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Dirigenza pubblica e recesso della P.A. Durante il periodo di prova: inventario di questioni

Alessandro Riccobono – Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Palermo

I

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 14 GIUGNO 2018, N. 15638

Rel. D. BLASUTTO

Pubblica amministrazione - Dirigenza medica - Periodo di prova - Disciplina applicabile al recesso della p.a. - Obbligo di motivazione - Contestualità tra recesso e motivazione - Necessità - Fondamento.

In tema di licenziamento per mancato superamento della prova, l’art. 14 del c.c.n.l. Dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000 prevede che il recesso sia motivato con specifico riferimento alle ragioni che hanno impedito il superamento della prova e ciò allo scopo di evitare che lo stesso possa essere disposto per ragioni illecite o comunque estranee al rapporto e consentire al giudice l’adeguato controllo; detta motivazione, come si evince dal tenore del citato art. 14, deve essere contestuale all’atto di recesso e la possibilità di integrazione “per relationem” vale solo con riferimento ad atti e documenti già comunicati al lavoratore destinatario.

II

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 13 SETTEMBRE 2018, N. 22396

Rel. A. DI PAOLANTONIO

Pubblica amministrazione - Dirigenza degli enti locali - Recesso durante il periodo di prova - Obbligo di motivazione - Finalità - Equiparazione al licenziamento disciplinare - Esclusione - Ragioni - Conseguenze in tema di onere della prova.

In tema di pubblico impiego privatizzato, l’obbligo - imposto dalle parti collettive alle amministrazioni - di motivare il recesso intimato durante il periodo di prova, in quanto finalizzato a consentire la verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto alla finalità della prova e all’effettivo andamento della prova stessa, non porta ad omologare il predetto recesso al licenziamento disciplinare, anche ove fondato sull’assenza di diligenza nell’esecuzione della prestazione, poiché tale mancanza ben può essere valorizzata al solo fine di giustificare il giudizio negativo sull’esperimento; né l’obbligo in parola incide sulla ripartizione degli oneri probatori, spettando comunque al lavoratore dimostrare il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite o la contraddizione tra recesso e funzione dell’esperimento medesimo.

I

(Omissis).

2. FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso al Giudice del lavoro di Verona la dott.ssa T.C., premesso di essere stata assunta dalla Azienda sanitaria n. (OMISSIS) quale dirigente medico di anatomia patologica all’esito di pubblico concorso, impugnava il licenziamento irrogatole dall’Azienda per mancato superamento del periodo di prova. Il Tribunale accoglieva la domanda ed annullava il licenziamento. Proposto appello dall’Azienda, la Corte d’appello di Venezia accoglieva l’impugnazione e rigettava la domanda. Il ricorso per cassazione proposto dalla T. per violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del c.c.n.l. della Sanità, Area dirigenza medica e veterinaria in data 8 giugno 2000, veniva accolto da questa Corte quanto al secondo motivo, con cui era stata contestata l’affermazione che il datore non era tenuto a dare motivazione ulteriore del recesso che non fosse il mancato superamento della prova, atteso che l’art. 14, comma 5, u.p. prevede esplicitamente che “il recesso dell’azienda deve essere motivato”.

2. Segnatamente, la sentenza rescindente di questa Corte n. 14418 del 2015 ha affermato che “con il ricorso introduttivo la dirigente aveva dedotto che il recesso per mancato superamento della prova era privo di motivazione, in violazione dell’art. 14, comma 5, del contratto collettivo (...). Il giudice di appello ha ritenuto di superare questa censura ritenendo che il potere di recesso fosse stato esercitato prima della scadenza del periodo di prova e che avrebbe dovuto essere il lavoratore a provare il positivo superamento della prova. Tali affermazioni sono contraddittorie sul piano fattuale - atteso che, come sopra rilevato, il recesso è da intendere formulato alla scadenza del periodo di prova - e, soprattutto, contraddicono il dato testuale del contratto individuale stipulato tra le parti il quale, richiamando il testo dell’art. 14 del contratto collettivo, impone che (sia in corso di espletamento della prova, che alla sua conclusione) “il recesso dell’azienda deve essere motivato”. Deve dunque ritenersi, in accoglimento del mezzo di ricorso, che il giudice di appello sia incorso in una non corretta considerazione della fattispecie, atteso che, considerata l’avvenuta conclusione della prova, avrebbe dovuto accertare se il recesso dell’Azienda fosse o meno stato dato in conformità alle disposizioni della norma collettiva”.

