Il saggio costituisce il testo aggiornato della relazione svolta il 12 aprile 2019 nell’ambito dell’in­contro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di appello di Palermo su “La riforma del pubblico impiego tra spinte evolutive e modalità operative”.

SOMMARIO:

1. Il nesso tra retribuzione e crisi economica e la sua declinazione tra lavoro privato e pubblico - 2. Il blocco della contrattazione del lavoro pubblico: le ordinanze di rimessione dei Tribunali di Roma e Ravenna - 3. La sentenza della Corte costituzionale n. 178/2015: un bilanciamento sofisticato - 4. La crisi come doppia chiave di lettura della retribuzione nel lavoro pubblico - 5. Il blocco della contrattazione collettiva dopo la sentenza n. 178/2015 e le posizioni della giurisprudenza di merito - 6. Il rilievo dell'attività contrattuale come espressione della libertà sindacale nelle fonti sovranazionali: una diversa prospettiva del problema - 7. Ulteriori profili applicativi della disciplina del blocco delle retribuzioni nel lavoro pubblico - 8. Il passaggio dal TFS al TFR: le rivendicazioni dei dipendenti e il de profundis della Corte costituzionale - 9. Una via di fuga dalla crisi: la valorizzazione del merito da parte della contrattazione collettiva? - NOTE

1. Il nesso tra retribuzione e crisi economica e la sua declinazione tra lavoro privato e pubblico

In un recente saggio sulla questione salariale e sui minimi della contrattazione collettiva è stato osservato che «la retribuzione, come quasi tutte le categorie tradizionali della nostra materia, è investita dalle trasformazioni in atto nel contesto economico e sociale non solo nazionale, e riflette forse più di altri istituti le complessità e le contraddizioni della fase attuale» [1]. La portata di tale rapporto biunivoco tra salari e economia assume contorni assai complessi quando il tema deve essere declinato attraverso il paradigma concettuale della crisi. La perdita di valore di acquisto delle retribuzioni, la crescita delle diseguaglianze sociali, la nascita di nuove povertà mettono al centro del dibattito l’ob­bligazione fondamentale del datore di lavoro, cui è assegnata la funzione di liberare le persone dal bisogno, favorendone la partecipazione alla vita economica e sociale del Paese. Dal dopoguerra il diritto alla retribuzione è divenuto diritto sociale “incondizionato”. Consacrato sia nelle fonti internazionali, sia nelle carte costituzionali esso è un pilastro fondante del nuovo stato sociale [2], manifestando anche nel nostro ordinamento una straordinaria vitalità normativa [3]. Coglie però nel segno l’osservazione che «il turning point è rappresentato dalla crisi economica (…) scoppiata poco prima della metà degli anni settanta. I diritti sociali mostrano la corda» [4]. La conseguenza è pertanto che i diritti sociali vivono una fase di significativo ridimensionamento sulla base della variabile finanziaria e delle politiche economiche di matrice recessiva. Ciò ha generato un allentamento delle tutele, il decentramento della contrattazione collettiva, l’introduzione di meccanismi di deroga al contratto collettivo nazionale e alle legge, la derogabilità in pejus riconosciuta persino ad accordi individuali e il blocco della contrattazione nel lavoro pubblico [5]. Nel settore privato il tema ha quindi al centro la funzione della retribuzione e la disarticolazione del sistema delle fonti, tra legge e contrattazione collettiva (nella dimensione nazionale e decentrata) [6]. Il tutto è collocabile nel quadro di una deregolamentazione neo-liberale dei sistemi collettivi di disciplina del lavoro [7]. La questione [continua ..]

