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Novità giurisprudenziali e contrattuali sul licenziamento del dirigente pubblico

Alberto Tampieri – Professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Modena e Reggio Emilia

Lo scritto riprende e amplia l’intervento svolto dall’A. in occasione della XV edizione dei “Seminari di Bertinoro”, Bologna, 22 novembre 2019. È altresì destinato agli Studi in onore di Oronzo Mazzotta.

Sommario:

1. Ancora su responsabilitą (e licenziamento) dirigenziale e disciplinare - 2. La giurisprudenza pił recente in tema di inadempimento ai doveri del dirigente pubblico - 3. Qualificazione e procedura del licenziamento tra legge e contrattazione collettiva - 4. Segue: il parere del Comitato dei Garanti - 5. La tutela contro il licenziamento illegittimo del dirigente pubblico: la contrattazione di area - 6. Segue: la posizione della giurisprudenza e il richiamo esplicito all'art. 18 Stat. lav. - 7. Quale art. 18 per il licenziamento del dirigente pubblico? Dubbi sul­l'applicabilitą del nuovo art. 63, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001 - NOTE


1. Ancora su responsabilitą (e licenziamento) dirigenziale e disciplinare

Il tema del licenziamento del dirigente della pubblica amministrazione, sebbene in buona parte consolidato, presenta tuttavia due aspetti di novità, a mio avviso meritevoli di una breve trattazione. Il primo riguarda la difficile, e ancora non del tutto risolta, distinzione tra responsabilità (e licenziamento) dirigenziale e disciplinare; l’altro concerne invece le tutele per il dirigente in caso di licenziamento illegittimo, in particolare dopo l’intervento del D.Lgs. n. 75/2017 sull’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001. Iniziando dalla suddivisione tra responsabilità dirigenziale e responsabilità disciplinare del dirigente, essa è ribadita, com’è noto, almeno formalmente, dall’art. 21, D.Lgs. n. 165/2001, che trattando della responsabilità dirigenziale (o manageriale) lascia espressamente “ferma l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo” (art. 21, comma 1) [1]; formulazione, questa, che non tien conto del fatto che molte ipotesi di responsabilità disciplinare, anche dei dirigenti, sono ormai previste per legge (cfr. art. 55 ss., D.Lgs. n. 165/2001). Secondo l’art. 21 comma 1, seconda parte, “in relazione alla gravità dei casi, l’am­mi­nistrazione può, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione (…) ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”, e cioè procedere al licenziamento del dirigente. La fattispecie di cui all’art. 21 è un tentativo (mal riuscito) di riscrivere la responsabilità di tipo “manageriale” di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 748/1972 (art. 19), norma che prevedeva non già il recesso dell’amministrazione, bensì il (ben diverso) “collocamento a riposo” del dirigente in caso di “rilevante gravità” dei fatti accertati; l’attuale versione dell’art. 21 D.Lgs. n.165/2001 crea invece difficoltà perché, a differenza della responsabilità dirigenziale “di risultato” (primo periodo del comma 1 dell’art. 21), l’inosservanza “grave” delle direttive datoriali (secondo periodo del comma 1) presuppone [continua ..]

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2. La giurisprudenza pił recente in tema di inadempimento ai doveri del dirigente pubblico

Il primo, chiaro intervento in materia si è avuto con la nota sentenza della Suprema corte 20 febbraio 2007, n. 3929, secondo la quale, mentre la responsabilità dirigenziale per mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati al dirigente è in linea di principio una sorta di responsabilità oggettiva, qualora la mancanza del risultato atteso sia invece dovuta a negligenza o inerzia del dirigente, “la responsabilità dirigenziale sarà tutt’uno con quella disciplinare o per mancanze” [5]. Questa, più risalente, posizione ha indubbiamente il pregio della chiarezza; occorre tuttavia considerare un più recente orientamento giurisprudenziale indirizzato in senso parzialmente diverso, di cui è espressione Cass. n. 24905/2017, secondo cui “la responsabilità dirigenziale per ‘violazione di direttive’, proprio perché presuppone uno stretto collegamento con il raggiungimento dei risultati programmati, deve riferirsi (soltanto) a quelle direttive che siano strumentali al perseguimento dell’obiettivo assegnato al dirigente” (corsivo mio). Pertanto, sostiene la Corte, “non si può confondere il rispetto delle direttive con il corretto adempimento degli altri obblighi che discendono dal rapporto di lavoro con il dirigente (diligenza, perizia, lealtà, correttezza e buona fede tanto nel proprio diretto agire quanto nell’eser­cizio dei poteri di direzione e vigilanza sul personale sottoposto): la loro violazione, in sé e per sé considerata, mentre può essere ritenuta idonea a ledere il vincolo fiduciario che deve legare il dirigente all’amministrazione, non rileva ai fini della responsabilità dirigenziale, nella quale ciò che conta è il mancato raggiungimento del risultato” [6]. Da questa (molto sottile, per non dire speciosa) distinzione deriva, in ultima analisi, che la configurazione del comportamento del dirigente in termini di responsabilità disciplinare o dirigenziale viene a dipendere dall’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione. Ma ciò, lungi dal costituire un vantaggio, crea non pochi problemi all’ente pubblico che debba procedere, stante la diversità della procedura nei due casi di responsabilità e il conseguente rischio di errore; nel qual caso [continua ..]

