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La riforma del delitto di abuso d´ufficio passa, indenne, al vaglio della Corte costituzionale

Cecilia Pagella, Dottoranda di ricerca in Diritto penale nell’Università degli Studi di Milano

Con la sentenza qui in esame, la Corte costituzionale prende in esame la legittimità della scelta legislativa, realizzata con l’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120, di abolire parzialmente l’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio) escludendo, per quanto qui di interesse, la rilevanza penale delle condotte consistenti nel cattivo uso del potere discrezionale, piegato al conseguimento di scopi egoistici o comunque estranei alla Pubblica Amministrazione. La sentenza contiene alcune affermazioni di sicuro interesse: la prima è che la Costituzione non contiene obblighi impliciti di incriminazione di condotte di abuso del potere discrezionale; la seconda - che della prima rappresenta un corollario - è che il buon andamento della Pubblica Amministrazione può essere adeguatamente tutelato attraverso la previsione di forme di responsabilità civile, amministrativa e disciplinare, dovendosi anzi ricorrere al diritto penale solo come extrema ratio; da ultimo, la Corte afferma che l’art. 23 del c.d. «decreto semplificazioni» è omogeneo rispetto alle altre disposizioni del decreto, condividendo con esse l’obiettivo di “sbloccare” la Pubblica Amministrazione alleggerendo il rischio penale dalle spalle dei suoi amministratori, in modo da promuovere la ripresa economica dell’Italia dopo la pandemia.

Parole chiave: art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 - abuso d’ufficio - cattivo uso della discrezionalità - abuso - potere discrezionale - norma abrogatrice - norma penale di favore - obblighi costituzionali di tutela penale - responsabilità civile - amministrative - disciplinare - coerenza - sbloccare la pubblica amministrazione - rischio penale - ripresa economica - pandemia - legislazione emergenziale.

Crime of abuse of office reform passes, unharmed, the constitutional court’s judgment

The object of the present article is the sentence n. 8/2022 of the Italian Constitutional Court, dedicated to art. 23 of law decree 16 July 2020, n. 76 (then law 11 September 2020, n. 120), that partially abolished art. 323 of the Italian penal code (Abuse of Office), making Abuse of Discretionary Power lawful. The Constitutional Court has focused on the legitimacy of the legislative choice to remove any form of penal responsibility for those who misuse the discretionary power they are given. The sentence is interesting for different reasons: first, because it states that, according to articles 3 and 97 of the Constitution, there’s no need for conducts of misuse of discretionary power to be criminally punished; second - and it is a consequence of the first statement - because it affirms that the Public Administration could be adequately protected from such behavior by non-criminal (i.e. civil, disciplinary or administrative) instruments; third, the Court judges that art. 23 of law decree 16 July 2020, n. 76, partially abolishing the crime of Abuse of Office, is homogeneous with respect to the content of the law decree, as it shares the purpose of promoting Public Administration activity to boost economy after the pandemic.

Keywords: art. 23 of law decree 16 July 2020, n. 76 - Constitutional Court - Abuse of Office - Abuse of Discretionary Power - no need for criminal punishment - civil - administrative - disciplinary - responsibility - repealing law - rule providing special treatment - promoting Public Administration activity - boost economy - pandemic - emergency legislation.

MASSIMA: È infondata la q.l.c., sollevata in riferimento all’art. 77 Cost., dell’art. 23, c. 1, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), convertito, con modificazioni, nella l. 11 settembre 2020, n. 120, che ha modificato la disciplina del reato di abuso d’ufficio, sostituendo, nell’art. 323 c.p., la locuzione – riferita alla violazione integrativa del reato – «di norme di legge o di regolamento» con l’altra, più restrittiva, «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità», mentre sono inammissibili le q.l.c. della medesima disposizione sollevate in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. PROVVEDIMENTO: (Omissis) Considerato in diritto 1. Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Catanzaro dubita della [continua ..]

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Sommario:

1. Premessa - 2. Il caso oggetto del giudizio a quo - 3. Il lamentato vulnus agli artt. 3 e 97 della Costituzione: l’illegittima “depenalizzazione” dell’abuso di discrezionalità e l’irragionevole equiparazione tra il privato cittadino e l’agente pubblico - 3.1. L’art. 23 del «decreto semplificazioni» come norma abrogatrice (non come norma di favore) - 3.2. L’inesistenza di obblighi impliciti di tutela penale del «buon andamento» della Pubblica Amministrazione e la questione dell’efficacia degli strumenti extrapenali - 4. Le censure in ordine alla disomogeneità dell’art. 23 rispetto agli altri contenuti del «decreto semplificazioni» e alla presunta incompatibilità tra la legislazione d’urgenza e gli interventi di depenalizzazione - 4.1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale in malam partem per vizi procedimentali - 4.2. L’infondatezza delle censure mosse con riguardo all’art. 77 della Costituzione: la coerenza dell’art. 23 rispetto alle altre disposizioni del d.l. «semplificazioni» - 4.3. Segue. La questione dell’incompatibilità tra legislazione d’urgenza e interventi di depenalizzazione - NOTE


