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La proceduralizzazione bifasica delle nomine dei manager della sanità

Loredana Zappalà

Sommario:

1. Il difficile contemperamento tra nomina fiduciaria e accertamento preventivo dei requisiti tecnico-professionali - 2. La riforma Madia: selezione nazionale e valorizzazione dei profili contrattuali dell’incarico di direttore generale - 3. L’attuazione della riforma: elenco nazionale e “rose” regionali - 4. Giurisdizione e natura giuridica dell’atto di nomina nella giurisprudenza antecedente la riforma - 5. La natura della nuova procedura bifasica fra attività discrezionale di alta amministrazione … - 6. …e attività esercitata con i poteri del privato datore di lavoro - 7. La vis attrattiva della giurisdizione ordinaria in materia di procedure comparative non concorsuali e di conferimento di incarichi dirigenziali - 8. Riforma a metà del guado o completamento del processo di privatizzazione della dirigenza di vertice della sanità? - NOTE


1. Il difficile contemperamento tra nomina fiduciaria e accertamento preventivo dei requisiti tecnico-professionali

Il D.Lgs. n. 171/2016, come modificato dal D.Lgs. n. 126/2017, ha riscritto la disciplina della dirigenza apicale delle aziende sanitarie e, in particolare, le procedure per l’individuazione e la nomina dei direttori generali delle aziende stesse [1]. Alla luce dell’avvio del nuovo sistema proceduralizzato di individuazione dei soggetti cui conferire l’incarico di direttore generale, obiettivo del presente lavoro è riflettere sull’assetto delle fonti sotteso alla nuova procedura, ma anche e soprattutto sulla natura dell’atto di nomina e, quindi, sul come la nuova procedura abbia inciso sulle posizioni di interesse/diritto sottese al conferimento dell’incarico. Il direttore generale dell’azienda sanitaria è il motore/attore della cosiddetta aziendalizzazione [2], al quale si chiede di affrontare con approccio manageriale l’or­ganizzazione e il funzionamento dell’azienda sanitaria, sempre più intesa come organizzazione complessa brain-intensive [3], ad alta intensità di capitale intellettuale, caratterizzata da un elevato grado differenziazione dei servizi, delle tecnologie usate, dei segmenti di utenti. La collocazione speciale della figura nel D.Lgs. n. 502/1992 e la qualificazione in termini di «organo» dell’azienda sanitaria, responsabile della gestione complessiva, con un grado di autonomia imprenditoriale più avanzata di quella che caratterizza l’operato di altre pubbliche amministrazioni [4], ha portato la dottrina a interrogarsi sulla natura ibrida del ruolo, una sorta di tertium genus tra organo di indirizzo politico e figura dirigenziale di vertice [5], comunque collocata in un rapporto di specialità rispetto alla disciplina generale sulla dirigenza pubblica contenuta nel D.Lgs. n. 165/2001 [6]. Corollario di tale specialità è stato, da sempre, «l’iniziale investimento sulla fiduciarietà della nomina» [7]: nella prima versione dell’art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 502, si era prevista la costituzione di un apposito elenco nazionale istituito presso il Ministero della sanità. Tale elenco è stato, tuttavia, soppresso due anni dopo dal D.L. n. 512/1994, che ha stabilito solamente l’obbligo di procedere tramite avviso e di scegliere l’incaricando fra coloro che avessero inoltrato domanda. A fronte [continua ..]

