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Il collocamento in disponibilità nel pubblico impiego privatizzato: un istituto proteiforme?

Elena Pasqualetto

Sommario:

1. Il modello normativo del collocamento in diponibilità delle eccedenze di personale e il suo impiego per vicende “altre” - 2. La procedura che precede il collocamento in disponibilità: le diverse fasi in sintesi - 3. Il collocamento in disponibilità - 4. Il trattamento economico-normativo del lavoratore in disponibilità - 5. La “seconda mobilità”, relativa ai lavoratori in disponibilità - 6. Il demansionamento del lavoratore in disponibilità - 7. La risoluzione automatica del rapporto - 8. Il collocamento in disponibilità del lavoratore divenuto relativamente inidoneo al servizio - 9. Il collocamento in disponibilità del lavoratore inefficiente e/o incompetente - NOTE


1. Il modello normativo del collocamento in diponibilità delle eccedenze di personale e il suo impiego per vicende “altre”

Il collocamento in disponibilità nella P.A. appare un istituto proteiforme. Ed invero, a dispetto di una sua apparente assai specifica destinazione, qual è quella che emerge dalla disciplina del medesimo nel contesto della procedura di gestione delle eccedenze di personale di cui agli articoli da 33 a 34-bis del c.d. Testo unico sul pubblico impiego (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, d’ora in poi T.U.P.I.), l’istituto in parola, quasi come un modello normativo, risulta essere in realtà impiegato dal legislatore anche in altri ambiti, sia pure con qualche dubbio circa la possibilità che effettivamente in questi casi possa o debba trovare applicazione in modo integrale la complessa procedura delineata dagli articoli ora citati, e di cui subito si dirà. Ulteriori dubbi riguardano il senso e l’utilità dell’estensione della regolamentazione de qua a vicende che poco o nulla hanno a che fare con le eccedenze di personale e su ciò ci si interrogherà nella parte finale di questo scritto. Il primo dei casi in cui il legislatore fa ricorso in modo “anomalo” all’istituto del collocamento in disponibilità attiene alla tematica della sopravvenuta inidoneità psicofisica al servizio dei lavoratori del settore pubblico, della quale si occupa il d.P.R. 27 luglio 2011, n. 171 [1], su specifico mandato dell’art. 55-octies T.U.P.I. Il citato regolamento – nel disciplinare la procedura da adottare per la verifica della sopravvenuta inidoneità psicofisica del prestatore, la possibile sospensione cautelare del rapporto di lavoro in attesa della visita di idoneità, gli effetti di tale eventuale sospensione sul trattamento giuridico ed economico del lavoratore e, da ultimo, il recesso datoriale determinato dall’ingiustificato rifiuto del dipendente di sottoporsi ai previsti accertamenti sanitari – risulta nel suo complesso impostato sulla netta distinzione tra permanente inidoneità psicofisica al servizio di tipo assoluto e permanente inidoneità solo relativa. E mentre nel primo caso è ammesso che la P.A. possa licenziare il dipendente [2], nel secondo è prevista l’obbligatoria attivazione di una complessa procedura che, nel caso di mancata ricollocazione del lavoratore, sfocia nell’applicazione dell’art. 33 T.U.P.I. e quindi, almeno a prima vista, anche nel [continua ..]

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2. La procedura che precede il collocamento in disponibilità: le diverse fasi in sintesi

