chiamato ad attuare l’indirizzo politico esercitando poteri pubblicistici e privatistici: i primi utilizzati per lo svolgimento autoritativo dell’attività amministrativa e, dunque, dal dirigente dipendente; i secondi in prevalenza per lo svolgimento dei compiti datoriali di gestore del personale [80]. Un dirigente pubblico di ruolo il cui rapporto di lavoro è caratterizzato da un profilo di indubbia specialità derivante dalla coesistenza di un contratto a tempo indeterminato sottoscritto al momento dell’assunzione e di una serie di successivi incarichi a termine conferiti nel corso del rapporto, sì da comportare una scissione tra contratto ed incarico ignota al settore privato. Una soluzione che, come evidenziato, rappresenta l’esito di un “compromesso normativo” elaborato durante la [continua ..]

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5. Contrattualizzazione del rapporto di lavoro e principi costituzionali. Le ragioni della specialita' di disciplina del rapporto di lavoro

L’aspetto qualificante del processo di contrattualizzazione è dato – come già ampiamente sottolineato – dal mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro, originato non più da un atto di nomina, bensì da un contratto individuale di lavoro. Più precisamente da un contratto di scambio tra prestazione di lavoro e contro prestazione retributiva riconducibile nella previsione dell’art. 2094 c.c. Se con riguardo al momento genetico di costituzione del rapporto vi è una piena identificazione con il settore privato, la sua disciplina si connota, invece, per significativi profili di specialità, come desumibile dall’art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001 e dalle specifiche regole che governano la contrattazione collettiva (su cuiinfra). Si ha, dunque, una specialità di disciplina del rapporto di lavoro, non una specialità di causa del contratto e, quindi, non un rapporto di lavoro speciale (su cui amplius § 6). Il mutamento di prospettiva a favore della matrice contrattuale del rapporto di lavoro è frutto di una rilettura dei principi costituzionali, ed in particolare è il risultato della interpretazione per cui la riserva di legge in materia di organizzazione degli uffici pubblici non determina necessariamente una riserva di regime pubblicistico posto che un conto è la fonte della normazione, un altro conto è il regime giuridico dell’attività alla quale la normazione si riferisce. La specialità di disciplina è conseguenza di scelte di politica legislativa, ma soprattutto del necessario rispetto dei vincoli dettati dalla Carta Costituzionale in materia di organizzazione degli enti e di disciplina del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti [83]. Cercando di semplificare al massimo un discorso oltremodo complesso, le legittime differenze di disciplina sono date dalla difformità dei creditori della prestazione e dalla diversa finalità perseguita: nel privato di un interesse egoistico dell’imprenditore che trova la propria legittimazione ed i propri limiti innanzitutto nell’art. 41 Cost.; al contrario nel settore pubblico di un interesse collettivo da soddisfare nel rispetto dei canoni di imparzialità e di buon andamento dettati dall’art. 97 della Costituzione [84]. Un principio costituzionale di valenza generale volto al [continua ..]

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6. Il contratto individuale come "fonte" costitutiva del rapporto di lavoro

L’elemento qualificante del processo di contrattualizzazione è dato, dunque, dal ruolo assegnato al contratto individuale quale fonte costitutiva del rapporto di lavoro. All’esito della procedura concorsuale, necessaria ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 97 Cost., l’amministrazione, secondo quanto previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 165/2001 [87], stipula con il vincitore un contratto individuale di lavoro (“l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro”) [88]. Si tratta del profilo più importante e qualificante dell’intero processo di riforma, troppe volte messo in secondo piano rispetto all’analisi delle fonti regolative del rapporto. Come sottolineato da autorevole dottrina la nitida affermazione contenuta nel primo comma dell’art. 35 ha determinato il passaggio da una “dote generica e aperta di doveri da status a carico del lavoratore ad una precisa e chiusa di obblighi da contratto” [89]. Costituisce, come evidenziato e come appare opportuno ribadire, il tratto qualificante della contrattualizzazione che comporta un mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro da qualificarsi come rapporto di lavoro a disciplina speciale e non rapporto di lavoro speciale dato che il ruolo genetico del contratto individuale di lavoro attribuisce al rapporto di lavoro pubblico le stesse caratteristiche e natura di quello del settore privato. Altra autorevole dottrina ha, infatti, sottolineato come “rischia di restare in ombra, parlando di privatizzazione, che l’applicabilità del diritto privato è l’effetto e non la causa del cambiamento di regime giuridico, il quale, nella sua essenza, consiste appunto nella riconduzione della pubblica amministrazione alla posizione contrattuale di parte del rapporto con i propri dipendenti” [90]. La circostanza che vi sia una iperegolamentazione normativa del lavoro pubblico, peraltro in ampia parte diversa da quella del lavoro privato, non può condurre in alcun modo a ravvisare una ripubblicizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni. È indiscusso che il contratto di lavoro del pubblico dipendente partecipi della medesima natura e caratteristiche del contratto di lavoro del dipendente privato. Come già evidenziato la causa del contratto individuale è anche nel [continua ..]