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2. La riforma Madia: selezione nazionale e valorizzazione dei profili contrattuali dell’incarico di direttore generale

La riforma Madia è tornata sul punto e, con la legge n. 124/2015, all’art. 11, lett. p), nella più complessa prospettiva di riordino della dirigenza pubblica [10], ha delegato il Governo a intervenire, fra l’altro, in materia di conferimento degli incarichi di direttore generale. Come spiegato nella relazione illustrativa, la finalità del provvedimento è «riequilibrare i rapporti fra il vertice politico regionale e le apicalità direzionali delle aziende sanitarie, al fine di slegare la nomina dei direttori generali dalla “fiducia politica” per agganciarla a una valutazione di profilo tecnico finalizzata alla selezione delle professionalità ritenute maggiormente competenti e adeguate a ricoprire l’incarico». La delega di cui alla riforma Madia ha così individuato la necessità di prevedere una specifica disciplina finalizzata alla selezione, a livello nazionale, degli aspiranti direttori in possesso di specifici titoli formativi e professionali e di comprovata esperienza dirigenziale [11], ma soprattutto – introducendo una vera e proprio novità rispetto alla disciplina previgente – ha ricondotto espressamente la figura del direttore generale alla dirigenza pubblica, per la prima volta e­spressamente disciplinando le modalità del «conferimento dell’incarico», di assegnazione degli obiettivi, di valutazione dell’attività, di decadenza dall’incarico e/o rinomina. La delega citata è stata attuata con il D.Lgs. n. 171/2016, che ha segnato un vero e proprio recupero di spazio della disciplina statale dell’organizzazione dei sistemi sanitari, marginalizzando il ruolo regolativo delle Regioni [12]. Il decreto citato, anche per effetto della sentenza della Corte costituzionale 25 novembre 2016, n. 251 [13], è stato corretto e integrato dal D.Lgs. n. 126/2017, il quale ha disciplinato – agli artt. 1 e 2 – le modalità delle nomine dei direttori generali [14], distinguendo una prima fase idoneativa nazionale e una seconda fase attinente al conferimento dell’incarico di direttore generale, quale incarico dirigenziale speciale regolato dall’art. 2 del decreto. L’art. 9, D.Lgs. n. 171, infatti, dispone l’abrogazione di quasi tutta la precedente disciplina sulla nomina del direttore generale contenuta [continua ..]

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3. L’attuazione della riforma: elenco nazionale e “rose” regionali

A distanza di pochi giorni dalle modifiche al D.Lgs. n. 171, approvate il D.Lgs. n. 126/2017, è stato pubblicato l’Avviso pubblico per la formazione dell’elenco nazionale d’idonei alla nomina di direttore generale [20]. L’avviso ha stabilito, nel rispetto delle indicazioni fornite dal legislatore, i requisiti di ammissione [21] e le modalità di valutazione dei candidati, specificando che sarebbero stati inseriti nell’elenco solo i candidati che, all’esito della selezione, avessero conseguito un punteggio non inferiore a 70 punti. A differenza dei precedenti albi regionali, il cui inserimento derivava da un’attività, di fatto, vincolata al possesso o meno di determinati requisiti [22], l’avviso in questione ha previsto una vera e propria attività valutativa dei titoli posseduti dai candidati, specie per quanto riguarda la «comprovata esperienza dirigenziale (…), con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche e/o finanziarie». L’avviso ha precisato, inoltre, che avverso il bando stesso è proponibile, in via amministrativa, ricorso straordinario al Capo dello Stato, ovvero, in sede giurisdizionale, impugnazione innanzi al Tribunale amministrativo regionale. Avverso la procedura finalizzata alla formazione dell’elenco nazionale d’idonei alla nomina di direttore generale non sono mancati immediatamente i primi ricorsi da parte di candidati esclusi, che hanno fornito al T.A.R. Lazio l’occasione per chiarire la ratio legis ed applicare restrittivamente i requisiti previsti dall’art. 1, D.Lgs. n. 171/2016, «nell’ottica della formazione di un elenco di soggetti tecnicamente attrezzati dal quale estrarre figure di sicura caratura professionale per l’assunzione del delicato e peculiare ruolo manageriale di direttore generale delle aziende sanitarie» [23]. A seguito della pubblicazione dell’elenco nazionale, le Regioni hanno avviato le procedure, ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. n. 171, finalizzate a procedere al conferimento degli incarichi di direttore generale, ai sensi della nuova disciplina. Prima fra tutte, la Regione Piemonte [24], cui è seguita la Sicilia [25], la Toscana [26], la Basilicata [27] e la Lombardia [28]. Tutti gli avvisi regionali hanno previsto come unico requisito di [continua ..]

