Lo scritto riprende e amplia l’intervento svolto dall’A. in occasione della XV edizione dei “Seminari di Bertinoro”, Bologna, 22 novembre 2019.

SOMMARIO:

1. Premessa: la legificazione della contrattazione collettiva nel settore pubblico - 2. La struttura della contrattazione collettiva pubblica: la regolazione ordinante del contratto collettivo nazionale di comparto - 3. Segue: … e la disciplina ordinata del contratto integrativo - 4. Il presupposto del danno erariale: l'illiceità del comportamento - 4.1. Sulla competenza della giurisprudenza contabile - 4.2. I soggetti responsabili - 4.3. L'illecito amministrativo: il contrasto del contratto integrativo con il CCNL - 4.4. Sul tipo di controllo inerente al giudizio contabile - NOTE

1. Premessa: la legificazione della contrattazione collettiva nel settore pubblico

Il presente contributo si propone di esaminare il fenomeno della contrattazione collettiva nel settore pubblico – e del suo prodotto, in particolare il contratto collettivo integrativo – attraverso la lente, affatto peculiare, della giurisprudenza contabile, al fine di evidenziare una serie di problematiche del tutto inedite nel settore privato. Infatti, nei giudizi innanzi alla Corte dei conti il contratto collettivo integrativo viene in considerazione non già come fonte di diritti (o di obblighi), ma come possibile fonte di danno nei confronti dell’amministrazione pubblica poiché, come è ormai pacifico, il danno erariale può trovare origine anche dalla sottoscrizione e applicazione di accordi collettivi che contemplano l’erogazione di trattamenti economici o la modifica di trattamenti normativi che si pongono in contrasto con i limiti previsti dalla legge o dai contratti collettivi di primo livello [1]. Tale affermazione trova conferma nell’ormai pluriennale giurisprudenza della Corte dei conti, dalla quale emerge una casistica ampia e variegata. Per fare qualche esempio basti ricordare che il danno erariale è stato ravvisato nel caso in cui il contratto collettivo integrativo: – aveva disposto una riduzione generalizzata dell’orario di lavoro da 36 a 35 ore settimanali, a fronte di un contratto nazionale che la consentiva a beneficio dei soli dipendenti adibiti a regimi di turnazione o di programmazione plurisettimanale dell’orario di lavoro [2]; – aveva determinato la costituzione del fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane in base al personale programmato (60 dipendenti) anziché a quello effettivamente in servizio (14 dipendenti) [3]; – aveva previsto l’inquadramento di tutti i dipendenti di una università in una qualifica più elevata sulla base del solo possesso di una determinata anzianità di servizio, in contrasto con il CCNL che richiedeva l’adozione di specifici criteri selettivi [4]; – aveva riconosciuto l’indennità di coordinamento a tutti i dipendenti di un’a­zienda sanitaria appartenenti ad una determinata area funzionale, a prescindere dal concreto svolgimento delle mansioni alle quali l’emolumento era correlato [5]; – aveva previsto l’erogazione dell’indennità di posizione organizzativa in modo [continua ..]

2. La struttura della contrattazione collettiva pubblica: la regolazione ordinante del contratto collettivo nazionale di comparto

Il comportamento dei soggetti negoziali va dunque valutato in relazione ad un contesto fortemente regolamentato, la cui disciplina è contenuta nell’art. 40 del D.Lgs. n. 165/2001, che disciplina soggetti, procedure e forme introducendo un modello contrattuale rigido nel cui ambito il CCNL di comparto assume non solo una evidente centralità sistemica, dal momento che ogni trattamento economico deve essere previsto dal contratto collettivo (art. 2, comma 3 e art. 45, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001), ma anche una ancor più significativa funzione regolativa ordinante [18]. Infatti, se è vero che le singole amministrazioni possono attivare «autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa» (art. 40, comma 3-bis, primo periodo, D.Lgs. n. 165/2001) è altrettanto vero che la contrattazione collettiva è tenuta a disciplinare «in coerenza con il settore privato, la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi», facendo ora coincidere la vigenza della disciplina giuridica con quella economica (art. 40, comma 3). Inoltre, «la contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie, con i vincoli e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono» (art. 40, comma 3-bis, quarto periodo). In altri termini, è al CCNL, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge, che compete di stabilire l’articolazione rigida o flessibile delle competenze, vale a dire la «cifra del decentramento contrattuale» [19]. Ne consegue che alla funzione ordinante del contratto collettivo nazionale si accompagna il carattere ordinato del secondo livello di contrattazione; il che avviene non solo per garantire una certa omogeneità regolativa tra amministrazioni diverse, ma soprattutto per valorizzare uno strumento centralizzato di gestione e controllo dei flussi finanziari ovvero, più in generale, della spesa pubblica complessiva, il cui controllo «rientra nella funzione di coordinamento finanziario spettante allo Stato per ragioni connesse ad obiettivi nazionali» [20]. Queste due diverse finalità si riflettono sui connotati della contrattazione collettiva nel settore pubblico, che indubbiamente presenta talune specificità non riconducibili nell’ambito [continua ..]