1. Premessa

Con la sentenza che si annota, la Corte costituzionale affronta il problema della legittimità costituzionale della scelta legislativa – realizzata con l’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (mediaticamente noto come «decreto semplificazioni») – di riformare l’abuso d’ufficio con esiti di parziale abolizione del reato, che vede di molto ristretto il proprio ambito di applicazione. Il citato decreto-legge, infatti, ha riformulato il testo dell’articolo 323 del codice penale escludendo la rilevanza dei fatti realizzati attraverso: a) la violazione di norme di regolamento; b) la violazione di norme di legge dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse; c) la violazione di regole di condotta, anche di fonte primaria, che lascino residuare margini di discrezionalità. La pronuncia contiene alcune affermazioni di sicuro interesse: la prima è che la Carta [continua ..]

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2. Il caso oggetto del giudizio a quo

Il caso oggetto del giudizio a quo è il seguente. Un’azienda ospedaliera pubblicava un avviso di selezione pubblica, per soli titoli, per il conferimento di incarichi a tempo determinato per la posizione di «dirigente medico, disciplina medicina e chirurgia dell’accettazione d’urgenza». Il bando indicava espressamente, tra i requisiti per l’ammissione, il titolo di specialista in medicina e chirurgia dell’accet­tazione d’urgenza o altro titolo equipollente. I membri della commissione esaminatrice consentivano, tuttavia, l’ammissione al concorso di due candidati sprovvisti dei titoli di specializzazione richiesti; commettevano, inoltre, alcune irregolarità nell’attribu­zione dei punteggi (venivano valorizzate esperienze professionali in realtà non svolte e pubblicazioni non menzionate nei curricula vitae; l’elevatissimo punteggio attribuito al c.v. di uno dei candidati non era in alcun modo [continua ..]

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3. Il lamentato vulnus agli artt. 3 e 97 della Costituzione: l’illegittima “depenalizzazione” dell’abuso di discrezionalità e l’irragionevole equiparazione tra il privato cittadino e l’agente pubblico

Il giudice rimettente muove all’art. 23 del d.l. n. 76/2020 una censura sostanziale e una formale. La censura sostanziale è che l’art. 23 si ponga in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione. Partendo dal secondo dei parametri costituzionali menzionati, il rimettente inizia con l’osservare che la disposizione del «decreto semplificazioni» realizza una parziale abolitio criminis, escludendo dall’area di rilevanza penale le condotte poste in essere dall’agente pubblico abusando della discrezionalità riconosciutagli (si tratta delle ipotesi di eccesso o sviamento di potere); continuano, invece, a integrare il reato di abuso d’ufficio le violazioni dei doveri vincolati dell’an, nel quid e nel quomodo dell’attività: doveri contenuti in norme vincolanti, dalle quali, appunto «non residu[a]no margini di discrezionalità». Sostiene, poi, che condotte di questo secondo tipo non solo [continua ..]

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3.1. L’art. 23 del «decreto semplificazioni» come norma abrogatrice (non come norma di favore)

Nel censurare l’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., il rimettente chiede alla Corte di dichiarare l’illegittimità costituzionale di una norma parzialmente abrogatrice, ripristinando così la norma abrogata. Si tratta di operazione innegabilmente produttiva di effetti in malam partem, a rigore preclusa dal principio di riserva di legge di cui all’art. 25, c. 2, Cost., che esclude che, attraverso il sindacato sulle norme incriminatrici, la Corte costituzionale possa ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti o inasprire il trattamento sanzionatorio previsto per un reato [10]. È, invece, sempre ammesso l’intervento della Corte costituzionale con effetti in bonam partem (dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice o di una norma che aggravi il trattamento sanzionatorio per un’ipotesi di reato già [continua ..]