2. Il blocco della contrattazione del lavoro pubblico: le ordinanze di rimessione dei Tribunali di Roma e Ravenna

Il luogo giurisprudenziale di elezione per verificare la tenuta degli interventi eccezionali del legislatore di fonte alla crisi economica è stata, come intuibile, la Corte costituzionale. La Consulta nella più significativa pronuncia di questo decennio in materia di retribuzione e lavoro pubblico [17], ossia la sentenza n. 178/2015, salva l’anima lavoristica della nostra Carta Costituzionale senza però toccare gli equilibri politici ed economico-finanziari” [18]. In verità le disposizioni vagliate dal giudice delle leggi erano già giunte alla sua attenzione [19]. Tuttavia la Corte, con classiche sentenze di spesa, aveva argomentato circa la necessità dei sacrifici economici richiesti ai pubblici dipendenti per superare la congiuntura economica negativa, sulla base degli obblighi di solidarietà sociale. Il contesto in cui interviene la pronuncia registra però la recente sentenza del giudice delle leggi (30 aprile 2015, n. 70) sulla perequazione delle pensioni, al centro di un ampio dibattito dottrinale [20]. La seconda decisione del 2015 costituisce, quindi, una straordinaria cartina di tornasole per vagliare la sostenibilità dei sacrifici richiesti ai dipendenti pubblici in tempi di crisi e, soprattutto, per comprendere se (e in che misura) il vincolo di bilancio costituisce la stella polare in materia di dinamiche retributive nel lavoro pubblico nel bilanciamento con gli altri principi costituzionali. La questione è stata posta con due distinte ordinanze di rinvio. La prima è del Tribunale di Roma [21] – che pone dubbi di costituzionalità in ordine gli artt. 9, commi 1 e 17, primo periodo, del D.L. n. 78 del 2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 122 del 2010, e dell’art. 16, comma 1, del D.L. n. 98 del 2011 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 111 del 2011. La seconda, del Tribunale di Ravenna [22] si concentra sugli artt. 9, commi 1, 2-bis, 17, primo periodo, e 21, ultimo periodo, del D.L. n. 78 del 2010 e sull’art. 16, comma 1, lett. b) e c), del D.L. n. 98 del 2011. Nell’analisi del quadro normativo i giudici remittenti segnalano che il complesso [continua ..]

3. La sentenza della Corte costituzionale n. 178/2015: un bilanciamento sofisticato

In uno dei primi commenti è stato osservato la pronuncia «va apprezzata soprattutto in relazione al risultato che esprime, risentendo la motivazione dell’evidente preoccupazione della Corte di garantire uno sviluppo coerente rispetto ai propri precedenti» [24]. La Corte respinge anzitutto le censure incentrate sull’art. 36 Cost. Secondo il Tribunale di Ravenna le misure descritte sarebbero in contrasto con il principio di proporzionalità contenuto nella norma costituzionale. Il giudice delle leggi osserva, in proposito, che l’indagine in ordine al rispetto del canone della proporzionalità va condotta rispetto al trattamento complessivo e non alle singole voci. La tendenza ad atomizzare il trattamento retributivo è presente in una certa giurisprudenza di merito che tende, in taluni casi, ad escludere la natura retributiva di voci della retribuzione per l’assenza del carattere della proporzionalità quando l’e­mo­lumento ha carattere fisso per una generalità di dipendenti a prescindere dall’an­zianità, dalla qualifica e dalle mansioni [25]. Ma in tal senso il monito della Corte è chiaro laddove si pone in rilievo che «il giudizio sulla conformità al parametro dell’art. 36 Cost. non può essere svolto in relazione a singoli istituti, né limitatamente a periodi brevi, poiché si deve valutare l’insieme delle voci che compongono il trattamento complessivo del lavoratore in un arco temporale di una qualche significativa ampiezza». Con un argomento più tranchant, declinato conformemente alle tradizionali sentenze di spesa, è stato però ritenuto che «alla stregua di una valutazione necessariamente proiettata su un periodo più ampio e del carattere non decisivo degli elementi addotti a fondamento delle censure, non risulta dimostrato l’irragionevole sacrificio del principio di proporzionalità della retribuzione». Lo sdoppiamento argomentativo (proporzionalità – contrattazione collettiva) non è stato esente da critiche, incentratesi sull’eccessiva prudenza della Corte nel negare tout court l’illegittimità delle decurtazioni e del blocco della contrattazione, ritenuti legittimi sulla scorta delle ragioni di bilancio e, dunque, in base alla necessità di contenimento della [continua ..]