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4. Giurisdizione e natura giuridica dell’atto di nomina nella giurisprudenza antecedente la riforma

Si è già detto di come il D.Lgs. n. 171/2016 abbia riscritto le modalità di individuazione e di nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie, figure dirigenziali apicali sui generis che rappresentano una sorta di dirigenza speciale e specializzata, che non trova eguali nel panorama regolativo del pubblico impiego. Il decreto citato, in ossequio ai principio delle legge delega c.d. riforma Madia, non si limita tuttavia a introdurre limitati aggiustamenti alla pregressa procedura di nomina già prevista nel D.Lgs. n. 502/1992 (come negli anni modificato), bensì individua un diverso assetto di fonti regolative della nomina dei manager della sanità che modifica radicalmente la natura giuridica dell’atto di nomina, come ricostruito dalla pregressa giurisprudenza di legittimità e amministrativa, valorizzando i profili contrattuali e riconducendo – in maniera ancora più chiara di quanto avessero fatto i precedenti legislatori – la nomina dei direttori generali alla materia del conferimento degli incarichi dirigenziali. Al fine di comprendere appieno le ricadute teorico-applicative e le novità della nuova disciplina, appare necessario riepilogare brevemente il quadro giurisprudenziale consolidatasi in materia. Nel vigore dell’art. 3-bis, D.Lgs. n. 502/1992, prima della modifica di cui al D.Lgs. n. 171/2016, la giurisprudenza si era occupata dei direttori generali delle aziende sanitarie soprattutto per quanto riguardava i profili attinenti alla conferma e/o alla risoluzione del contratto di lavoro “di diritto privato” stipulato. Dopo un acceso contrasto giurisprudenziale, nel 2004 la Cassazione a Sezioni Unite, con un obiter dictum confermato da tutta la giurisprudenza successiva in materia, ha affermato che «il rapporto in questione è di diritto privato, avvenendo la nomina del direttore generale previo esperimento di un procedimento amministrativo selettivo non concorsuale, con un atto discrezionale di alta amministrazione, espressione di poteri pubblicistici cui sono correlati in capo al privato interessi legittimi» [30]; sulla scorta della natura giuridica della nomina quale «atto discrezionale di alta amministrazione», la Sezioni Unite – in tutte le sentenze prima citate – hanno ritenuto di distinguere l’ipotesi di risoluzione del rapporto a seguito di verifica [continua ..]

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5. La natura della nuova procedura bifasica fra attività discrezionale di alta amministrazione …

Il sistema precedente la riforma, come ricostruito dalla giurisprudenza in materia, prevedeva una regolamentazione integralmente pubblicistica, per la scelta dei direttori generali delle aziende sanitarie, in cui vi era: – una prima fase, vale a dire la creazione degli albi regionali, in cui le Regioni esercitavano un’attività vincolata, espressione di discrezionalità tecnica, di accertamento del possesso dei requisiti per essere inseriti nell’elenco regionale; l’attività di accertamento era di natura pubblicistica, da cui tuttavia, proprio per la natura vincolata dell’attività stessa, discendeva un vero e proprio diritto soggettivo all’inseri­mento negli elenchi di coloro i quali erano in possesso dei requisiti di legge; – una seconda fase, sempre pubblicistica, in cui la Regione tramite «atto discrezionale di alta amministrazione» individuava il soggetto, fra gli iscritti nell’elenco regionale, da nominare; a fronte di tale atto, gli interessati potevano vantare un interesse legittimo a che la nomina fosse effettuata nel rispetto dei principi costituzionali che governano l’agire della p.a. La riforma di cui al D.Lgs. n. 171 ha radicalmente modificato il citato assetto di fonti regolative, la natura delle procedure che conducono all’individuazione dei soggetti cui conferire l’incarico di direttore generale e le conseguenti posizioni giuridiche degli aspiranti direttori. La nuova disciplina si struttura sempre tramite una procedura bifasica, in cui però si delinea una prima fase pubblicistica (di natura differente da quella di cui alla vecchia disciplina di cui si è detto sopra) e una seconda fase contrattuale, quella relativa al conferimento dell’incarico, in cui la Regione – seppure nell’ambito di una ulteriore proceduralizzazione della fase di scelta del soggetto cui conferire l’inca­rico – agisce con i poteri del privato datore di lavoro. L’art. 1 del D.Lgs. n. 171 prevede, innanzi tutto, una fase pubblicistica, finalizzata all’individuazione dei soggetti in possesso dei requisiti tecnico– professionali per l’inserimento nell’elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di direttore generale (art. 1, D.Lgs. n. 171). Tale fase non ha natura concorsuale: come chiarito nella relazione illustrativa di accompagnamento al D.Lgs. n. 126/2017, [continua ..]