Prima di poter effettuare queste operazioni è tuttavia necessario partire da un’a­nalisi del modello normativo de quo, analisi che presuppone, a sua volta, una sorta di “riassunto delle puntate precedenti”. Al collocamento in disponibilità si arriva invero solo quando la procedura per la gestione delle eccedenze di personale si trova in uno stadio piuttosto avanzato. Ed infatti, secondo l’art. 33 T.U.P.I., le P.A, che hanno situazioni di soprannumero o che, comunque, rilevano eccedenze di personale [11] – ciò che può determinarsi sia in relazione alle loro esigenze funzionali, sia per motivi legati alla situazione finanziaria – devono attivare una complessa sequenza che parte da un’informativa preventiva al sindacato [12], ma che prevede la contestuale immediata comunicazione al Dipartimento della Funzione Pubblica. Successivamente l’amministrazione deve compiere, in ordinata successione, tutta una serie di tentativi, accomunati dall’auspicabile risultato finale, che è quello dell’eliminazione o, nel peggiore dei casi, del ridimensionamento della situazione di eccedenza. Tale risultato potrebbe ottenersi già nelle primissime fasi della procedura, attraverso il ricorso al licenziamento dei prestatori cui può applicarsi l’art. 72, comma 11, D.L. n. 112/2008 [13], e cioè di coloro che hanno raggiunto un’anzianità contributiva tale da consentir loro di andare in pensione senza subire penalizzazioni legate all’età anagrafica. In seconda battuta, il problema del surplus di personale, almeno fino al 2016, avrebbe potuto essere eliminato o, almeno, circoscritto, attraverso il ricorso ai c.d. prepensionamenti, in base a quanto stabilito dall’art. 2 del D.L. n. 95/2012 [14] (la nota spending review dell’epoca Monti). Se però i tentativi di snellire, da un punto di vista quantitativo, la dimensione occupazionale dell’amministrazione interessata attraverso i licenziamenti-pensiona­menti non producono effetti in misura sufficiente, si passa ad una diversa fase della procedura, che si può sintetizzare nella formula-contenitore del ricorso alla mobilità. In realtà il tipo di interventi che la legge suggerisce di operare sulla compagine lavorativa sono assai variegati, e non tutti semplicisticamente riconducibili al [continua ..]

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3. Il collocamento in disponibilità

Il collocamento in disponibilità viene dunque disposto dall’amministrazione se, decorsi novanta giorni dalla comunicazione ai sindacati [19], vi sia ancora del personale che non è stato possibile impiegare diversamente nell’ambito del medesimo ente, o ricollocare preso altre amministrazioni all’interno della regione, o, ancora, collocare presso altri enti extra regionem «secondo gli accordi di mobilità». Come subito si spiegherà, si tratta tuttavia di un esito della procedura che il legislatore cerca di evitare, sia perché, dal punto dei lavoratori, può costituire l’anti­camera dell’estinzione del rapporto, sia perché, dal punto di vista della P.A., presenta evidenti caratteristiche di antieconomicità, dal momento che, a fronte della sospensione della prestazione, sul datore di lavoro continuano a gravare in modo quasi integrale gli oneri economici che vi sono legati. I dipendenti in disponibilità rappresentano cioè, per l’amministrazione, un costo vivo del tutto improduttivo [20]. Per quest’ultima ragione è sicuramente criticabile il riferimento, contenuto nel comma 7 dell’art. 33, a pretese «economie derivanti dalla minor spesa per effetto del collocamento in disponibilità», di cui dovrebbero avvantaggiarsi gli enti pubblici territoriali [21]. Nonostante la stessa Corte di Cassazione [22] abbia, sia pure in tempi non più recentissimi, valorizzato l’analogia fra l’istituto della disponibilità del settore pubblico e quello della Cassa Integrazione del settore privato, analogia che emergerebbe dal fatto che «ambedue gli istituti funzionano come ammortizzatori sociali che segnano una quiescenza del rapporto lavorativo», pare maggiormente diffusa e condivisibile la tesi [23] secondo cui non si può proporre un’assimilazione vera e propria tra i due istituti [24], come forse il riferimento all’indennità pari all’80 per cento dello stipendio potrebbe un po’ semplicisticamente suggerire. Si tratterebbe invero di assimilazione fallace, e ciò per più di una ragione. Fra queste, il fatto che la sospensione del rapporto nel settore pubblico si verifica dopo che sono stati operati (quasi) tutti i tentativi di ricollocazione del lavoratore, laddove nel privato il ricorso [continua ..]

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4. Il trattamento economico-normativo del lavoratore in disponibilità