3. Segue: … e la disciplina ordinata del contratto integrativo

La regolazione ordinante del CCNL impone un coordinamento tra i livelli contrattuali, che trova attuazione attraverso la previsione della «nullità delle clausole del contratto integrativo» che determinino «violazioni dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge» (art. 40, comma 3-quinquies, quinto periodo). Detta sanzione costituisce un’evidente peculiarità rispetto al settore privato. In quest’ultimo, infatti, la nullità è strumento di risoluzione del solo conflitto tra legge e contratto collettivo; inoltre, il meccanismo di eterointegrazione dell’assetto negoziale previsto dall’articolo 1339 c.c. opera limitatamente alla sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti sociali rispetto alla disciplina minimale stabilita dalla legge. L’art. 40, comma 3-quinquies, quinto periodo, invece, commina la sanzione di nullità alle clausole del contratto integrativo che siano incorse nella «violazioni dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge» sia in melius che in peius [22], facendo discendere da tale vizio la non applicabilità delle clausole difformi anche migliorative. La medesima sanzione vale, dopo la legge 28 dicembre 2001, n. 448, anche nel­l’i­potesi di non compatibilità dei costi accertata dagli organismi interni, così superandosi ogni dubbio interpretativo che poteva derivare dalla originaria formulazione del­l’art. 40. A tal riguardo è anche previsto che «in caso di superamento di vincoli finanziari accertato da parte delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, del Dipartimento della funzione pubblica o del Ministero dell’Economia e delle finanze è fatto altresì obbligo di recupero nell’ambito della sessione negoziale successiva, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli». Peraltro, in seguito alla riforma Madia del 2017, «al fine di non pregiudicare l’ordinata prosecuzione del­l’at­tività amministrativa delle amministrazioni interessate, la quota del recupero non può eccedere il 25 per cento delle risorse destinate alla contrattazione integrativa ed il numero delle [continua ..]

4. Il presupposto del danno erariale: l'illiceità del comportamento

Ricostruito il quadro normativo che delinea la struttura fisiologica della contrattazione collettiva nel settore pubblico pare più agevole esaminare le problematiche inerenti alla fattispecie del danno erariale da contratto integrativo illegittimo che, evidentemente, porta ad incanalare l’attenzione sulla sua patologia. Al riguardo, la norma di riferimento è costituita dall’art. 40, co. 3quinquies, quarto periodo del D.Lgs. n. 165/2001, il quale, dopo la riscrittura derivante dalla “riforma Brunetta”, stabilisce che «Le pubbliche amministrazioni non possono in ogni caso sottoscrivere in sede decentrata contratti integrativi in contrasto con i vincoli e con i limiti risultanti dai contratti collettivi nazionali o che disciplinano materie non espressamente delegate a tale livello negoziale ovvero che comportano oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale o pluriennale di ciascuna amministrazione» (corsivi miei). Questa norma, imperativa e chiaramente formulata in termini proibitivi, individua tre categorie di violazioni in cui possono incorrere i negoziatori pubblici, che mutuando la terminologia del diritto amministrativo possono essere ricondotte a: violazione dei vincoli o dei limiti previsti dal CCNL, incompetenza, eccesso di spesa rispetto ai vincoli di programmazione annuale o pluriennale. Ma ancor prima, la medesima disposizione stabilisce un divieto di comportamento degli attori negoziali nella parte in cui proibisce, «in ogni caso», la sottoscrizione di contratti integrativi lesivi dei vincoli di competenza e finanziari stabiliti dal CCNL. Tuttavia, come anticipato, l’operatività in concreto del divieto in esame è destinata talora a rivelarsi non semplice perché può risultare tutt’altro che agevole sia interpretare le clausole di apertura del CCNL, sia confrontare i testi contrattuali di diverso livello, in ragione del carattere ampio o non sempre chiaro delle clausole della contrattazione collettiva nazionale [28]. Non di rado, insomma, gli attori del sistema negoziale pubblico si trovano ad operare in un contesto di estrema incertezza, derivante dalle difficoltà di stabilire le regole in modo chiaro attraverso l’attività negoziale. Per questa ragione, nell’esaminare il tema in questione, occorre tornare ai pronunciamenti giurisprudenziali dai quali siamo partiti, che [continua ..]

