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Il divieto di pantouflage quale presidio dell'imparzialità della pubblica amministrazione

Giovanni Gargiulio

Sommario:

1. Premessa metodologica - 2. I dipendenti pubblici - 3. L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali - 4. Operatività della norma nel tempo - 5. L’apparato sanzionatorio - NOTE


1. Premessa metodologica

L’art. 53, comma 16-ter, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sul­l’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazione pubbliche) recita come segue: «I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti». Si tratta di una norma introdotta dall’art. 1, comma 42, legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. “legge Severino”, dal nome dell’allora ministro della giustizia che di essa si fece propugnatore) [1], con cui sono stati regolati istituti diretti a prevenire in via amministrativa fenomeni di corruzione latu sensu intesa. In particolare, per il caso che interessa, il rischio valutato dalla norma in questione è che durante il periodo di servizio il dipendente pubblico possa artatamente precostituirsi situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione, al fine di ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. Il legislatore prevede, quindi, una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un periodo di tempo definito, successivo alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, onde eliminare lo stimolo di natura economica alla stipulazione di accordi fraudolenti [2]. La norma, da taluni considerata di difficile interpretazione [3], non è stata esente da aspre critiche; secondo autorevole dottrina [4], infatti, con l’art. 53, comma 16-ter, del D.Lgs. n. 165/2001, il legislatore non fa altro che «rinfrescare vecchi concetti, come quello del decoro delle pubbliche amministrazioni e, di conseguenza, dei suoi [continua ..]

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2. I dipendenti pubblici

La prima questione interpretativa sulla quale ci si soffermerà pertiene l’indivi­duazione dei soggetti riconducibili alla nozione di “dipendenti pubblici”, per poi delimitare tale categoria a coloro che “abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali”. Sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni, anzitutto, i soggetti che intrattengono con l’amministrazione un rapporto di servizio impiegatizio, anche se a tempo determinato. Inoltre, secondo un’interpretazione fortemente estensiva dell’ambito di applicazione soggettivo della norma, rientrerebbero nel novero di pubblici dipendenti anche i soggetti titolari di uno degli incarichi cui al D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39 [5] (dirigenziale interno ed esterno, amministrazione di vertice, ecc.) [6], ivi compresi i soggetti esterni con i quali la pubblica amministrazione stabilisce un rapporto di lavoro subordinato od autonomo. Analogo criterio interpretativo è stato applicato per la definizione dei soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso poteri autoritativi e negoziali, che comprende anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o controllati da una pubblica amministrazione [7]. L’applicazione del divieto non è limitata ai soli casi in cui il dipendente pubblico cessato dal servizio svolga attività di lavoro autonomo o subordinato presso un soggetto privato, ma si estende anche alle ipotesi in cui l’ex lavoratore pubblico si costituisca quale nuovo operatore economico, nell’ambito del quale, rivestendo il ruo­lo di presidente del consiglio di amministrazione, partecipi alle gare indette dal­l’am­ministrazione presso la quale abbia precedentemente espletato attività lavorativa [8].

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3. L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali

Ulteriore presupposto applicativo della norma è quello dell’esercizio, da parte dell’ex dipendente pubblico, di “poteri autoritativi o negoziali”. Detta definizione, secondo l’interpretazione fornita dall’ANAC, è riferita, anzitutto, a coloro che esercitano concretamente ed effettivamente, per conto dell’amministrazione, siffatti poteri, attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi per conto dell’am­ministrazione ovvero tramite la stipula di contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell’ente [9]. La norma è altresì rivolta ai soggetti che, pur non esercitando tali poteri, sono tuttavia competenti ad elaborare atti endoprocedimentali obbligatori (ad esempio: pareri, certificazioni, perizie), che incidono in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario competente [10]. Invero, tenuto conto delle finalità della norma – volta ad evitare che il dipendente possa sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno del­l’am­ministrazione, per ottenere un lavoro presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto – si è ritenuto come non sia necessario che l’ex dipendente sia propriamente titolare della specifica funzione, essendo sufficiente che la sua attività (che può sostanziarsi, come anticipato, anche in atti amministrativi di carattere squisitamente endoprocedimentale), abbia concorso a formare la volontà finale dell’ente per il quale egli presta il proprio lavoro [11]. Per un caso pratico riguardante i dipendenti dell’INAIL, l’ANAC, in ossequio ai suesposti principi, ha stabilito che le disposizioni in commento debbano trovare applicazione anche in riferimento al personale appartenente ai ruoli professionali che, pur non esercitando concretamente ed effettivamente poteri autoritativi o negoziali per conto dell’amministrazione, tuttavia sono competenti ad elaborare atti preparatori del procedimento che precedono il provvedimento conclusivo aventi natura obbligatoria, incidenti in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario competente, in considerazione dal fatto che il provvedimento finale potrà discostarsi da tali atti endoprocedimentali solo con [continua ..]