4. La crisi come doppia chiave di lettura della retribuzione nel lavoro pubblico

Il legal reasononig della Corte costituzionale, sia pure attraverso un macchinoso tentativo di operare un revirement senza rinnegare il nucleo della precedente giurisprudenza, ha il comun denominatore della crisi, declinata come fatto giuridico idoneo a condizionare l’operatività delle regole legali. La questione, come si è visto, attiene al limite di tale condizionamento nel balancing test del nuovo art. 81 Cost. con altri diritti costituzionali come il diritto al lavoro, alla giusta retribuzione e di libertà sindacale nella sua componente dinamica (recte, il diritto alla contrattazione collettiva, che ne costituisce la forma tipica nel nostro sistema giuridico). La crisi attraverso la chiave di lettura del rispetto dei vincoli di spesa assurge a nuovo faro delle policy interne e diventa una variabile incidente sugli stessi spazi normativi e delimita il perimetro delle scelte del legislatore e del governo in un contesto caratterizzato dalla cessione volontaria di quote di sovranità verso centri di potere esterni [33]. È oramai acclarato dalla dottrina costituzionale che la riforma italiana sull’e­quilibrio di bilancio sia il riflesso delle regole europee e, in particolare, al Patto di Stabilità e Crescita (PSC) del Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance nell’unione economica e monetaria (il c.d. Fiscal Compact). Il novellato art. 81, comma 1, Cost., prevede che «l’equilibrio tra le entrate e le spese» venga perseguito «tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico»; il comma 2 dello stesso art. 81consente l’indebitamento «al fine di considerare gli effetti del ciclo economico». La crisi (o, per usare le parole del legislatore costituzionale, una fase avversa del ciclo economico) pone, dunque, i poteri legislativo ed esecutivo dinanzi a una scelta: o reperire risorse attraverso il taglio della spesa (nel caso che ci occupa quello del personale pubblico, attraverso il congelamento dei meccanismi di adeguamento delle retribuzioni) ovvero ricorrere all’indebitamento, il che «è consentito non solo per far fronte a circostanze eccezionali, ma anche allo scopo di moderare gli effetti del ciclo» [34]. Le misure oggetto della giurisprudenza qui analizzata si collocano nel [continua ..]

5. Il blocco della contrattazione collettiva dopo la sentenza n. 178/2015 e le posizioni della giurisprudenza di merito

Come era del tutto prevedibile, la giurisprudenza di merito ha immediatamente dovuto farsi carico degli effetti a valle della sentenza della Corte costituzionale. La magistratura del lavoro si trovava dinnanzi a un bivio: o assecondare le richieste risarcitorie con effetti incontrollabili sui conti pubblici; oppure adottare un atteggiamento di self restraint, preservando lo spazio della contrattazione o meglio, mantenendo, nella contrattazione il luogo deputato a individuare gli strumenti di incremento delle retribuzioni, anche per fronteggiare gli effetti del blocco anomalo censurato dalla Consulta. Ecco, allora, che gli esiti della giurisprudenza si polarizzano intorno a due posizioni con argomenti che, al vaglio di un’analisi critica, appaiono in ogni caso controvertibili. Una delle prime decisioni in materia è del Tribunale di Roma [35], chiamato a decidere su un ricorso proposto da una federazione sindacale aderente alla CGIL con cui l’organizzazione sindacale aveva domandato il riconoscimento del diritto all’av­vio del procedimento di contrattazione collettiva. Dopo una disamina dei contenuti della sentenza della Corte costituzionale n. 178/2015 (che costituisce premessa generale pressoché di tutte le decisioni in argomento) il giudice capitolino si concentra sull’oggetto della domanda, costituito dall’accertamento del diritto alla partecipazione del procedimento di contrattazione collettiva. Secondo il Tribunale il petitum riguarda un profilo più specifico ossia l’accertamento del diritto all’avvio del procedimento di contrattazione collettiva, per i comparti di competenza, sia per la parte normativa sia per quella economica e la condanna dell’amministrazione agli adempimenti di competenza. Va precisato che un’analoga controversia nel settore privato non sarebbe rientrata nella competenza funzionale del giudice del lavoro (ad esempio quella con cui un’organizzazione sindacale fa valere l’inadempimento della parte datoriale delle norme della parte obbligatoria del CCNL), bensì in quella del giudice civile [36]. Tuttavia nel settore pubblico – e qui si apprezza una peculiarità processuale e­spressione della specialità della disciplina – ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001 «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le [continua ..]

