Il saggio costituisce versione estesa e rielaborata della relazione svolta al 48° Convegno Nazionale Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano” – Lavoro e dignità della persona – Bari, 7-8 giugno 2019.

SOMMARIO:

1. Quale diritto del lavoro per le società pubbliche? Percorsi, modelli regolativi, esigenze di tutela - 2. Natura del datore di lavoro e vincoli di scopo - 3. I principi lavoristici del T.U. n. 175/2016 e le fonti di disciplina. Tipo o tipi contrattuali? - 4. Una lettura critica. I profili di deroga. a) Reclutamento e dintorni - 5. Segue. b) Regime sanzionatorio e contratti flessibili. Conversione sì, no, forse - 6. Segue. c) Mobilità, eccedenze e regime transitorio delle assunzioni - 7. Trattamenti economici, vincoli di spesa e limiti alla contrattazione collettiva - 8. Processi di reinternalizzazione dei servizi - NOTE

1. Quale diritto del lavoro per le società pubbliche? Percorsi, modelli regolativi, esigenze di tutela

Il processo che ha attribuito a soggetti privati la titolarità di gestione dei servizi pubblici e più in generale delle attività di produzione di beni e servizi collocabili sui mercati liberalizzati da parte di amministrazioni pubbliche, si è avviato per ragioni tutte riconducibili alla volontà di superare le regole di azione del diritto pubblico. Si riteneva che la partecipazione alle società di capitali, anche per diuturna assenza di una specifica regolamentazione organica, potesse essere modalità operativa in sostanza libera nei fini e, soprattutto, al di fuori dell’applicazione delle regole di contabilità e finanza pubblica, nonché dei vincoli e limiti a queste connesse. In tal modo si è sviluppato un ampio [1] quanto incontrollato ricorso allo strumento societario regolato dal diritto privato, che ha portato alla creazione di un settore dell’economia significativo ma poco conosciuto, all’interno del quale esistono realtà differenti, alcune delle quali di sicuro rilievo e utili per la collettività; altre, invece, non trovano alcuna razionale giustificazione, «se non quella di garantire l’esistenza di poteri, specie in ambito locale, talvolta purtroppo utilizzati a scopo clientelare, come messo in luce in una pluralità di occasioni» [2]. In ogni caso tale proliferazione del modello societario ha comportato oneri significativi per la finanza pubblica specie territoriale, non sempre compensati dalla virtuosa gestione in economia dei servizi pubblici, anche in termini di funzionalità ed efficienza degli stessi [3]. Ciò a dire che, almeno nel nostro Paese, questi processi di “privatizzazione” non hanno sino ad ora seguito percorsi meditati circa i reali contenuti istituzionali dell’intervento nell’economia del soggetto pubblico (Stato ed Autonomie territoriali), sì da poter poi conformare al meglio l’assetto regolativo alla mission della società controllata; di contro, tale intervento è stato per lo più dettato dalla contingenza [4], vuoi di carattere economico-finanziaria, vuoi di rispetto di parametri normativi sovranazionali imposti dalle istituzioni europee [5] al fine di evitare distorsioni della concorrenza a sfavore delle imprese private che operano nel mercato, ma senza la garanzia della partecipazione [continua ..]

2. Natura del datore di lavoro e vincoli di scopo

A colmare tale deficit di regolamentazione degli aspetti lavoristici delle società a controllo pubblico è intervenuto il «Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica» (TUSP) approvato con il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, emanato sulla base della delega contenuta all’art. 18 della Legge Madia n. 124/2015, nel testo poi consolidato, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale n. 251/2016 [13] con il decreto correttivo 16 giugno 2017, n. 100; testo sul quale è ancora forse prematuro, secondo i dati di adeguamento, formulare un concreto giudizio di effettività, se è vero che su un totale di 32.427 partecipazioni detenute dalle amministrazioni pubbliche, 18.124 (circa il 56 %) sono risultate al 1° gennaio 2019 non conformi a quanto disposto dal TUSP e pertanto avrebbero già dovuto formare oggetto di misure di razionalizzazione  [14]. È opinione condivisa che il Testo Unico sia stato compilato col fine di “ordinare un quadro normativo confuso e frammentario, frutto del perseguimento per lo più occasionale di singoli obiettivi e del sovrapporsi della legislazione di priorità” [15], perseguendo i tre fondamentali obiettivi di accrescere l’efficienza gestionale delle partecipazioni pubbliche, tutelare la concorrenza e razionalizzare i costi della spesa pubblica (cfr. art. 1, comma 2, TUSP). L’operazione è stata realizzata non sempre innovando il quadro normativo, ma riproponendo regole già conosciute nel nostro ordinamento, come ad esempio in materia di limiti all’uso del modello di organizzazione della società pubblica o di tratti caratteristici dei modelli societari, primi fra tutti le società in house e le società miste. Per quanto qui interessa, il Testo Unico scioglie definitivamente il nodo della natura giuridica del datore di lavoro, imprimendo anche, a mio parere, significativo e decisivo condizionamento circa la questione della natura giuridica dei rapporti di lavoro e della disciplina ad essi applicabile. Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 175/2016, non era stata chiarita in modo univoco la questione concernente la effettiva “natura” delle società partecipate da enti pubblici, onde fornire altrettanto univoca risposta alla questione del “se” la qualità pubblica del socio [continua ..]

