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Permessi ex legge n. 104/1992 e ricovero in struttura di carattere non sanitario

Anna Montanari – Ricercatrice di Diritto del Lavoro nell’Università di Bologna

CORTE DI CASSAZIONE, 14 AGOSTO 2019, N. 21416

Pres. NAPOLETANO, Rel. TRIA, P.M. SANLORENZO (concl. conf.) Parti e avvocati:
R.G
. (AVV. GAMBA) C. ASL (AVV. MAGRINI, ZUCCA)

Impiegato dello Stato e pubblico in genere - Permessi retribuiti ex art. 33 comma 3, legge n. 104/1992 - Condizione del mancato ricovero del soggetto portatore di handicap grave presso strutture in grado di assicurare assistenza sanitaria continuativa - Necessità - Fondamento - Fattispecie.

In tema di permessi retribuiti ex art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992, la condizione - cui è assoggettato il relativo diritto - che il soggetto da assistere, in condizione di handicap grave, non sia ricoverato a tempo pieno, non può che intendersi riferita al ricovero presso strutture ospedaliere o simili (pubbliche o private) che assicurino assistenza sanitaria continuativa, in coerenza con la ratio dell’istituto, che è quella di garantire al portatore di handicap grave tutte le prestazioni sanitarie necessarie e richieste dalla sua condizione, così da rendere non indispensabile, l’intervento di assistenza e cura del familiare.

Omissis

1. Con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, commi 3, 4 e 7-bis, sostenendosi che la Corte d’appello avrebbe confermato il licenziamento del ricorrente sulla base di un fatto inesistente rappresentato dall’illegittima fruizione dei permessi di cui al richiamato art. 33.

2. Con il secondo motivo si denunciano: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis nonché del­l’art. 29, comma 2 c.c.n.l. 1 settembre 1995; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., rilevandosi che la questione del­l’il­legittima fruizione dei permessi citati non avrebbe dovuto essere presa in considerazione dalla Corte d’appello, visto che non era stata contestata e neppure introdotta in giudizio dalla datrice di lavoro, sicché la sentenza impugnata sarebbe anche affetta dal vizio di ultrapetizione.

3. Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, commi 3, 4 e 7-bis, del­l’art. 2106 c.c. nonché degli artt. 28 e 29, comma 1, del c.c.n.l. 1 settembre 1995, perché la Corte territoriale, violando le norme richiamate e i principi generali della materia, avrebbe confermato il licenziamento sulla base di un comportamento privo di qualunque illiceità, visto che in sede penale il procedimento a carico del R. era stato archiviato in quanto era stata esclusa l’ascrivibilità di una falsa dichiarazione o reticenza essendosi ritenuto che il termine ‘ricoverò nell’ambito del citato art. 33 fosse da riferire soltanto alle strutture di tipo sanitario e non a quelle di tipo alberghiero come quella in cui si trovava la madre dell’interessato.

In questa situazione, non essendo compresa la condotta contestata neppure tra quelle indicate dal c.c.n.l. come meritevole di sanzione disciplinare, la Corte d’ap­pello avrebbe, in definitiva, considerato meritevole del licenziamento un comportamento privo di illiceità, muovendo da una erronea accezione del termine ricovero, come se fosse da riferire anche al soggiorno in strutture residenziali.

4. Con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 183 del 2010, art. 30, comma 3, dell’art. 13 del c.c.n.l. 19 aprile 2004, dell’art. 29, comma 9, del c.c.n.l. 1 settembre 1995, in via subordinata si deduce che la Corte d’appello non si sarebbe attenuta ai criteri legislativi e contrattuali sulla proporzionalità tra infrazione e sanzione, avendo del tutto ignorato al riguardo le previsioni del c.c.n.l. che indicano le ipotesi in cui è applicabile il licenziamento senza preavviso.

5. Omissis

6. Tanto precisato, il ricorso, nei motivi in cui è articolato, da trattarsi congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, è fondato per le ragioni di seguito illustrate.