4.1. Sulla competenza della giurisprudenza contabile

Un primo problema attiene alla competenza del giudice contabile a giudicare sulla legittimità del contratto collettivo integrativo, in ragione della considerazione secondo cui l’interpretazione della volontà contrattuale, nazionale e decentrata, spetta ex lege in via esclusiva alle parti stipulanti attraverso l’interpretazione autentica (art. 64, D.Lgs. n. 165/2001) oppure alla Corte di Cassazione nell’esercizio della funzione nomofilattica [29]; al contempo, la cognizione sulla eventuale nullità delle clausole contrastanti spetta al giudice ordinario. Tutto ciò porterebbe ad escludere che il giudice contabile possa occuparsi dell’interpretazione delle fonti contrattuali di livello nazionale e decentrato al fine di individuarne l’eventuale contrasto [30]. Tale esclusione, tuttavia, viene di fatto superata sulla base di un ragionamento includente, imperniato sull’argomentazione che il controllo sulle clausole contrattuali avviene in via incidentale, dovendosi la Corte limitare a valutarne la corretta e ragionevole applicazione «al solo fine cogliere, in caso di acclarata macroscopica violazione» delle norme di riferimento «profili di illiceità comportamentale forieri di danni erariali» [31]. Nel giudizio contabile, infatti, il contratto integrativo, al pari del provvedimento amministrativo, non è mai di per sé causa di danno, ma lo è piuttosto il comportamento che vi è collegato [32]. Per questa ragione, il giudizio contabile è volto ad accertare «il comportamento gestionale dannoso», non già a dichiarare «l’annullamento o la modifica» della manifestazione volitiva, pubblicistica o privatistica» [33] che sia. Tuttavia, non ci può esimere dal rilevare che, secondo la giurisprudenza contabile, il comportamento gestionale dannoso si concretizza nell’ille­cita sottoscrizione del contratto integrativo, in violazione del divieto di comportamento stabilito dall’art. 40, comma 3-quinquies, quarto periodo. Più esplicitamente «nel giudizio di responsabilità amministrativa gli atti vengono in rilievo come fatti giuridici e (...) l’accertamento del giudice contabile, concernendo non già l’illegitti­mità dell’atto bensì l’illiceità del comportamento, [continua ..]

4.2. I soggetti responsabili

Il secondo problema attiene all’individuazione dei soggetti responsabili ed alla conseguente quantificazione in termini risarcitori della relativa partecipazione causale, anche in forza di una eventuale redistribuzione delle responsabilità. In proposito, il criterio di fondo è che il comportamento dannoso va individuato nella violazione del divieto di sottoscrizione della clausola collettiva difforme, e quindi nulla, il che giustifica una imputazione di responsabilità in capo agli attori negoziali, in particolare quelli di parte pubblica [38]. Sotto questo profilo si pone il problema della possibile incolpazione dei rappresentanti sindacali, che è questione non facile da risolvere perché connessa alla più ampia problematica dell’ambito soggettivo del giudizio contabile, che riguarda i soli funzionari pubblici (cfr. art. 1, legge n. 20/1994) ancorché titolari di una relazione non necessariamente organica ma funzionale, che implichi una partecipazione del soggetto alla gestione di risorse pubbliche ed il suo conseguente assoggettamento a vincoli e obblighi volti ad assicurare la corretta gestione di tali beni [39]. In que­st’ot­tica, la responsabilità dei dirigenti sindacali è stata ammessa dalla Sezione giurisdizionale Lombardia nel 2006 [40], ha trovato l’avallo del P.G. presso la Corte dei conti [41], è stata formalmente contestata dalla Procura della Corte dei conti Toscana nel 2014 [42], ma poi è stata esclusa dalle S.U. della Cassazione nel 2015, in ragione del fatto che i rappresentanti sindacali, nell’esercizio dell’attività sindacale, non sono funzionari pubblici e la loro attività consiste nella tutela degli interessi dei lavoratori, non già del pubblico erario [43]. Alla luce di tale orientamento – e considerato che i soggetti privati possono pur sempre avere un ruolo attivo nella determinazione del danno alle casse dello stato, anche in ragione del fatto che il contratto collettivo integrativo implica sempre la convergenza di volontà dei soggetti collettivi – pare condivisibile la tesi [44] secondo cui, se è vero che i dirigenti sindacali non possono essere convenuti nel giudizio contabile per le ragioni sopra esposte, il loro apporto causale deve comunque essere valutato, quantomeno in sede di esercizio del potere riduttivo da parte del [continua ..]