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4. Operatività della norma nel tempo

In primo luogo, giova precisare come, secondo l’orientamento prevalente, la norma, nella sua parte sanzionatoria, trovi applicazione solo per i contratti di lavoro e gli incarichi conferiti ad ex dipendenti successivi alla sua entrata in vigore [15]. Il c.d. periodo di raffreddamento durante il quale è preclusa al dipendente pubblico che abbia esercitato poteri autoritativi o negoziali la possibilità di instaurare rapporti di lavoro ovvero professionali presso soggetti privati è pari a tre anni (il divieto opera infatti nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto). Siffatta delimitazione temporale si basa sull’esigenza di contemperare il principio di imparzialità della pubblica amministrazione con l’interesse dei lavoratori ad intrattenere rapporti con soggetti privati. Tuttavia, un’attenta lettura della norma rileva come la stessa copra un arco temporale ben più lungo dei canonici tre anni. Infatti, dopo aver appurato che l’ex dipendente ha esercitato i propri poteri negli ultimi tre anni di servizio, il divieto di pantouflage si potrebbe estendere, in ipotesi, lungo un arco temporale di sei anni: agli ultimi tre anni di servizio dovrebbero infatti aggiungersi i tre anni successivi alla cessazione del servizio. Il divieto, pur frustando l’interesse dei lavoratori a prestare la loro opera in favore di soggetti privati, non pare infirmare il diritto costituzionalmente garantito al lavoro (artt. 4 e 35 Cost.), poiché la ponderazione degli interessi in gioco implica necessariamente una scelta a favore di quello che è stato giustamente considerato interesse preminente (id est: imparzialità ed equità della pubblica amministrazione) rispetto a quello del privato. Si tratta di una scelta che ha chiari precedenti nel settore privato dove al lavoratore è espressamente inibita la possibilità di concorrenza (si pensi agli artt. 1751 bis, 2125 e 2596 c.c.).

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5. L’apparato sanzionatorio

Come anticipato, i dipendenti pubblici nel triennio successivo alla cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione, qualunque sia stata la causa di estinzione del rapporto (licenziamento, quiescenza per raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione, ecc.), non possono avere alcun rapporto di lavoro subordinato o autonomo con i soggetti privati che sono stati destinatari di provvedimenti, contratti o accordi. La sanzione prescritta dalla norma per il caso di violazione del divieto ivi sancito comporta la nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti, cui si accompagna un’ulteriore sanzione di tipo interdittivo, espressa nel divieto gravante nei confronti dei soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni; al contempo è previsto l’ob­bli­go di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti. Il Piano Nazionale Anticorruzione ha quindi previsto l’inserimento della condizione soggettiva di cui alla citata norma nei bandi di gara o negli atti prodromici agli affidamenti e la sanzione dell’esclusione dalle procedure di affidamenti nei confronti dei soggetti per i quali sia emerso il mancato rispetto del requisito previsto dalla disposizione normativa in commento. Invero, le stazioni appaltanti, tra le condizioni ostative alla partecipazione alla gara individuate nella corrispondente lex specialis, devono esigere il deposito da parte dei concorrenti di una specifica dichiarazione, per mezzo della quale l’operatore economico assume di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 53, comma 16-ter, D.Lgs. n. 165/2001 (in pratica, l’operatore dovrà dichiarare di non aver concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo e comunque di non avere conferito incarichi ad ex dipendenti della pubblica amministrazione che abbiano esercitato, negli ultimi tre anni di servizio, poteri autoritativi o negoziali) [16]. Sotto il profilo sanzionatorio, in dottrina è stato osservato come la norma in commento difetti di completezza dal momento che non chiarisce espressamente se la restituzione dei compensi percepiti postuli la riconsegna integrale degli emolumenti oppure se viene fatta salva la possibilità per il dipendente pubblico di trattenere l’ammontare corrispondente all’entità dell’utiliter [continua ..]

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NOTE

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