7. Ai fini di un ordinato iter motivazionale occorre, preliminarmente, ricostruire la ratio legis dell’istituto del permesso mensile retribuito di cui alla L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 3, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato.

7.1. In termini generali può dirsi che la norma ha individuato le condizioni cui è subordinato il godimento del diritto e i soggetti che ne sono titolari.

Si tratta di una misura a sostegno dei disabili il cui presupposto è costituito dall’e­sistenza dello stato di handicap grave della persona da assistere, accertato dagli organi competenti e tale da richiedere un intervento assistenziale permanente e continuativo (ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 3: “1. È persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.

2. La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.

3. Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.

4. La presente legge si applica anche agli stranieri e agli apolidi, residenti, domiciliati o aventi stabile dimora nel territorio nazionale. Le relative prestazioni sono corrisposte nei limiti ed alle condizioni previste dalla vigente legislazione o da accordi internazionali”).

7.3. La normativa specifica in tema di permessi per l’assistenza a familiari disabili di cui alla indicata L. n. 104 del 1992, è la risultante dell’intreccio di diverse disposizioni, che sono state modificate in più occasioni nel corso del tempo. In particolare, l’art. 33, comma 3 di tale legge, nella sua originaria formulazione, così disponeva: “3. Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno”.

7.4. La disposizione è stata modificata una prima volta con la L. 8 marzo 2000, n. 53 che, all’art. 19, comma 1, lett. a), ha previsto la copertura da contribuzione figurativa dei giorni di permesso retribuito di cui al comma 3 cit. art. e, all’art. 20, ha sancito l’applicabilità delle disposizioni della L. n. 104 del 1992, art. 33 “ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente”.

7.5. Dalla lettura congiunta della L. n. 104 del 1992, art. 33 con la L. n. 53 del 2000, art. 20 la prevalente giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione quarta, 22 maggio 2012, n. 2964; Consiglio di Stato, sezione sesta, 1 dicembre 2010, n. 8382) ha desunto la eliminazione del requisito della convivenza anche per i permessi mensili retribuiti di cui all’art. 33, comma 3 nonché l’intro­duzione dei diversi requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza ai fini della concessione delle agevolazioni in questione.

7.6. La disposizione normativa è stata oggetto di ulteriore modifica ad opera della L. 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. Collegato Lavoro) che, all’art. 24, ha sostituito il comma 3 con il seguente: “3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente”.

7.7. La Legge del 2010 ha, inoltre, con l’art. 23, delegato il Governo a riordinare l’intera materia relativa a congedi, aspettative e permessi, al fine di realizzare un “coordinamento formale e sostanziale” delle prescrizioni in vigore (comma 2, lett. a).

7.8. È stata apertamente dichiarata la necessità di “garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e ... adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo” (lett. a); al contempo, si è sottolineata l’esigenza di risistematizzare le tipologie dei permessi, con la ridefinizione dei presupposti oggettivi e dei requisiti soggettivi (lett. c e d), semplificando gli oneri di allegazione della documentazione richiesta (lett. e).

In particolare, il legislatore, nel ridefinire la categoria dei lavoratori legittimati a fruire dei permessi per assistere persone in situazione di handicap grave, ha ristretto la platea dei beneficiari.

Infatti, se, da un lato, ha eliminato la limitazione del compimento del terzo anno di età del bambino per la fruizione del permesso mensile retribuito da parte del lavoratore dipendente genitore del minore in situazione di disabilità grave (potendo i genitori, in forza della modifica, fruire, alternativamente, del permesso mensile retribuito anche per assistere figli portatori di handicap in età inferiore ai tre anni), dal­l’altro, ha riconosciuto il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assista persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

Solo in casi particolari l’agevolazione in questione può essere estesa ai parenti e agli affini di terzo grado delle persone da assistere.

Infatti, l’estensione del diritto a fruire dei benefici in questione ai parenti e affini di terzo grado è stata prevista nei casi in cui il coniuge o i genitori della persona affetta da grave disabilità: a) abbiano compiuto i sessantacinque anni di età; b) siano affetti da patologie invalidanti; c) siano deceduti o mancanti.