Di questa pur datata disciplina risente con tutta evidenza la regolamentazione attuale. Della condizione del lavoratore durante il periodo di disponibilità parla il comma 8 dell’art. 33 del T.U.P.I., stabilendo che dalla data del collocamento in disponibilità restano sospese tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro (tranne quella relativa al pagamento dell’indennità da parte della P.A.), «per la durata massima di ventiquattro mesi». Durante questo periodo (o comunque fino a quando il prestatore non trova una diversa utile collocazione) all’impiegato (o al dirigente) va corrisposta un’indennità pari all’80 per cento dello stipendio, oltre all’indennità integrativa speciale [32], mentre resta esclusa l’erogazione di qualsiasi altro emolumento con natura retributiva. Spetta anche il diritto all’assegno per il nucleo familiare [33]. Si tratta, come anticipato, di costi che pesano interamente sull’ente che ha attivato la procedura. Ed invero l’art. 34, comma 4, precisa che la spesa per le indennità dovute grava sul bilancio dell’amministrazione di appartenenza. Non solo: anche gli oneri sociali relativi alla retribuzione goduta al momento del collocamento vengono corrisposti dalla medesima P.A. all’ente previdenziale di riferimento, e ciò per tutto il periodo della disponibilità. La sospensione di tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro, testualmente stabilita dal comma 8 dell’art. 33, dovrebbe voler significare, a parere di chi scrive, anche la temporanea non applicazione al prestatore “disponibile” di tutte le regole che attengono alla complessa disciplina delle incompatibilità. Il lavoratore sospeso dovrebbe, quindi, non solo poter essere assunto a tempo determinato o venire distaccato presso un altro ente pubblico, come espressamente previsto dal comma 6 dell’art. 34 (sul quale dopo si tornerà), ma anche cogliere quelle occasioni di lavoro (subordinato o meno) temporanee che, di regola, gli sarebbero precluse. Il fatto che i Centri per l’Impiego siano direttamente coinvolti nella ricerca di una nuova occupazione per i disponibili all’interno del macro-cosmo della P.A. dovrebbe, peraltro, facilitare questo tipo di soluzioni, sia pure transitorie. E, come suggerisce la dottrina [34], ciò dovrebbe comportare che, in linea [continua ..]

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5. La “seconda mobilità”, relativa ai lavoratori in disponibilità

Ma a caratterizzare il biennio di durata massima del collocamento in disponibilità è anche la circostanza che durante questo periodo viene attuata una seconda forma di mobilità, le cui regole di funzionamento sono però diverse da quelle che operano per la prima. Essa può, a buon diritto, essere definita mobilità d’ufficio. In questo caso infatti «il tema del consenso al transito da parte dell’amministrazione cessionaria si pone in termini semplificati, perché la scelta del personale da immettere in ruolo è fatta autoritativamente dai soggetti che amministrano le liste di mobilità secondo il criterio legale dell’anzianità di iscrizione. Il che è disciplina coerente con il sottotipo di mobilità in parola, che si è detto essere preordinato al perseguimento di interessi solidaristico-occupazionali, prevalenti su eventuali esigenze organizzative delle P.A.» [35]. Con le regole che ora si vedranno il legislatore ha trasferito (in un certo qual modo esaltandolo) nella materia della mobilità per eccedenza un principio che già si era affermatosi per la mobilità volontaria. Si tratta dell’obbligo, per ogni P.A. che abbia carenze in organico e intenda bandire un concorso o attivare altre modalità di reclutamento, di verificare preventivamente se vi sono prestatori disponibili al trasferimento. La mancata preferenza per i lavoratori in disponibilità è, oltre tutto, sanzionata assai pesantemente con la previsione della nullità «di diritto» delle assunzioni eventualmente effettuate (art. 34-bis, comma 5) [36]. E si tratta, come segnala giustamente la dottrina [37], di una conseguenza sanzionatoria non prevista invece quando ad essere stata pretermessa è la verifica circa la presenza di domande di mobilità volontaria, sganciate cioè dalla procedura qui in esame. Ciò dimostra la preferenza assoluta di questa forma di mobilità rispetto a tutte le altre modalità che gli enti pubblici possono adottare per coprire vuoti in organico. L’attenzione della legge si concentra dunque più sull’amministrazione che intende effettuare nuove assunzioni che su quella che ha ormai definitivamente accantonato l’idea di ricollocare al suo interno il personale eccedente o di “piazzarlo”, [continua ..]