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3.2. L’inesistenza di obblighi impliciti di tutela penale del «buon andamento» della Pubblica Amministrazione e la questione dell’efficacia degli strumenti extrapenali

Si è detto che il principio di riserva di legge di cui all’art. 25 Cost. impedisce alla Corte di sindacare norme penali, producendo effetti in malam partem, e che la Corte costituzionale individua un’eccezione a tale principio nelle c.d. norme penali di favore, ossia quelle norme che «stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall’applica­zione di norme generali o comuni». Ora occorre aggiungere che la dottrina individua un’ulteriore eccezione al principio di riserva di legge, ritenendo che la Corte possa dichiarare costituzionalmente illegittima una norma che abbia abolito un reato, facendo rivivere la norma incriminatrice abrogata, nel caso in cui tale norma rappresenti l’attuazione di un obbligo di incriminazione [28]. Osserviamo, quindi, che la questione di legittimità costituzionale avrebbe potuto superare il vaglio di [continua ..]

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4. Le censure in ordine alla disomogeneità dell’art. 23 rispetto agli altri contenuti del «decreto semplificazioni» e alla presunta incompatibilità tra la legislazione d’urgenza e gli interventi di depenalizzazione

La seconda censura mossa all’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. In L. 11 settembre 2020, n. 120 è di natura formale. Il Tribunale ne rileva, infatti, il contrasto con l’art. 77 Cost. sotto un duplice profilo: quello della disomogeneità rispetto ai contenuti del d.l. e quello della non sussistenza dei presupposti di necessità e urgenza. Quanto al primo aspetto, occorre ribadire che il decreto «semplificazioni» si giustifica con l’esigenza di promuovere la ripartenza del Paese dopo il lockdown, per far fronte alla crisi economica innescata dalla pandemia. In particolare, esso è riconducibile a due finalità di ampia portata, tra loro connesse: da un lato, l’ac­celerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di edilizia; dall’altro, la semplificazione in materia di amministrazione digitale, responsabilità [continua ..]

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4.1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale in malam partem per vizi procedimentali

La giurisprudenza costituzionale è ormai ferma nel ritenere ammissibili questioni di legittimità sollevate per vizi del procedimento di formazione della norma, anche quando il loro accoglimento produrrebbe effetti in malam partem. Partendo dal timido riconoscimento della sindacabilità delle norme introdotte mediante decreto-legge nei casi di «evidente mancanza» dei presupposti di necessità e urgenza e passando per il riconoscimento dell’eccezionalità dell’attribuzione del potere normativo al Governo (e, quindi, per la piena sindacabilità dei decreti-legge per carenza dei presupposti per la loro adozione)[38], la Corte giunge a riconoscere che la riserva di legge in materia penale non solo non è di ostacolo alla sindacabilità di norme adottate in seguito a un procedimento affetto da vizi, ma, anzi, ne costituisce il fondamento [39]. Il principio espresso dall’art. 25 Cost., infatti, ha lo scopo [continua ..]

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4.2. L’infondatezza delle censure mosse con riguardo all’art. 77 della Costituzione: la coerenza dell’art. 23 rispetto alle altre disposizioni del d.l. «semplificazioni»

La Corte rigetta la questione della presunta disomogeneità dell’art. 23 rispetto al contenuto del decreto: a suo modo di vedere, la norma parzialmente abrogatrice dell’art. 323 c.p. condivide con le altre disposizioni del d.l. «semplificazioni» lo scopo di promuovere la ripresa economica, ostacolata dall’inefficienza e dall’im­mobilismo della Pubblica Amministrazione, a loro volte causate dalla “paura della firma” e dalla “burocrazia difensiva”, indotte dal timore dei funzionari di incorrere in responsabilità penale. Se è vero che l’esigenza di contrastare tali fenomeni non nasce con l’epidemia, ma con gli orientamenti estensivi della giurisprudenza, che hanno attirato nell’ambito applicativo dell’art. 323 c.p. anche lo sviamento di potere e ricompreso nella nozione di «norma di legge» pure l’art. 97 Cost., è vero anche che il forzato arresto delle [continua ..]

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4.3. Segue. La questione dell’incompatibilità tra legislazione d’urgenza e interventi di depenalizzazione

Il secondo profilo di contrasto con l’art. 77 Cost. che il rimettente ravvisa è, ci sembra, di portata generale: il giudice a quo sostiene, infatti, che sarebbe «opinabile, se non addirittura impossibile» [41] che la depenalizzazione parziale di una figura criminosa rivesta caratteri di straordinaria necessità e urgenza; la Corte rigetta tale argomento, limitandosi ad affermare che esso sia apodittico e non sorretto da alcuna base logica. Si può qui ricordare che l’assunto ha già trovato smentita in una risalente sentenza della Corte costituzionale, nella quale si legge che «non si può affermare, in linea di principio, che i decreti-legge non possano toccare fattispecie e sanzioni penali. Se così fosse, verrebbe introdotto un limite al contenuto dei decreti-legge non previsto dall’art. 77 della Costituzione» [42]. In effetti, anche noi non capiamo perché un intervento di abolitio [continua ..]

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NOTE

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