7.9. Il citato L. n. 183 del 2010, art. 24 se, dunque, da un lato, ha eliminato i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti, dall’altro, nel modificare della L. n. 104 del 1992, l’art. 33, comma 3, ha introdotto il principio del referente unico per ciascun disabile, ovvero del riconoscimento del permesso mensile retribuito a non più di un lavoratore dipendente per l’assi­stenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità, fatta salva la possibilità per i genitori, anche adottivi, di fruirne alternativamente, per l’assistenza dello stesso figlio affetto da grave disabilità. Nella formulazione dell’art. 33, comma 3, come sostituito dalla L. n. 183 del 2010, art. 24, comma 1, lett. a), è stato, peral­tro, espunto espressamente il requisito della convivenza.

7.10. Il legislatore è intervenuto nuovamente nella materia dei permessi mensili retribuiti spettanti per l’assistenza a persone con disabilità grave, in sede di attuazione della delega contenuta nella L. n. 183 del 2010, art. 23. Tale delega è stata attuata dal D.Lgs. n. 119 del 2011, in particolare dall’art. 6.

7.11. il D.Lgs. n. 119 del 2011, art. 6, comma 1, lett. a), ha aggiunto un periodo al comma 3 della L. n. 104 del 1992, art. 33 relativo alla disciplina della particolare fattispecie del cumulo dei permessi mensili retribuiti in capo al dipendente che presti assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, allorquando ricorrano determinate situazioni ivi elencate.

7.12 Da ultimo la Corte costituzionale, con la sentenza n. 213 del 2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, nella parte in cui non include il convivente - nei sensi di cui in motivazione - tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

7.13. In tale pronuncia è stato rimarcato che il permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, è espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.

Nell’interpretazione del giudice delle leggi, la tutela della salute psicofisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla L. n. 104 del 1992, postula anche l’a­do­zione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap” (Corte Cost. sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).

8. Nel novero di tali interventi si iscrive il diritto al permesso mensile retribuito in questione.

8.1. Infatti, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, la ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare rendendo incompatibile con la fruizione del diritto all’assistenza da parte dell’handicappato solo una situazione nella quale il livello di assistenza sia garantito in un ambiente ospedaliero o del tutto similare.

8.2. Solo strutture di tal genere, infatti, possono farsi integralmente carico sul piano terapeutico ed assistenziale delle esigenze del disabile, con ciò rendendo non indispensabile l’intervento, a detti fini, dei familiari.

8.3. L’interesse primario cui è preposta la norma in questione è, del resto, quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito” (v. Coste Cost. sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007 citate). Tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da “rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”, secondo quanto letteralmente previsto dalla L. n. 104 del 1992, art. 3, comma 3.

8.4. L’istituto del permesso mensile retribuito è allora in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla L. n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap, diritto fondamentale dell’individuo ai sensi dell’art. 32 Cost., rientrante tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).

8.5. Pur con i vari interventi legislativi è stata tenuta ferma la condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno (cioè per tutte le 24 ore del giorno).

8.6. Tale condizione non può che intendersi riferita al ricovero presso strutture ospedaliere o simili (pubbliche o private) che assicurino assistenza sanitaria continuativa.

Solo se la struttura ospitante sia in grado di garantire un’assistenza sanitaria in modo continuo e così di assicurare al portatore di handicap grave tutte le prestazioni sanitarie necessarie e richieste dal suo status si rende superfluo, o comunque non indispensabile, l’intervento del familiare, venendo così meno l’esigenza di assistenza posta a base dei permessi.

8.7. Se, invece, la struttura non sia in grado di assicurare prestazioni sanitarie che possono essere rese esclusivamente al di fuori di essa, si interrompe la condizione del ricovero a tempo pieno in coerenza con la ratio dell’istituto dei permessi (secondo gli stessi arresti della giurisprudenza costituzionale sopra citati in ordine all’ir­rilevanza di forme di assistenza non continuativa) che è quella di consentire l’assi­stenza della persona invalida che non sia altrimenti garantita o per i periodi in cui questa non lo sia.