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3. Qualificazione e procedura del licenziamento tra legge e contrattazione collettiva

Per quanto riguarda, in particolare, il licenziamento quale sanzione per la responsabilità dirigenziale, l’art. 21, comma 1, ultimo periodo del D.Lgs. n. 165/2001 rimanda, come si è visto, alla disciplina contenuta nella contrattazione collettiva. In realtà, molti (ma non tutti) dei contratti collettivi di area si limitano a distinguere il recesso per giusta causa dal recesso con preavviso; e il primo di essi, in astratto, può essere riferito sia alla responsabilità dirigenziale, sia a quella disciplinare. Un esempio di previsione specifica si trova invece in un risalente contratto della dirigenza dell’area II (autonomie locali) [11], il quale afferma, a proposito della responsabilità dirigenziale, che “la responsabilità particolarmente grave del dirigente, accertata secondo le procedure adottate da ciascun ente nel rispetto delle previsioni dell’art. 23 del CCNL 10 aprile 1996 … costituisce “giusta causa di recesso” [12]. Ma fin qui non emerge nulla di particolare quanto alla distinzione tra i due tipi di recesso, perché anche il licenziamento disciplinare “per legge” di cui all’art. 55-quater D.Lgs. n. 165/2001 [13] viene qualificato talora come recesso senza preavviso (cfr. le ipotesi richiamate nel comma 3). Ancor prima, la stessa graduazione delle sanzioni disciplinari è oggi comune a entrambi i casi di responsabilità del dirigente, poiché se è vero che l’art. 21, D.Lgs. n. 165/2001 limita l’ipotesi del recesso ai casi più gravi di inosservanza delle direttive datoriali, ciò vale anche in materia disciplinare: infatti, secondo la contrattazione collettiva meno recente [14], nei confronti dei dirigenti non erano ammesse sanzioni disciplinari conservative, ma l’attuale contrattazione di area si è orientata in senso opposto (art. 8 del CCNL 12 febbraio 2010 per la dirigenza dell’area I; artt. 6 e 7 del CCNL 22 febbraio 2010 per la dirigenza dell’area II). Le differenze rimanenti tra i due tipi di responsabilità riguardano il procedimento di accertamento e soprattutto le procedure di valutazione che stanno a monte [15]. Di recente, l’art. 27, comma 7 del CCNL area Istruzione e Ricerca dell’8 luglio 2019 lo ha ribadito, affermando che “i provvedimenti di cui al presente [continua ..]

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4. Segue: il parere del Comitato dei Garanti