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6. Il demansionamento del lavoratore in disponibilità

Alla scadenza del termine di ventiquattro mesi fa riferimento anche la norma, più di recente inserita nel contesto del quarto comma dell’art. 34 [50], secondo cui nei sei mesi che precedono tale scadenza il personale in disponibilità può, in sostanza, chiedere di essere demansionato, e ciò, testualmente, «al fine di ampliare le occasioni di ricollocazione», evitando così il decorso del termine e quindi la cessazione del rapporto. Più precisamente la legge stabilisce che i lavoratori ormai a rischio di definitiva cessazione del rapporto possono presentare quella che viene eufemisticamente definita “istanza di ricollocazione” «nell’ambito dei posti vacanti in organico, anche in una qualifica inferiore o in posizione economica inferiore della stessa o di inferiore area o categoria di un solo livello per le suddette fattispecie». Se l’istanza viene accolta, la ricollocazione-demansionamento comunque deve attendere, per divenire operativa, il trentesimo giorno precedente la scadenza dei menzionati ventiquattro mesi. La scelta di questa posticipazione è probabilmente dovuta alla volontà di evitare il più possibile che il demansionamento si avveri, essendo ad esso preferibile una ricollocazione a parità di livello, qual è quella che dovrebbe essere attuata in prima battuta dai Centri per l’Impiego o dal Dipartimento della Funzione Pubblica. Se infatti esso dovesse essere disposto, in conseguenza dell’accordo sul punto tra il lavoratore eccedente e “disponibile”, da un lato, e l’amministrazione destinataria, dall’altro, il prestatore potrebbe trovarsi nella condizione di percepire una retribuzione addirittura inferiore all’80 per cento dell’originario stipendio, e cioè alla misura dell’indennità. Nel contesto della previsione sul demansionamento si ritrova, peraltro, un inopinato riferimento all’art. 2103 c.c. La ricollocazione di cui si tratta viene infatti meglio definita come quella che avviene «in deroga all’articolo 2103 del codice civile», dimenticando forse il legislatore che all’interno del T.U.P.I. vi è una disposizione di riferimento per tutte le questioni relative all’assegnazione ed al mutamento delle mansioni. Si tratta dell’art. 52, che si applica dunque in materia “al posto” [continua ..]

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7. La risoluzione automatica del rapporto

Spirato inutilmente il termine di ventiquattro mesi dall’inizio del collocamento in disponibilità del lavoratore si verifica la risoluzione automatica del rapporto di lavoro del prestatore non ricollocabile, che non necessita quindi di essere esplicitamente licenziato. È quanto si desume dal comma 4 dell’art. 34, secondo il quale «il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto» alla scadenza del periodo massimo di cui all’art. 33, comma 8. La dottrina [57] e la giurisprudenza [58] sono assolutamente concordi nel ritenere che si tratti, come detto, di risoluzione automatica e non di licenziamento [59]. Vi è tuttavia chi ritiene, condivisibilmente, che sarebbe stato opportuno prevedere, a carico della P.A., una comunicazione, sia pure con valenza meramente dichiarativa: essa sarebbe invero risultata utile sia al dipendente, sia ai Centri per l’Impiego, chiamati a tener conto del mutato status (di disoccupato) dell’ex dipendente pubblico [60]. In ogni caso, anche se resta il dubbio della compatibilità con l’assetto privatistico di una regola che riecheggia soluzioni praticate nel vecchio sistema pubblicistico [61], sull’estinzione de iure del rapporto nulla quaestio, mentre restano da indagare le conseguenze applicative di una simile scelta legislativa. A questo proposito si può innanzitutto affermare che se non c’è un atto di licenziamento non ha senso parlare di preavviso e neppure, almeno secondo la Cassazione, può procrastinarsi il rapporto in presenza di una quelle cause, come la malattia, che consentono di per sé la sospensione dell’obbligo di lavorare e quindi uno spostamento in avanti del momento di estinzione del rapporto [62]. Ulteriori conseguenze della scelta normativa sono la non impugnabilità del­l’inesistente atto di licenziamento [63] e, sembra doversi affermare, la non usufruibilità, da parte del lavoratore, delle tutele contro i licenziamenti illegittimi [64] ed in particolare, dopo le ultime riforme, della tutela reintegratoria di cui al modificato secondo comma dell’art. 63 T.U.P.I. In realtà, anche se è certo che l’assetto complessivo delle regole de quibus rischia di mettere in estrema difficoltà il prestatore che si renda conto di voler agire [continua ..]