3. I principi lavoristici del T.U. n. 175/2016 e le fonti di disciplina. Tipo o tipi contrattuali?

Questa inequivocabile affermazione del legislatore della riforma con riguardo alla natura giuridica delle società a controllo pubblico quale datore di lavoro privato, imprime direzione determinante al dibattito circa la natura dei rapporti di lavoro che fanno capo alle società partecipate, ed in particolare alle società in house, ove la “vicinanza” strutturale e finalistica del datore con l’amministrazione socia, che affida direttamente il servizio, può indurre verso una lettura “altra” dei rapporti di lavoro in essere, compresa cioè della qualificazione e della disciplina generale delle risorse umane presso l’amministrazione pubblica di riferimento. Si tratterebbe di indurre una qual sorta di terzo tipo contrattuale, tra quelli del settore privato e del settore pubblico [29], con carattere di specialità diffusa, a matrice pubblicistica, data appunto dalla speciale caratterizzazione proprietaria e regolativa delle società [30]. Tale lettura appare oggi smentita già sotto il profilo testuale, e ancor prima sistematico, appena si consideri il fondamentale principio che governa le fonti di disciplina del rapporto di lavoro nelle società a controllo pubblico, sì come non a caso declinato in apertura della norma di riferimento dell’art. 19 del D.Lgs. n. 175/2016. L’articolo del TUSP riguardante la gestione del personale si apre infatti con un’importante affermazione di principio, in base alla quale «salvo quanto previsto dal presente Decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del Codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi». Si tratta di una dichiarazione importante (conforme all’impostazione privatistica di tutto il Decreto, dichiarata dall’art. 1, comma 3, ove è disposto che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato»), ed estesa a tutte le “società a controllo pubblico” (insieme nel quale sono [continua ..]

4. Una lettura critica. I profili di deroga. a) Reclutamento e dintorni

La principale e più vistosa deroga al regime del lavoro privato, anche sul piano teorico-sistematico, è costituita dalla disciplina della provvista di personale delle società controllate, rispetto alla quale si concentrano e collegano tutte le esigenze di intervento legislativo sopra rammentate, e cioè contenimento dei costi, ricerca di risorse umane secondo imparzialità ed efficienza della scelta, trasparenza e pubblicità delle procedure. La premessa regolativa è data dal fatto che essendosi il fenomeno societario sviluppato per molti anni nelle amministrazioni locali in assenza di specifiche regole, è andata diffondendosi la convinzione che essendo la società di capitali un organismo disciplinato dal codice civile, questo fosse esente dall’applicazione delle norme di contabilità e finanza pubblica proprie degli enti pubblici, sia in relazione all’organizzazione dell’ente, che alla disciplina dei poteri di indirizzo e controllo dell’amministrazione pubblica. Questo ha indotto modalità operative “leggere”, che hanno riguardato più aspetti ma, in particolare, quello del personale, dell’acquisto di beni, servizi e lavori e della nomina degli organi di amministrazione. In base all’assunto che si trattasse di entità completamente svincolate dall’applicazione del diritto pubblico, le assunzioni, in parecchi casi, sono state effettuate senza alcuna procedura concorsuale e in numero non sempre parametrato all’effettiva necessità per lo svolgimento dell’attività propria del soggetto partecipato. È questo il motivo per cui il legislatore aveva già avuto modo di occuparsi di assunzioni nelle società partecipate, con disciplina d’esordio costituita dall’art. 18 del D.L. n. 112/2008 conv. in legge n. 133/2008, poi ripetutamente rimaneggiata, da ultimo nel 2014. Questa disciplina distingueva anzitutto tra tipi societari nel dettare norme sia sulle assunzioni che sul conferimento di incarichi, appunto prevedendo regole diverse per società «che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica» (in house) e «altre società a partecipazione pubblica o di controllo», sì da rimarcare l’assimilazione delle prime alle p.a. con aggravio di vincoli derivati appunto dalla disciplina delle assunzioni propria [continua ..]