Superata la fase del contraddittorio con il dirigente “incolpato”, le differenze tra le due procedure di accertamento della responsabilità si manifestano nuovamente, poiché, in relazione alla (sola) responsabilità dirigenziale è previsto che l’ammini­strazione debba acquisire il parere del Comitato dei garanti di cui all’art. 22 D.Lgs. n. 165/2001 [20] (v. ad esempio il CCNL dei dirigenti degli enti locali del 22 febbraio 2010). Esso deve fornire il parere entro 45 giorni dalla richiesta, decorsi i quali l’amministrazione può prescinderne (art. 22, ultimo comma, D.Lgs. n. 165/2001). Un tentativo di riforma della materia era contenuto nell’art. 11 della legge di riforma della pubblica amministrazione 7 agosto 2015, n. 124 – c.d. legge “Madia” – che prevedeva il “riordino delle disposizioni legislative relative alle ipotesi di re­sponsabilità dirigenziale, amministrativo-contabile e disciplinare dei dirigenti”, nonché la “ridefinizione del rapporto tra responsabilità dirigenziale e responsabilità amministrativo-contabile”. Lo schema di decreto attuativo dell’art. 11 della legge n. 124/2015, approvato in prima lettura il 25 agosto 2016, è tuttavia, com’è noto, decaduto perché ritirato dal Governo a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 [21]. A proposito del Comitato dei Garanti, il documento in questione prevedeva la soppressione del Comitato e l’attribuzione delle sue funzioni all’istituenda Commissione per la dirigenza pubblica. In ogni caso, stante l’assimilazione tra responsabilità dirigenziale per grave inosservanza delle direttive e responsabilità disciplinare, non si vede perché il parere del Comitato non possa essere esteso anche alla seconda, oppure, più opportunamente – come puntualmente rilevato in dottrina [22] – non possa essere soppresso in entrambe le ipotesi. Più in generale, quanto alla distinzione tra le due fattispecie di responsabilità in esame, lo schema di decreto attuativo prevedeva (con formulazione alquanto vaga) la “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale, con limitazione della responsabilità dirigenziale alle ipotesi di cui [continua ..]

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5. La tutela contro il licenziamento illegittimo del dirigente pubblico: la contrattazione di area

Il secondo profilo, in merito al licenziamento del dirigente pubblico, che presenta aspetti di novità riguarda le conseguenze di un eventuale licenziamento illegittimo (dirigenziale o disciplinare) del dirigente dopo l’emanazione del D.Lgs. n 75/2017 e le relative modifiche all’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001. In termini generali, quanto ai vizi del licenziamento, la contrattazione collettiva di area prevede innanzitutto che il recesso sia da considerare nullo in tutti i casi in cui la legge lo preveda, in particolare se sia dovuto a ragioni discriminatorie o intimato durante i periodi di sospensione previsti dall’art. 2110 c.c., tranne l’ipotesi di superamento del periodo di comporto [25]. In tal caso è prevista l’applicazione del­l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in conformità all’art. 3 della legge n. 108/1990 e alle più recenti norme in materia, che hanno confermato la tutela “forte” (art. 18, comma 1, legge n. 300/1970; art. 2 D.Lgs. n. 23/2015). La tutela in questione riguarda ovviamente entrambe le ipotesi di licenziamento, sia dirigenziale che disciplinare, allorché emerga una motivazione discriminatoria, dissimulata sotto altre ragioni giustificative. In caso, invece, di licenziamento annullabile per vizi sostanziali, vi è stata, nella contrattazione di area, una lenta ma costante evoluzione. Sino alla tornata 2006-2009, le conseguenze del licenziamento disciplinare del dirigente, riconosciuto come ingiustificato, erano delineate dalla contrattazione collettiva in modo analogo a quanto avviene nel lavoro privato, vale a dire con una tutela esclusivamente risarcitoria [26]. La tutela reintegratoria, transitoriamente prevista nella prima tornata negoziale successiva al D.Lgs. n. 29/1993 (cfr. ad esempio l’art. 30, comma 15, CCNL area II 10 aprile 1996), era stata ben presto accantonata in sede di rinnovo contrattuale (v. l’art. 18 del CCNL area II del 23 dicembre 1999). La contrattazione collettiva degli ultimi anni si è però decisamente orientata nel senso del diritto del dirigente alla reintegrazione nel posto di lavoro (anche) a fronte di vizi sostanziali del recesso, e ciò sia nell’ambito della responsabilità dirigenziale che di quella disciplinare. I contratti più recenti parlano esplicitamente di reintegrazione del dirigente [continua ..]

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6. Segue: la posizione della giurisprudenza e il richiamo esplicito all'art. 18 Stat. lav.