Solo tale esigenza giustifica il sacrificio imposto al datore di lavoro, in adempimento ad obblighi ispirati al dovere costituzionale di solidarietà.

8.8. Peraltro, come evidenziato, le disposizioni di cui alla L. n. 104 del 1992 sono state oggetto di importanti modifiche aggiuntive ed innovative, introdotte con le L. n. 423 del 1993 e L. n. 53 del 2000, complessivamente caratterizzate da una implementazione del diritto all’assistenza del disabile: tale criterio, che costituisce la ratio legis deve presiedere all’attività di interpretazione della disposizione di che trattasi al fine di assicurare coerenza al sistema e compatibilità con i principi costituzionali, anche ex art. 3 Cost.

8.9. Da tanto consegue che il lavoratore può usufruire dei permessi per prestare assistenza al familiare ricoverato presso strutture residenziali di tipo sociale, quali case-famiglia, comunità-alloggio o case di riposo perché queste non forniscono assistenza sanitaria continuativa mentre non può usufruire dei permessi in caso di ricovero del familiare da assistere presso strutture ospedaliere o comunque strutture pubbliche o private che assicurano assistenza sanitaria continuativa.

8.10. L’interpretazione qui privilegiata è stata, del resto, fatta propria da questa Corte di cassazione in sede penale (v. Cass. 21 febbraio 2013, n. 8435), laddove, in relazione alla posizione di un pubblico dipendente che rispondeva del reato di falso per aver attestato, appunto falsamente, che la madre ed il padre non erano ricoverati a tempo pieno presso una casa di riposo, richiamando anche le Circolari dell’INPS del 3 dicembre 2010, n. 155 e del Dipartimento Funzione Pubblica n. 13 del 6 dicembre 2010, ha ritenuto che per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa e dunque la natura sanitaria del ricovero.

8.11. Proprio sulla scorta di tale precedente, il Tribunale di Torino, investito in sede penale a seguito della denuncia presentata nei confronti del R. dalla ASL in relazione al reato di cui all’art. 483 c.p., con decreto del 23/8/2017, su conforme richiesta del P.M., ha disposto l’archiviazione ritenendo che il termine ricovero di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33 fosse riferibile al solo ricovero in strutture di tipo sanitario (si vedano gli atti richiamati dal ricorrente ed allegati al ricorso per cassazione).

9. Tale essendo il quadro normativo di riferimento va ritenuto che la Corte territoriale chiamata a valutare la sussistenza o meno di una falsa dichiarazione con riferimento alla compilazione da parte del R. del modulo predisposto dall’Azienda (compilazione da effettuarsi nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà D.P.R. n. 445 del 2000, ex art. 76), avente ad oggetto i requisiti per fruire dei benefici L. n. 104 del 1992, ex art. 33 ed in particolare alla parte in cui era indicata quale condizione negativa (da barrare da parte dell’interessato) la frase ‘non ricoverata a tempo pieno presso alcuna struttura’, avrebbe dovuto tener conto delle finalità per le quali la dichiarazione stessa doveva essere resa e quindi affermarne od escluderne la veridicità non in relazione ad una nozione atecnica di ricovero bensì con riferimento alle condizioni richieste per la fruizione del beneficio e cioè ad un ricovero presso una struttura in grado di garantire un’assistenza sanitaria in modo continuo al portatore di handicap grave.

9.1. Così avrebbe dovuto valutare se l’aver apposto una crocetta in corrispondenza di tale frase in presenza di un ricovero della persona da assistere (madre del R.) presso la (OMISSIS) a partire dal 20 luglio 2012, e cioè presso una struttura che non offriva, come è pacifico, assistenza sanitaria, potesse integrare, alla luce della ratio della disposizione agevolativa come sopra ricostruita, una dichiarazione mendace.