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6. …e attività esercitata con i poteri del privato datore di lavoro

Sulla scorta di tale fase pubblicistica presupposta (la creazione dell’albo nazionale), il legislatore del D.Lgs. n. 171 ha ritenuto, invece, di individuare nell’art. 2 del decreto, una seconda fase privatistica [38] finalizzata al «conferimento dell’inca­rico di direttore generale», che proceduralizza il potere della Regione di scegliere il soggetto cui attribuire l’incarico. Detta seconda fase prevede, come si è sopra illustrato, una procedura regionale di invito alla presentazione delle candidature da parte di soggetti già inseriti nell’albo nazionale (in tutti gli avvisi regionali, infatti, l’u­nico requisito di accesso è l’iscrizione nell’elenco nazionale), una valutazione da parte di una commissione di esperti e la costituzione di “rose” da cui la Regione potrà attingere ai fini dell’individuazione dei soggetti cui conferire l’incarico. Tale fase è suddivisa in due step procedurali espressione di un’attività in entrambe i casi discrezionale, in cui si valuta l’adeguatezza delle competenze professionali del candidato alla specificità delle aziende sanitarie presenti nel territorio regionale; un’at­tività discrezionale che si concretizza appunto nella creazione di “rose” di candidati adatti ai singoli contesti aziendali e che culmina con la scelta fiduciaria del soggetto cui conferire l’incarico. La procedura si chiude con il «provvedimento di nomina», che deve essere motivato e pubblicato sul sito internet della Regione, cui afferisce il contratto d’incarico in cui sono inseriti gli obiettivi, il cui raggiungimento deve essere valutato tenuto conto dei criteri di cui al comma 3, art. 2, D.Lgs. n. 171 di cui si è detto sopra [39]. Esaurita la fase pubblicistica a garanzia dell’interesse pubblico alla selezione dei migliori con l’istituzione e la redazione dell’albo nazionale, il legislatore ha pertanto ritenuto di ricondurre la disciplina sul conferimento dell’incarico di direzione delle aziende sanitarie alla disciplina generale sul conferimento degli incarichi dirigenziali e, soprattutto, alla natura privatistica della stessa. In una prospettiva di interpretazione sistematica, depongono in tal senso sia la specifica ratio di intervento della riforma Madia sulla dirigenza pubblica, [continua ..]

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7. La vis attrattiva della giurisdizione ordinaria in materia di procedure comparative non concorsuali e di conferimento di incarichi dirigenziali