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7. Il peculiare assetto delle fonti di disciplina del lavoro pubblico. Ambito pubblicistico e privatistico e negoziabilita' dei poteri dirigenziali

Se la matrice del rapporto di lavoro è comune tra settore pubblico contrattualizzato e settore privato, riconducibile al momento genetico della stipulazione del contratto individuale, significative differenze si scontano per quanto concerne la sua regolamentazione. Come visto ciò è innanzitutto l’effetto della necessità di conformarsi ai principi costituzionali. Ne deriva la definizione di un peculiare sistema delle fonti di disciplina del rapporto di lavoro nell’ambito di un assetto normativo di regolamentazione in cui convivono fonti pubblicistiche e privatistiche. Un sistema particolare e complesso per la cui compiuta definizione occorre leggere in maniera coordinata tre disposizioni del decreto 165/2001: l’art. 2, l’art. 5, comma 2 e l’art. 40, comma 1. Dall’analisi correlata di queste disposizioni emerge una quadripartizione che secondo la classificazione accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza risulta così articolata: a) macro-organizzazione; b) micro-organizzazione; c) organizzazione del lavoro; d) rapporto di lavoro. Mentre la macro-organizzazione resta assoggettata al diritto pubblico, gli altri tre ambiti sono ricondotti sotto l’egida del diritto privato anche se la sfera contrattabile è circoscritta ai soli profili attinenti al rapporto di lavoro e solo per gli istituti non disciplinati dalle speciali disposizioni del D.Lgs. n. 165/2001 (ed in questi ambiti, eventualmente, nei limiti in cui il ruolo di regolamentazione della contrattazione collettiva sia richiamato dalla stessa fonte legislativa). Quali siano gli atti di c.d. macro-organizzazione lo esplicita il comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. n. 165/2001. Secondo tale disposizione “Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” [101]. Nell’ambito pubblicistico, per la stretta connessione con le materie appena indicate, devono essere ricondotte anche le disposizioni volte alla programmazione del fabbisogno di personale, non a caso inserite nel primo titolo del D.Lgs. n. 165/2001 dedicato ai “Principi [continua ..]

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8. La disciplina legislativa del rapporto di lavoro pubblico

Quanto alla legge il secondo comma dell’art. 2, al primo periodo, opera un rinvio alla regolamentazione del settore privato (“I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”), ma fa salve le specifiche disposizioni contenute nel decreto 165/2001 alle quali viene attribuita la natura di “norme imperative” (“fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo”). Il secondo periodo, disciplina, invece, il caso di “eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi” rispetto alle quali si prevede che “possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva …, e nel rispetto dei principi stabiliti dal presente decreto, da successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili”. È evidente come l’ambito di riferimento dei due periodi sia diverso: il primo riguarda la sfera di legislazione “tendenzialmente” comune fra settore privato e pubblico; il secondo concerne le specifiche disposizioni normative dettate per i soli pubblici dipendenti o per una parte di essi. L’indicata distinzione porta ad un’attenzione separata ai due periodi. Nell’ambito del primo periodo del comma 2 devono essere ulteriormente distinti due ambiti. Il primo è costituito dal richiamo alle “generali” disposizioni del settore privato; il secondo dal riferimento alle speciali disposizioni del decreto 165/2001. Nel caso di rinvio all’applicazione delle norme del settore privato non si pongono questioni particolari. Valgono i principi del “patrimonio classico” del diritto del lavoro secondo cui il contratto collettivo (al pari di quello individuale) in quanto espressione di autonomia privata deve ritenersi gerarchicamente subordinato alla legge. L’orientamento prevalente – per la verità in parte da rivedere in ragione di alcuni interventi legislativi degli ultimi anni che hanno legittimato la fonte [continua ..]