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8. Il collocamento in disponibilità del lavoratore divenuto relativamente inidoneo al servizio

Come si è premesso, la prima delle ipotesi atipiche con riferimento alle quali la normativa richiama (più o meno chiaramente) le regole sul collocamento in disponibilità è quella relativa al trattamento del lavoratore divenuto parzialmente inidoneo [69], sul piano psico-fisico, al servizio. In questo caso, secondo l’art. 7 del d.P.R. n. 171/2011, il datore deve porre in atto «ogni tentativo di recupero al servizio delle strutture organizzative di settore». Questo significa che, come primissima cosa, va valutata l’assegnabilità al lavoratore di «mansioni equivalenti o di altro profilo professionale riferito alla posizione di inquadramento» [70]. Se ciò non è possibile, va presa in considerazione l’adibizione del prestatore a «mansioni proprie di altro profilo professionale appartenente a diversa area professionale o eventualmente mansioni inferiori». E se anche questa soluzione non fosse praticabile a causa dell’in­di­sponibilità, nella dotazione organica, di «posti corrispondenti ad un profilo di professionalità adeguata in base alle risultanze dell’accertamento medico», l’am­ministrazione deve collocare in soprannumero il lavoratore [71], conservandogli dunque ancora il rapporto. A questo punto prende avvio una procedura (definita) «di consultazione» [72] di mobilità presso gli enti aventi sede nel territorio provinciale, per un ulteriore tentativo di ricollocamento del lavoratore, fallito il quale, decorsi novanta giorni, «se ancora non emergono disponibilità», viene applicato l’art. 33 del T.U. E qui sopravvengono alcune perplessità. La prima attiene alla normativa richiamata. Se è vero infatti che, testualmente, il rinvio è fatto solo all’art. 33, si deve ritenere che il decreto abbia in realtà inteso richiamare tutta la procedura di cui agli articoli da 33 a 34-bis, che non è invero suscettibile di essere spezzata a metà, quanto meno nelle sue scansioni principali, dato che non si capirebbe quale sia la sorte del rapporto di lavoro in caso di infruttuosa sperimentazione di tutti i tentativi di ricollocazione che hanno luogo prima del collocamento in disponibilità. In secondo luogo, lasciano estremamente perplessi la tortuosità e la lunghezza della procedura [continua ..]

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9. Il collocamento in disponibilità del lavoratore inefficiente e/o incompetente

Per quanto concerne invece la normativa, di cui all’art. 55-sexies, sulle sanzioni per l’inefficienza e l’incompetenza professionale, si può in prima battuta evidenziare come non risulti agevole ricostruire la sequenza procedimentale (regolata o presupposta dalla legge), che dovrebbe tuttavia essere la seguente. Prima di tutto, l’attivazione delle procedure sulla valutazione del personale deve aver fatto emergere l’inefficienza o l’incompetenza professionale del lavoratore [75]. Questa prima condizione pone già qualche problema, in quanto è notorio che non tutte gli enti del settore pubblico hanno realmente creato le condizioni per rendere operative le procedure di valutazione, e ciò nonostante il “martellamento” sul tema da parte del legislatore degli ultimi anni, soprattutto dopo la riforma Brunetta del 2009. Ad ogni modo, una volta concluso il procedimento di valutazione, sarà invece nell’ambito della procedura disciplinare (come lo stesso secondo comma dell’art. 55-sexies non manca di ricordare), che si dovrà accertare se l’incompetenza e/o l’inefficienza del lavoratore abbiano provocato un grave danno al normale funzionamento dell’ufficio. All’interno di questo accertamento si annida un primo profilo di discrezionalità nella valutazione che l’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari è chiamato ad operare. Ed invero la dottrina [76] critica tale normativa, definendola irragionevole non solo con riferimento agli esiti cui può condurre il meccanismo, ma anche e proprio in relazione a quelli che ne sono i presupposti applicativi, che lascerebbero margini troppo ampi di scelta alla valutazione dell’ufficio competente sulla colpevolezza del lavoratore [77]. In realtà, dato che la decisione finale dell’UPD deve tener conto assolutamente delle risultanze del procedimento di valutazione, tali margini finiscono per restringersi notevolmente. La procedimentalizzazione della decisione appare, anzi, in questo caso portata alle estreme conseguenze dato che – un po’ come accade per l’irrogazione delle sanzioni per la responsabilità dirigenziale – i procedimenti da seguire sono due. Se poi si tiene conto del fatto che vanno applicati anche (almeno in parte) gli artt. 33 e 34 T.U.P.I., essi diventano addirittura tre. Un secondo, ma [continua ..]

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NOTE

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