6. Il rilievo dell'attività contrattuale come espressione della libertà sindacale nelle fonti sovranazionali: una diversa prospettiva del problema

L’esame delle regole sovranazionali consegna all’interprete una chiave esegetica molto affascinante e densa di suggestioni per esaminare la questione del blocco della contrattazione collettiva. In questo senso uno spunto scarsamente valorizzato dai primi commentatori della sentenza n. 178 del 2015 attiene al passaggio in cui la Consulta non manca di richiamare le numerose fonti internazionali circa il nesso che lega un diritto a esercizio collettivo, la contrattazione con la libertà sindacale, di cui la prima costituisce una delle espressioni più alte. In proposito vengono richiamate dalla Consulta la Convenzione dell’Organiz­zazione internazionale del lavoro (OIL) n. 87 del 17 giugno 1948, concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale, la Convenzione OIL n. 98 dell’8 giugno 1949, concernente l’applicazione dei Principi del diritto di organizzazione e di negoziazione collettiva e per il lavoro pubblico la Convenzione OIL n. 151 del 27 giugno 1978, relativa alla protezione del diritto di organizzazione e alle procedure per la determinazione delle condizioni di impiego nella funzione pubblica [43]. Vengono poi in rilievo l’art. 11 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), firmata a Roma il 4 novembre 1950 [44]. Si devono inoltre richiamare l’art. 6 della Carta sociale europea e l’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, siglata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che ha ora «lo stesso valore giuridico dei trattati». È certamente vero che la libertà di organizzazione sindacale rileva anzitutto sotto il profilo più generale della libertà di associazione. Nelle moderne democrazie le forme più rilevanti di associazioni per il funzionamento dei sistemi democratici sono i partiti politici e le organizzazioni sindacali; la Corte Edu ha affermato che, rispetto alla libertà sindacale, la posizione dei pubblici poteri non deve essere quella di una mera astensione o non ingerenza, ma deve connotarsi per «obblighi positivi volti ad assicurare l’effettivo godimento del diritto alla libertà di associazione» [45]. Va però precisato che, anche nella giurisprudenza della Corte, la libertà di associazione può [continua ..]

7. Ulteriori profili applicativi della disciplina del blocco delle retribuzioni nel lavoro pubblico

Lasciati sullo sfondo sia i profili risarcitori del blocco dei contratti (inerenti sia l’an sia il quantum), sia i temi di ampio respiro evocati attraverso il necessario riferimento alle fonti sovranazionali, è ora opportuno segnalare alcuni ulteriori profili applicativi nella materia qui oggetto di analisi. Verranno affrontate due questioni specifiche: la prima attiene all’ambito di applicazione della sterilizzazione dei trattamenti economici nel lavoro pubblico; la seconda alla più sofisticata tematica dell’individuazione degli incrementi eventualmente sottratti al blocco degli automatismi. Sul primo tema va certamente citato un recente arresto della Corte di cassazione del 2019 [54]. Con tale decisione la Suprema Corte ha affermato che la sterilizzazione triennale degli automatismi retributivi di cui al D.L. n. 78 del 2010 riguarda i dipendenti di tutti gli enti inseriti nel conto economico consolidato della p.a., anche se hanno forma privatistica, cassando con rinvio una sentenza della Corte di appello di Roma che aveva dichiarato l’illegittimità del congelamento degli scatti di anzianità disposto dall’Anas per il triennio 2011/2013 in applicazione delle indicazioni fornite dalla circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 40/2010. La Cassazione ha, innanzitutto, osservato che la forma privatistica della società non esclude, a determinate condizioni, la natura pubblica del soggetto. È il caso delle società in house, o degli enti in genere sottoposti a controllo pubblico in ragione della connotazione prettamente pubblicistica del servizio svolto [55]. Nella specie la Suprema Corte ha ritenuto che Anas abbia conservato connotati pubblicistici essenziali di un ente pubblico, a fronte dei quali non risulta decisiva l’adozione del modello organizzativo di una società azionaria). Ha conseguentemente osservato che il riferimento alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’art. 1, comma 3, della l. n. 196 del 2009 non sia idoneo ad escludere dal blocco quegli enti che rivestono la forma societaria. L’interpretazione sistematica (depotenziano l’argomento letterale) è usata dalla Corte per ampliarne l’ambito soggettivo del blocco. Secondo i [continua ..]