La giurisprudenza più recente è anch’essa indirizzata verso la tutela reintegratoria per il dirigente ingiustamente licenziato [30]. L’origine di questo orientamento è identificabile con la celebre decisione della Suprema corte 1° febbraio 2007, n. 2233 [31], la quale ha dichiarato applicabile ad un dirigente del comparto Ministeri, illegittimamente licenziato, la tutela di cui all’art. 18 dello Statuto, assimilando il dirigente pubblico alla categoria impiegatizia piuttosto che alla dirigenza privata. Di conseguenza, poiché, secondo l’art. 51, comma 2 del D.Lgs. n. 165/2001, “la legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni ed integrazioni, si applica alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti”, tutto ciò comporterebbe l’applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, e quindi della tutela ivi prevista, anche ai dirigenti pubblici e in ogni caso di licenziamento ingiustificato. Questa decisione è stata giustamente criticata dalla dottrina, la quale l’ha ritenuta “ben poco coerente con la generale direttrice dell’unificazione normativa tra dirigente pubblico e privato”, posto che nel settore privato non è prevista la reintegrazione del dirigente, tranne che nel caso di licenziamento per ragioni discriminatorie [32]. In realtà, secondo la sentenza in esame, l’applicabilità della tutela reintegratoria vi sarebbe solo qualora il contratto collettivo applicabile non abbia previsto una tutela ad hoc, e quindi, in sostanza, verrebbe relegata a casi marginali. In ogni caso, l’assimilazione tra dirigente pubblico e impiegato è espressamente smentita da alcune norme speciali: si pensi all’identificazione prioritaria del dirigente pubblico (e solo in via sussidiaria del funzionario apicale) come datore di lavoro ai fini della sicurezza sul lavoro (art. 2, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 81/2008), e anche alla deroga all’art. 2103 cod. civ. per il caso di mutamento di incarichi dirigenziali giunti a naturale scadenza (art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001) [33]. A seguito della pronuncia della Suprema corte del 2007, una parte della giurisprudenza di merito si è subito adeguata, affermando l’applicabilità della tutela reale a favore del dirigente anche in caso di [continua ..]

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7. Quale art. 18 per il licenziamento del dirigente pubblico? Dubbi sul­l'applicabilitą del nuovo art. 63, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001

Sulla base dell’indirizzo giurisprudenziale sopra ricordato, orientato decisamente nel senso della reintegrazione ma con richiamo espresso all’art. 18 Statuto dei lavoratori, si ripropone, anche per il dirigente, il noto quesito su quale versione del­l’art. 18 sia da ritenersi applicabile al licenziamento illegittimo: se, cioè, debba farsi riferimento al “nuovo” art. 18 Statuto o quello precedente alla legge n. 92/2012 [38]. Alcuni commentatori hanno optato – probabilmente a ragione, stante l’esito della correlativa disputa giurisprudenziale per il personale non dirigente – per il testo della norma antecedente alla legge n. 92/2012, traendo spunto da Corte cost. n. 351/2008, la quale, com’è noto, ha affermato, in linea generale, l’insufficienza della tutela risarcitoria per il dirigente pubblico [39]. In ogni caso, le decisioni in materia fanno chiaramente comprendere come la stessa Cassazione abbia in mente l’art. 18 Statuto antecedente alla legge “Fornero”. Si v. ad esempio Cass. n. 14634/2016, la quale, in tema di determinazione del risarcimento del danno da licenziamento illegittimo, richiama i commi 4 e 5 dell’art. 18, che sono evidentemente quelli della versione della norma antecedente al 2012 [40]. Sempre in merito alla determinazione del danno risarcibile, si sono posti alcuni problemi interpretativi nel caso in cui il dirigente ingiustamente licenziato fosse titolare di un incarico non ancora scaduto al momento del recesso (ingiustificato) da parte dell’ente datore di lavoro. La Cassazione ha affermato in proposito che in tal caso il risarcimento del danno conseguente alla reintegrazione va commisurato, fino alla scadenza naturale dell’incarico dirigenziale, alla retribuzione pattuita, e dopo tale data, e sino alla reintegrazione, alla retribuzione “spettante per il rapporto fondamentale di impiego” [41]. Questa suddivisione dell’indennità risarcitoria in due distinti periodi fa venire alla mente la versione dell’art. 18 addirittura anteriore alla legge n. 108/1990, quando si distingueva, ai fini risarcitori, il periodo anteriore e posteriore alla sentenza di condanna; con la differenza che, in quel caso, la parte di indennità più consistente era, almeno potenzialmente, quella successiva (post sentenza), mentre nel caso dell’attuale [continua ..]

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NOTE

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