La natura privatistica dell’atto procedimentalizzato di conferimento dell’incarico di direttore generale, come dimostra anche la prima pronuncia del T.A.R. Piemonte sopra citata che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulle procedure di formazione delle “rose” regionali [46], ha – quale ricaduta – l’attrazione della procedura stessa presso il Giudice ordinario. Nel caso di specie, tuttavia, come anche in tutti i casi di attrazione presso la giurisdizione ordinaria delle procedure comparative non concorsuali, si pone il problema relativo alla qualificazione della posizione soggettiva del candidato aspirante l’in­ca­rico di direttore generale. Il tema è, ovviamente complesso e non affrontabile in questa sede, solo brevemente è possibile ricordare come la giurisprudenza formatasi in materia abbia spesso sovrapposto il sindacato alla luce dei principi di correttezza e buona fede con il sindacato di matrice pubblicistica fondato sull’eccesso di potere alla luce dell’art. 97 Cost. Tale sovrapposizione dei piani del ragionamento ha condotto al­l’adozione di ricostruzioni concettuali “ibride”, nelle quali la giurisprudenza di legittimità (pure di recente) ha ritenuto che in capo al soggetto aspirante al conferimento non sia configurabile una posizione di diritto soggettivo pieno, bensì una posizione «di interesse legittimo di diritto privato [47], che rientra nella categoria dei diritti di cui al­l’art. 2907 cod. civ., che sussiste anche rispetto agli atti preliminari al conferimento del­l’incarico; tale posizione è suscettibile di tutela giurisdizionale, anche in forma risarcitoria, a condizione che l’interessato ne alleghi e provi la lesione, nonché il danno subito, in dipendenza dell’inadempimento degli obblighi gravanti sull’amministra­zio­ne, senza però che la pretesa risarcitoria possa fondarsi sulla lesione del diritto al conferimento dell’incarico, che non sussiste prima della stipula del contratto con la p.a.» [48]. Le posizioni giurisprudenziali citate scontano, ovviamente, le difficoltà d’inter­vento della giurisprudenza in una materia nella quale, a fronte della privatizzazione del rapporto, il legislatore dell’ultimo decennio è intervenuto a introdurre elementi di [continua ..]

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8. Riforma a metà del guado o completamento del processo di privatizzazione della dirigenza di vertice della sanità?

Il complesso assetto procedimentale delineato dal D.Lgs. n. 171 mostra molte più novità di quanto apparente potrebbe suggerire una prima lettura del quadro normativo. Un nuovo compromesso fra regolazione pubblicistica e regolazione privatistica che, da una parte, introduce una serie di garanzie di imparzialità e trasparenza nella valutazione del livello di professionalità “minimo” per accedere all’in­carico di direttore generale delle aziende sanitarie, dall’altra avvicina la disciplina del conferimento dell’incarico alla più generale regolamentazione in materia di dirigenza pubblica. La procedura bifasica descritta è, in questi mesi, stata avviata ai diversi livelli (nazionale e regionale) e solo il tempo consentirà di esprimere un giudizio sulla sua effettiva capacità di canalizzare la scelta regionale dei manager della sanità sui candidati “migliori”. Il nodo principale, e la vera scommessa, della effettività della nuova disciplina sembra concentrarsi sulla “nuova” procedura regionale e sulla possibilità di esercitare un controllo sulla scelta proceduralizzata del soggetto cui conferire l’incarico. La descritta “privatizzazione” di questo segmento della procedura, eseguita con i poteri del privato datore di lavoro, cui segue il controllo del Giudice ordinario, indubbiamente apre gli spazi per valutazioni case by case [51], basate su parametri di ragionevolezza che, di volta in volta, supporteranno il sindacato Giudice del lavoro nella correttezza dell’esercizio del potere della p.a., alla luce dei parametri di buona fede e correttezza, più o meno sovrapposti ai principi di imparzialità e correttezza ex art. 97 Cost. Tutto dipenderà dalle modalità regionali di creazione degli albi, dal grado di trasparenza e di verificabilità delle scelte, dalle modalità di motivazioni adottate a supporto della scelta del soggetto cui conferire l’incarico, ecc. Allo stato risulta difficile dire se si è di fronte ad una riforma che rischia di rimanere a metà del guado o di un vero e proprio completamento del processo di privatizzazione della dirigenza di vertice della sanità che punta su una depoliticizzazione del potere di nomina. Di certo, la normativa di cui si discute appare l’ennesimo esempio di come, [continua ..]

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NOTE

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