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9. La sfera regolativa della contrattazione collettiva

Anche nel settore pubblico – è già stato evidenziato – il contratto collettivo è espressione di autonomia privata e rientra nell’ambito di garanzia dell’art. 39 Cost. [125], ma presenta indubbi elementi di specialità dovuti alla necessità di coniugare diritto pubblico e diritto privato del lavoro e all’esigenza connessa di controllo dei costi della contrattazione, del tutto funzionale al controllo della spesa pubblica. Si sono già posti in luce alcuni aspetti peculiari: il vincolo della riserva pubblicistica per la c.d. macro-organizzazione; la non piena coincidenza tra ambito privatistico ed ambito contrattabile, con il primo senza dubbio molto più ampio del secondo, dato che la fonte collettiva non può intervenire per disciplinare i profili di micro-organizzazione e di organizzazione del lavoro, ancorché le relative decisioni siano assunte con atti aventi natura privatistica, ma possa concernere solo gli aspetti che attengono alla disciplina del rapporto di lavoro e ad eccezione degli istituti disciplinati dal D.Lgs. n. 165/2001, nel cui caso l’intervento della fonte negoziale è ammesso negli esclusivi limiti in cui la norma ne richiami l’intervento. Una contrattazione collettiva che incontra limiti e/o specificazioni per quanto concerne la definizione dei soggetti sindacali, la determinazione dell’ambito soggettivo di applicazione del contratto, la fissazione della procedura per la stipulazione dei contratti, nonché – aspetto, invero, rilevante e che marca una importante differenza rispetto al settore privato – con riguardo al rapporto tra contrattazione nazionale ed integrativa, con la seconda legittimata ad intervenire solo nelle materie ad esse demandate dal contratto nazionale (cfr. art. 2, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001: “I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del presente decreto”) [126]. Si tratta di limiti che in parte devono essere ricondotti al necessario rispetto dei principi costituzionali ed in parte a scelte del legislatore. Quanto ai soggetti sindacali, a differenza del settore privato in cui vale il principio del “riconoscimento reciproco”, salvi i casi non semplici di “contrattazione delegata”, nel settore pubblico le parti negoziali sono indicate dal legislatore. Così la [continua ..]

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10. Il rapporto tra i contratti collettivi di diverso livello

Un tema particolare e che marca una significativa differenza tra settore privato e pubblico attiene al rapporto tra contratti collettivi di diverso livello. La questione concerne in particolare il rapporto tra il contratto di comparto e quello integrativo, mentre quello intercorrente tra gli accordi quadro ed i contratti di comparto non presenta specificità particolari. Come noto, nel settore privato le regole di competenza fissate dal contratto collettivo nazionale sono inidonee a rendere invalide le clausole difformi dal contratto aziendale e la loro eventuale violazione dà luogo ad un inadempimento degli obblighi che gli stipulanti hanno reciprocamente assunto e rilevante solo sul piano delle relazioni intersindacali [133]; diversamente in quello pubblico il legislatore, pur lasciando le parti libere di determinare i livelli di contrattazione integrativa, ha dettato regole volte ad individuare i soggetti negoziali in sede decentrata e ha previsto specifici limiti quanto alle materie oggetto di possibile contrattazione stabilendo la nullità delle previsioni contrattuali che li violino, cui si accompagna una espressa responsabilità non solo per chi ha sottoscritto il contratto, ma anche a chi ha dato applicazione a clausole illegittime [134]. Si passa ora all’analisi dei singoli profili. Quanto ai livelli di contrattazione collettiva, nonostante l’art. 40, comma 3, del D.Lgs. n. 1652001 preveda che “La contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settore privato, la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi”, questa coerenza è venuta via via meno per una progressiva centralizzazione della contrattazione dettata dall’esigenza di un controllo più semplice della spesa a carico della finanza pubblica, a cui i già accennati vincoli alla contrattazione di secondo livello sono funzionali. Alla luce di tali considerazione deve essere letta anche la successiva previsione del comma 3-bissecondo cui le pubbliche amministrazioni attivano, nel rispetto dei vincoli di bilancio che risultano dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna di esse, autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa” [135]. Tuttavia, questa attivazione risulta limitata non solo dalle disponibilità finanziarie possedute, ma soprattutto dalle regole dettate [continua ..]