9.2. E pur vero che un fatto non costituente illecito penale può essere, ciò nondimeno, rilevante ai fini disciplinari, tuttavia è sempre necessario che sussistano profili di antigiuridicità che vanno specificamente indicati, anche alla luce delle previsioni del codice disciplinare.

9.3. Nella specie, peraltro, nessuna contestazione sull’utilizzo indebito dei permessi era stata formulata al dipendente essendo stata posta a base del provvedimento espulsivo solo la circostanza di aver il R. reso dichiarazioni mendaci, ritenuta rilevante sotto il profilo dell’affidabilità morale e professionale del predetto e come tale inficiante in modo irreversibile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere tra lavoratore e datore di lavoro (si vedano il contenuto della contestazione e del conseguente provvedimento di licenziamento come riportati in sede di ricorso per cassazione nonché il passaggio della stessa memoria difensiva della ASL del 7/12/2016, pure riportato in ricorso, nel quale è evidenziato che “la valutazione che l’UPD è stato chiamato ad effettuare ... non ha riguardato ... la verifica della sussistenza o meno dei presupposti necessari al sig. R. per continuare a beneficiare dei permessi della L. n. 104 del 1992...”).

9.4. Anche il profilo dell’affidabilità morale e professionale andava, perciò, considerato tenendo conto dell’ambito definito della contestazione limitata alla dichiarazione asseritamente mendace rilasciata dal R.

10. Da tanto consegue che, assorbiti gli ulteriori rilievi, il ricorso, conformemente alle conclusioni del P.G., deve essere accolto e la sentenza cassata con rinvio alla Corte d’appello di Torino che procederà ad un nuovo esame tenendo conto dei principi sopra affermati e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Torino in diversa composizione.

Omissis.

Sommario:

1. Premessa - 2. Cenni al sistema dei permessi di cui all’art. 33, comma 3 della legge n. 104 del 1992 - 3. Il concetto di “ricovero a tempo pieno” dell’assistito - NOTE


1. Premessa

Approda dinanzi alla Suprema Corte un caso quanto mai insolito che vede coinvolto un dipendente di una Asl piemontese, licenziato per giusta causa per avere affermato, con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), che la madre disabile, per la quale egli fruiva dei permessi mensili retribuiti regolati dall’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 (“Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”), non era ricoverata stabilmente presso alcuna struttura, quando, invece, a seguito di controlli, era emerso che la stessa soggiornava presso una residenza alberghiera. È bene sottolineare che una delle condizioni che il dettato normativo impone affinché il lavoratore che assiste un familiare affetto da handicap grave possa beneficiare di tre giorni di permesso retribuito, per ciascun mese, coperti da contribuzione figurativa, è il mancato ricovero a tempo pieno dell’assistito. Come si desume dalla sentenza, a carico dell’interessato si era profilata una responsabilità penale in virtù di quanto disposto dall’art. 76 del Testo unico n. 445/2000 secondo cui chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal testo unico, è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia. Tale procedimento penale, però, veniva archiviato, non potendo attribuire al lavoratore alcuna falsa dichiarazione, dal momento che si era ritenuto che il termine “ricovero”, di cui al comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104, fosse da riferirsi soltanto a strutture di tipo sanitario e non a quelle di tipo alberghiero, come risultava essere quella in cui si trovava la madre dell’interessato. Diversamente, in sede di procedimento disciplinare, la condotta del lavoratore, che aveva comunicato al datore di lavoro, nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, un dato non vero, era stata considerata come idonea ad integrare un illecito talmente grave da compromettere in modo irreparabile il vincolo fiduciario con il datore di lavoro destinatario e giustificare il recesso immediato dal rapporto di lavoro. Il licenziamento era poi stato dichiarato legittimo sia dal Tribunale di primo grado che [continua ..]