4.3. L'illecito amministrativo: il contrasto del contratto integrativo con il CCNL

Una terza questione riguarda la delimitazione concettuale del «contrasto» tra il contratto collettivo integrativo e la clausola (ordinante) del CCNL ai fini della configurabilità del danno erariale: infatti, è solo l’accertata esistenza di tale contrasto, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies, quarto periodo, a trasformare l’erogazione altrimenti dovuta in indebita e, quindi, ad originare il danno erariale. Sotto questo profilo, dalla lettura delle sentenze emerge una costante cautela dei giudici contabili, i quali richiedono, ai fini della configurabilità del danno erariale da contratto integrativo illegittimo, una «acclarata macroscopica violazione» delle disposizioni contenute nel CCNL; sicché non ogni erogazione giustificata da una clausola difforme può per ciò stesso considerarsi non dovuta e quindi dannosa. Siffatto self restraint della giurisprudenza contabile pare trovare giustificazione non solo e non tanto nel carattere incidentale del controllo di liceità sulle clausole del contratto integrativo, bensì in relazione a due ulteriori elementi. Per un verso, come anticipato, nel percorso logico giuridico seguito da giudici contabili, l’indagine sulla difformità della clausola del contratto integrativo rispetto alla clausola di apertura del contratto nazionale è funzionale all’accertamento della illiceità del «comportamento gestionale», nel caso inerente all’attività negoziale produttiva del danno erariale. Tuttavia, in ragione della non sempre chiara formulazione delle disposizioni contrattuali nazionali, la nullità non sempre emerge ad una prima analisi e neppure è facilmente percepibile anche da chi possiede, per usare le parole della Corte, la «doverosa conoscenza del minimale quadro normativo di riferimento che regolamenta la materia oggetto di deliberazione» [46]. Come è stato rilevato, la sanzione di nullità delle clausole difformi introduce nel sistema una sorta di cortocircuito logico, dal momento che la norma contrattuale, fin quando non è dichiarata nulla, deve essere rispettata, anche al fine di evitare controversie individuali per inadempimento contrattuale [47]. Per contro, nel momento in cui è dichiarata nulla, o ne viene accertato il contrasto con le norme di legge o di CCNL, il suo pregresso rispetto [continua ..]

4.4. Sul tipo di controllo inerente al giudizio contabile

La quarta questione attiene al tipo di controllo effettuabile da parte del giudice contabile. In proposito, come anticipato, la Corte dei conti non può svolgere un sindacato diretto sulla validità dei contratti collettivi integrativi (così come non lo può svolgere sugli altri atti di natura privatistica di gestione del rapporto di lavoro), essendo questo riservato al giudice ordinario. Non si può dunque parlare di un sindacato di legittimità. Ciò che assume rilevanza nel giudizio contabile è la violazione gravemente colposa di doveri d’ufficio e l’inadempimento di obblighi di corretta gestione [54]. La mera illegittimità dell’atto può costituire indice sintomatico per apprezzare l’anti­giuridicità della condotta dannosa, poiché in tale sede non viene in gioco la categoria legittimità-illegittimità del contratto integrativo; ciò che rileva è la categoria liceità-illiceità della condotta, che afferisce alla idoneità o meno della stessa ad arrecare un danno ingiusto [55] in quanto correlato all’esborso di somme pubbliche conseguente alla suddetta condotta contraria a norma imperativa. Peraltro, occorre ribadire che nell’affrontare il tema del contratto integrativo illegittimo ci si muove in un contesto fortemente regolamentato e denso di limiti esterni – di natura procedurale, sostanziale e finanziaria – all’interno del quale non è facile orientarsi se non con l’ausilio dei principi che regolano la materia, anche perché, come è stato rilevato, dal 1993 ad oggi, la disciplina della contrattazione integrativa nel settore pubblico è stata modificata ben sei volte [56]. In quest’ottica, con particolare riferimento all’elemento strutturale “condotta” dei soggetti agenti va da ultimo evidenziata la valenza teorica ed operativa del principio di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, sancito dall’art. 1, comma 1, legge n. 20/1994 [57]. Detta norma rappresenta una conferma settoriale del principio di riparto dei poteri [58] e, come ha precisato la stessa Corte dei Conti a sezioni riunite, la sua ratio va ricercata nel criterio secondo cui il giudice contabile non può sostituirsi all’am­mi­nistrazione nel valutare quali [continua ..]

NOTE