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11. L'assenza di una competenza regolativa in capo al contratto individuale

Si è posta in luce l’efficacia generalizzata del contratto collettivo del settore pubblico applicabile a tutti i dipendenti del comparto e si è, altresì, anticipato che il contratto individuale non ha alcuna efficacia regolativa. Ancorché il comma 3 dell’art. 2 nel disporre che “i rapporti di lavoro sono regolati contrattualmente” sembrerebbe riferibile anche al contratto individuale, una lettura sistematica del testo normativo conduce ad una diversa conclusione. In particolare già il periodo successivo del medesimo comma secondo cui “i contratti individuali devono conformarsi ai principi di cui all’articolo 45, comma 2”, ovvero all’obbligo per le pubbliche amministrazioni di garantire ai propri dipendenti “parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi” esclude la negoziabilità individuale. In questo senso si è espressa anche la Corte Costituzionale nella già richiamata sentenza n. 309/1997 ove dopo aver affermato che il meccanismo delineato nell’art. 45, comma 2, non realizza l’efficacia diretta erga omnes del 39, comma quarto della Costituzione, precisa che la “forza cogente che … si produce nei confronti delle pubbliche amministrazioni costituisce, a sua volta, la premessa per realizzare la garanzia della parità di trattamento contrattuale … che impone di assicurare “trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”. E continua stabilendo che “Sul versante della posizione soggettiva del dipendente è … agevole osservare come quest’ultimo rinviene nel contratto individuale di lavoro – che sostituisce ad ogni effetto l’atto di nomina – la fonte regolatrice del proprio rapporto, l’obbligo di conformarsi, negozialmente assunto, nasce proprio dal rinvio alla disciplina collettiva contenuto in tale contratto”. E conclude affermando che “per effetto della privatizzazione dei rapporti, la prestazione e le condizioni contrattuali della stessa trovano la loro origine, non già in una formale investitura, bensì nell’avere il singolo dipendente accettato che il rapporto di lavoro si instauri (o prosegua) secondo regole definite, almeno in parte, nella sede della contrattazione [continua ..]

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12. Conclusioni

Da quanto fin qui analizzato emerge con evidenza come il mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni non abbia portato alla creazione di un unico modello di disciplina del rapporto di lavoro pubblico/privato. È emerso che mentre certe scelte legislative costituiscono il frutto del necessario rispetto dei vincoli costituzionali, tali da imporre nel settore pubblico una regolamentazione in parte diversa rispetto al privato, altre rappresentano l’esito di precise scelte di politica del diritto del legislatore, motivate dall’esigenza di soddisfare i principi costituzionali, prima di tutto quello di buon andamento piuttosto che quello di imparzialità, ma per questo ulteriormente modificabili nel prossimo futuro. Si è già espresso in premessa un auspicio, ovvero di intraprendere un percorso che possa condurre a dettare regole comuni in certi settori in cui pubblico e privato convivono ed erogano il medesimo servizio. È fin troppo evidente come di ostacolo possano essere opzioni ideologiche prima di veri vincoli giuridici. Nelle more di una auspicata nuova riflessione di un tema in parte emerso già venti anni or sono, oggi resta una difformità di disciplina legislativa tra settori in ampia parte sostanzialmente omogenei per attività, ma con un diverso datore di lavoro. Un contesto, quello pubblico, in cui si esclude anche un possibile spazio regolativo al contratto individuale tale da impedire non solo scelte gestionali mirate, ma anche soluzioni transattive novative che modifichino pattiziamente per il singolo certi profili di regolazione del rapporto. E questo anche quando la pattuizione sia funzionale ad un interesse della pubblica amministrazione. Un contesto in cui la contrattazione collettiva ha nelle regole un ambito di possibile esplicazione molto limitato, ma che conosce in fatto situazioni in cui i contratti integrativi disciplinano materie ad essi non demandate, e, quindi, per questa parte illegittimi, facendo comunque sorgere in capo ai lavoratori l’illusione dell’esistenza di un legittimo diritto ed alla parte pubblica ed ai dirigenti e funzionari che applicano tali disposizioni una indubbia responsabilità amministrativa. Un sistema in cui si intende valorizzare l’autonomia della dirigenza, ma nel contempo se ne contingentano gli spazi di libera esplicazione, obbligandola ad assumere decisioni vincolate pena [continua ..]

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NOTE

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