5. Segue. b) Regime sanzionatorio e contratti flessibili. Conversione sì, no, forse

Nel regime dell’art. 18, legge n. 133/2008 mancava una espressa indicazione circa le conseguenze sanzionatorie della violazione della regola relativa alla regolamentazione delle procedure di assunzione secondo i principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, e si era per questo nutrita seria questione interpretativa [54]. L’art. 19 scioglie con chiarezza il nodo, stabilendo al comma 4 che «salvo quanto previsto dall’art. 2126 del codice civile, ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2 sono nulli». La norma riconosce carattere imperativo alla disposizione del comma 2 relativa al rispetto tramite regolamentazione interna – ed in ogni caso –, dei principi dell’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001 e, pur richiamando l’art. 2126 c.c. circa le conseguenze della nullità del contratto sulla posizione retributiva e previdenziale del lavoratore, accede a regime demolitorio tipico del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, allorquando le assunzioni avvengono in mancanza dei requisiti di legge necessari alla stipulazione del contratto [55]. Non vi è dubbio, dunque, che l’ipotesi costituisca espressa deroga al regime proprio del settore privato, evidentemente recata al fine di disincentivare le assunzioni prive delle prescrizioni di legge e quindi a fondamentali fini di controllo della spesa e della sostenibilità finanziaria degli organici da parte delle società controllate. Il tema diviene sensibile allorquando si considerino le conseguenze sanzionatorie della violazione dei precetti dell’art. 19, comma 2 nell’ambito delle regole che presidiano la legittima stipulazione di contratti flessibili, segnatamente dei contratti a tempo determinato. La norma dell’art. 19, comma 2 TUSP non distingue tra tipologie contrattuali di assunzione e dunque i vincoli procedurali si devono ritenere applicabili a tutte le forme di lavoro subordinato attraverso le quali la società controllata proceda a reclutare personale, fatta eccezione, come visto, per gli incarichi di lavoro non subordinato e per la somministrazione di lavoro, la quale non costituisce, nella forma e nella sostanza, modalità di reclutamento e viene regolata, per le società pubbliche, secondo le forme di approvvigionamento di beni e servizi. Ora, la norma [continua ..]

6. Segue. c) Mobilità, eccedenze e regime transitorio delle assunzioni

A segnare chiara distanza tra il modello pubblicistico del reclutamento proprio delle amministrazioni, e quello di diritto privato in essere nelle società controllate, milita poi la diversa considerazione del rapporto tra procedure di assunzione e istituti della mobilità del personale tra società pubbliche. Nelle amministrazioni è principio positivamente definito quello per cui il ricorso all’assunzione mediante concorso deve essere preceduta dall’esperimento delle procedure di mobilità, al fine di garantire una distribuzione ottimale e flessibile delle risorse umane nell’ambito della p.a. ed il contenimento della spesa secondo il principio della neutralità finanziaria [59]. Si prevede in particolare che le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di posti in organico, debbano attivare le procedure di mobilità per passaggio diretto, provvedendo alla prioritaria immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio (art. 30, comma 2 bis, D.Lgs. n. 165/2001). Inoltre, per quanto riguarda il personale eccedente collocato nelle liste di disponibilità, deve essere data comunicazione alle strutture regionali e provinciali per l’impiego del livello, sede e funzioni per i quali si intende bandire il concorso e queste provvedono ad assegnare secondo anzianità di iscrizione il personale collocato in disponibilità ex artt. 33 e 34 D.Lgs. n. 165/2001. Solo trascorsi due mesi dalla comunicazione, a segno del vincolo procedurale tra concorsi e mobilità, le amministrazioni possono procedere all’avvio della procedura concorsuale, mentre le assunzioni effettuate in violazione degli adempimenti sono nulle di diritto (art. 34 bis, D.Lgs. n. 165/2001). Il TUSP non ha optato per un sistema strutturato e cogente di compensazione tra personale in mobilità e reclutamento in organico tramite procedure selettive, a segno della autonomia datoriale delle società pubbliche nella ricerca e nella selezione del personale, coerente con la necessità di differenziare le professionalità da impiegare nei servizi, anche a prescindere dai parametri di inquadramento [continua ..]