8. Il passaggio dal TFS al TFR: le rivendicazioni dei dipendenti e il de profundis della Corte costituzionale

Come si è detto i momenti di crisi economica hanno come effetto giudiziario l’attivazione di significativi contenziosi, viepiù seriali, per recuperare aliunde quote di retribuzione congelate da eventi idonei a paralizzare i fisiologici incrementi della retribuzione, legati, ora al naturale dipanarsi dell’autonomia collettiva, ora all’ope­ratività degli incrementi legati in genere al decorso del tempo. In questi casi gli effetti depressivi della crisi si riflettono in generale sul funzionamento della macchina giudiziaria che, in contesti economici più floridi e produttivi, è solitamente sgravata dal contenzioso c.d. bagatellare. Prova ne sia, ad esempio, la conflittualità nel settore previdenziale, che è più alta nelle regioni economicamente depresse come quelle del meridione e si riduce in modo significativo nelle zone più ricche del nord del paese. In tale cornice si colloca l’intricata vicenda giudiziaria relativa all’accertamento dell’illegittimità della trattenuta del 2,50%, che ha visto numerosi pubblici dipendenti in regime di TFR convenire in giudizio le rispettive amministrazioni, lamentando un’ingiustificata disparità di trattamento con i lavoratori in regime di TFS. La questione impone l’analisi della disciplina del trattamento di fine rapporto e di diverse disposizioni: in particolare della legge n. 335 del 1995, della legge n. 448 del 1998 e del d.p.c.m. 20 dicembre 1999. I trattamenti originariamente previsti per i pubblici dipendenti erano l’indennità di buonuscita, disciplinata per i dipendenti del comparto statale dal d.P.R. n. 1032 del 1973 e dalla indennità premio servizio, riconosciuta ai dipendenti del comparto locale dalla legge n. 152 del 1968 [65]. La prima (anche detta trattamento di fine servizio) era gravata da un prelievo del 9,60% sull’80% della retribuzione lorda a carico dell’amministrazione di appartenenza. Quest’ultima aveva diritto di rivalsa sul dipendente nella misura del 2,50% di tale importo. È poi intervenuta la c.d. riforma Dini, l. n. 335 del 1995, che nel ridisegnare la materia, all’art. 2 ha introdotto nel pubblico impiego il trattamento di fine rapporto, stabilendo, con riguardo ai dipendenti delle p.a. rientranti nell’ambito di applicazione dell’allora D.Lgs. 29 del 1993 che [continua ..]

9. Una via di fuga dalla crisi: la valorizzazione del merito da parte della contrattazione collettiva?

Le questioni affrontate consegnano un quadro d’insieme del lavoro pubblico, in cui sia la legge sia la giurisprudenza sono chiamate a gestire la fase recessiva tentando, di volta in volta, di pervenire a un bilanciamento ragionevole fra penuria di risorse e diritti dei lavoratori. Il dovere di solidarietà, su cui è costruita la Costituzione, impone la ripartizione dei sacrifici, di modo che la compressione dei diritti individuali possa concorrere al soddisfacimento di interessi generali. Vi è però un modo di declinare il principio di eguaglianza in modo non passivo, ma proattivo attraverso la valorizzazione delle capacità individuali e collettive. In questo senso la Corte costituzionale, in un passaggio della motivazione osserva che la riattivazione della contrattazione collettiva è un fatto procedurale “disgiunto da qualsiasi vincolo di risultato” con la conseguenza che ciò non postulerà necessariamente un “diritto agli aumenti retributivi”. E, in questa chiave, proprio la contrattazione collettiva è posta di fronte alla sfida della valorizzazione del merito [71], elemento che entra prepotentemente nelle logiche del lavoro pubblico a partire dalla terza riforma, cd. Brunetta (D.Lgs. n. 150 del 2009) [72], ma rimane con maggiori margini operativi per l’autonomia collettiva anche all’esito della quarta riforma, con i decreti attuativi della legge n. 124 del 2015 [73]. La sfida è quella di costruire un sistema serio in cui gli aumenti siano legati non al mero trascorrere del tempo, bensì a meccanismi efficaci di valutazione della performance individuale e collettiva. Ciò passa anche dalla serietà dei meccanismi di verifica, dalla realizzazione di virtuosi sistemi di internal e civic auditing, da regole certe contro la corruzione e i conflitti di interesse negli apparati pubblici e da norme severe in materia di licenziamento. Legare gli incrementi della retribuzione alla produttività significa riversare sul dipendente una quota del vantaggio economico che, in termini di efficienza, la pubblica amministrazione consegue attraverso una prestazione qualitativamente al di sopra di standard accettabili. È dunque il merito la chiave di volta per la riduzione della spesa in una visione che guardi non all’interesse contingente dei lavoratori pubblici, ma alle [continua ..]

NOTE