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2. Cenni al sistema dei permessi di cui all’art. 33, comma 3 della legge n. 104 del 1992

Per impostare il commento, va premesso che il diritto al permesso mensile retribuito si inserisce nel novero di quegli interventi economici, di carattere socio-assistenziale [1], che vanno a sostegno delle famiglie che si fanno carico dell’assi­stenza di un parente disabile grave [2]. L’istituto, come ha affermato la Corte costituzionale [3], è strettamente collegato alle finalità della legge n. 104 del 1992, che sono quelle di tutela della salute psico-fisica della persona con handicap – è tale il soggetto che «presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione» [4] – e di promozione della sua integrazione nella famiglia. Proprio a quest’ul­tima, in particolare, viene riconosciuto un ruolo centrale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap, specie nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia [5]. Ai sensi della legge n. 104, chi presta assistenza ai familiari disabili, oltre a permessi retribuiti, vanta anche il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, nonché quello a non essere trasferito senza consenso (entrambe le previsioni sono contenute nell’art. 33 comma 5 della L. n. 104). La disciplina dei permessi per assistenza è stata oggetto, nel corso del tempo, di alcune riscrizioni ad opera del legislatore [6], nonché di vari chiarimenti forniti dalla prassi amministrativa, che hanno provveduto a precisare le condizioni cui è subordinato il godimento del diritto a fruire dell’agevolazione e, soprattutto, i soggetti che ne sono titolari. Su quest’ultimo aspetto, si osserva che, allo stato attuale, la misura spetta a tutti i lavoratori dipendenti, pubblici e privati, che debbano assistere un familiare portatore di handicap grave, che sia legato da un vincolo di matrimonio, di convivenza more uxorio [7], di parentela o affinità entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge del soggetto in difficoltà abbiano [continua ..]

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3. Il concetto di “ricovero a tempo pieno” dell’assistito

Proprio sul concetto di ricovero a tempo pieno, di cui all’art. 33, comma 3 della legge n. 104, si soffermano i giudici della Corte di Cassazione nella sentenza in esame. Essi, innanzitutto, prendendo le mosse dalla giurisprudenza costituzionale sul tema [16], affermano che la ratio dell’istituto dei permessi retribuiti mensili consiste nel favorire l’assistenza al soggetto in condizione di handicap grave in ambito familiare, e che risulta incompatibile con la fruizione del diritto all’assistenza da parte del disabile solo quella situazione nella quale l’assistenza è garantita in un ambiente ospedaliero o del tutto similare. Infatti, precisa la Corte, solo le strutture ospedaliere o simili possono farsi integralmente carico sul piano terapeutico ed essenziale delle esigenze dell’handicappato e rendere, quindi, non più indispensabile l’intervento dei familiari. Il ricovero a tempo pieno – che come detto sopra preclude la fruizione dei permessi mensili – può essere, dunque, solo quello presso strutture ospedaliere (pubbliche o private) che siano in grado di garantire un’assistenza sanitaria continuativa, nonché assicurare al disabile grave tutte le prestazioni richieste dal suo stato di salute; qualora, invece, la struttura ospitante non sia attrezzata per fornire prestazioni sanitarie, «si interrompe la condizione del ricovero a tempo pieno in coerenza con la ratio dell’istituto dei permessi (…) che è quella di consentire l’assistenza della persona invalida che non sia altrimenti garantita o per i periodi in cui questa non lo sia». Attraverso un articolato e condivisibile percorso interpretativo, i giudici giungono a sostenere che il lavoratore ha la possibilità di usufruire dei permessi per prestare assistenza ad un suo congiunto anche quando questi è ricoverato presso strutture residenziali di tipo sociale, quali case-famiglia, comunità-alloggio o case di riposo, poiché queste non forniscono assistenza sanitaria continuativa; diversamente non può spettare il beneficio in caso di ricovero dell’assistito presso strutture ospedaliere o comunque strutture pubbliche o private che assicurano assistenza sanitaria continuativa. Tale approccio, oltre ad essere conforme alla prassi amministrativa già ricordata sopra [17], è in continuità con [continua ..]

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NOTE

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