7. Trattamenti economici, vincoli di spesa e limiti alla contrattazione collettiva

Appare ormai chiaro come le curvature di disciplina siano prevalentemente, se non esclusivamente, dettate nella preoccupazione della sostenibilità finanziaria delle società controllate e delle loro attività sul mercato di produzione di beni e servizi. Si spiega così l’attenzione del legislatore, oltre che per il reclutamento, anche per il trattamento economico del personale delle società, nell’accezione più ampia, e cioè quella data dagli amministratori, dai dirigenti e dai dipendenti, tutti accomunati nel tentativo legislativo di programmare in modo efficace le spese di funzionamento delle società attraverso la riduzione del costo del lavoro, e di evitare dinamiche retributive che potrebbero, se non controllate, determinare squilibri più o meno significativi sui costi della società. E così, un primo passaggio significativo appare quello della programmazione e contenimento dei costi del personale, per i quali la legge (art. 19, comma 5 TUSP), ben compresa dell’autonomia di gestione delle società controllate, non impone più una automatica estensione alle società controllate, neppure quelle in house, dei vincoli di spesa e delle limitazioni delle capacità assunzionali previste per gli enti che detengono la partecipazione o il controllo, come avveniva nel regime dell’art. 18, comma 2, legge n. 133/2008. Se resta la necessità di un provvedimento, significativamente annuale o pluriennale nella discrezionalità dell’amministrazione, in ragione del settore e del tipo di attività di cui trattasi (e quindi anche del relativo mercato), che determini quale obiettivo per le società, tra l’altro, il «contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale», è invece esclusa ogni automatica applicazione dei vincoli e limiti propri della p.a., così come ogni obbligo cogente in tal senso in capo agli organi di gestione delle società. In tale direzione, a memoria di quanto era invece imperativamente disposto dall’art. 18, comma 2, legge 133/2008, devono essere lette le locuzioni utilizzate dai commi 5 e 6 dell’art. 19, ove tale obiettivo di contenimento degli oneri è fissato per le controllate solo “tenuto conto” della disciplina transitoria dell’art. 25 in materia di rilevazione delle eccedenze e di mobilità e [continua ..]

8. Processi di reinternalizzazione dei servizi

Si è detto come il diritto del lavoro abbia ampiamente accompagnato i processi di trasformazione dei servizi pubblici, specie nella fase di creazione e costituzione delle società controllate e partecipate dalle pubbliche amministrazioni, alle quali sono state affidati i servizi prima svolti direttamente dagli enti. Qui appunto il diritto del lavoro ha cercato di operare con funzione protettiva rispetto all’immissione del servizio da modelli pubblicistici di regolamentazione, erogazione e gestione a meccanismi di mercato affrontati a gestione privatistica, per la garanzia dei livelli occupazionali e la tutela dei lavoratori pubblici coinvolti in tali processi. La norma utilizzata è stata quella generale dell’art. 31 del D.Lgs. n. 165/2001, con il suo richiamo all’art. 2112 c.c. e alle garanzie sindacali dell’art. 47, legge n. 428/1990, seguendo il principio per cui tutti i lavoratori (pubblici) addetti al servizio passano al cessionario (per la giurisprudenza i lavoratori addetti in via esclusiva o principale al ramo di azienda ceduto), senza alcuna possibilità di opzione in senso contrario salvo disposizioni speciali, perché il passaggio è l’unica garanzia rispetto al fenomeno dell’eccedenza che la permanenza del lavoratore in capo al cedente verrebbe a determinare, stante il trasferimento dell’attività [72]. Ciò non esclude però, come peraltro si verifica di frequente, la legittimità dell’eventuale scelta del datore pubblico di lasciare ai singoli lavoratori coinvolti l’opzione di restare alle proprie dipendenze, opzione probabilmente gradita appunto e soprattutto quando il cessionario sia un soggetto di natura privata. Di certo, era ed è opportuno che l’amministrazione conceda una tale facoltà – verosimilmente, tramite accordo sindacale – solo qualora risultino adeguati spazi nella propria dotazione organica, in relazione alle residue funzioni dell’Ente. Di ciò, e cioè del fatto che, una volta trasferita l’attività alla società neocostituita o partecipata, la conservazione in capo all’ente delle unità di personale che erano addette al servizio esternalizzato può determinare una indebita lievitazione della dotazione organica, che rende necessaria una operazione di gestione delle eccedenze, si è avuto presto conferma [continua ..]

NOTE