3. La Corte di appello di Venezia, in sede di riassunzione, ha confermato la sentenza del Tribunale che aveva ritenuto il difetto di motivazione. Ha osservato che l’affermazione contenuta nel provvedimento di recesso era priva di qualsiasi indicazione sul perché il giudizio datoriale non fosse stato positivo; né la motivazione del recesso era rinvenibile per relationem dalla delibera del Direttore Generale n. 406/2008 richiamata nel provvedimento di recesso, ma mai formalmente comunicata all’interessata. Tenuto conto che trattasi di atto unilaterale ricettizio, il richiamo alla motivazione per relationem vale solo con riferimento ad atti e documenti già preventivamente comunicati al lavoratore destinatario dell’atto espulsivo ovvero già nella sua disponibilità o comunque riprodotti del loro contenuto essenziale nell’atto di recesso e ciò all’evidente scopo di rispettare i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio. Nel caso in esame, invece, la Delib. del Direttore Generale non era mai stata comunicata alla dipendente T., né il testo di detta Delib. era stato riprodotto nel suo contenuto essenziale nell’atto di recesso dell’11.8.2008, che pertanto risulta privo di idonea motivazione ed è quindi illegittimo per violazione dell’art. 14 CCNL. La Corte di appello ha dunque rigettato l’appello proposto dall’Azienda Usl (OMISSIS) e confermato, per quanto in motivazione, la sentenza del Tribunale di Verona n. 384/2009.

4. Tale sentenza è ora impugnata dalla Azienda USL n. (OMISSIS), che ha incorporato l’Azienda USL n. (OMISSIS), sulla base di un unico motivo di ricorso. Resiste con controricorso la dott.ssa T.C.

5. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con unico motivo di ricorso l’Azienda sanitaria denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2096 cod. civ., dell’art. 14, comma 5, CCNL in relazione agli artt. 1362 e 1367 cod. civ., nonché della L. n. 69 del 2009, art. 32 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

1.1. Assume che la norma collettiva non prevede la contestualità della motivazione, in quanto non specifica le modalità attraverso le quali la stessa deve esprimersi, prevedendo soltanto un obbligo contrattuale di motivazione; è dunque sufficiente che il lavoratore possa comunque risalire alle ragioni del mancato gradimento e che sia garantita la necessaria trasparenza delle decisioni della pubblica amministrazione. In particolare, la Corte veneziana non ha tenuto conto dei principi desumibili dalla L. n. 69 del 2009, art. 32 in tema di strumenti pubblicitari degli atti e dei provvedimenti delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, del comma primo di detta disposizione, ai sensi della quale gli obblighi di pubblicazione degli atti e dei provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici dell’amministrazione, a garanzia della conoscibilità dell’atto da parte di qualsiasi cittadino.

2. Il ricorso è infondato.

3. L’obbligo di motivazione prescritto dall’art. 14 della disposizione contrattuale ha la funzione di dimostrare che il recesso del datore di lavoro è stato determinato effettivamente da ragioni specifiche inerenti l’esito dell’esperimento della prova e non è dovuto a ragioni illecite o comunque estranee al rapporto ed in particolare a forme di discriminazione. Tale essendo la funzione della motivazione, non rileva l’osservanza del principio di trasparenza l’azione amministrativa, occorrendo invece che la congruità della motivazione sia suscettibile di controllo da parte del giudice con riferimento alla finalità della prova. D’altra parte, pur in presenza di un rapporto di lavoro pubblico, si tratta di un atto avente contenuto e natura negoziale e specificamente di un atto unilaterale recettizio, che dunque deve essere completo in ogni sua parte al momento della ricezione da parte del destinatario.

3.1. D’altra parte, lo stesso art. 14, comma 5, seconda parte, CCNL Dirigenza medica 8.6.2000 prescrive che il recesso dal patto di prova opera dal momento, della comunicazione alla controparte (“Il recesso opera dal momento della comunicazione alla controparte. Il recesso dell’azienda deve essere motivato”); dunque, il recesso, per essere valido ed efficace, deve essere motivato, ma è pure prescritta la contestualità tra recesso e motivazione affinché lo stesso possa avere un effetto risolutivo del rapporto.

4. Secondo un principio più volte affermato da questa Corte, la possibilità che esso sia integrato per relationem vale solo con riferimento ad atti e documenti già preventivamente comunicati al lavoratore destinatario dell’atto espulsivo ovvero già nella sua disponibilità o comunque riprodotti nel loro contenuto essenziale nell’atto di recesso e ciò all’evidente scopo di rispettare i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio (ex plurimis, Cass. n. 5115 del 2010, n. 10662 del 2014).

5. Il ricorso va dunque rigettato, con condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate nella misura indicata in dispositivo per esborsi e compensi professionali, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per cento del compenso totale per la prestazione, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, art. 2.

II

(Omissis).

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di Appello di Bologna ha respinto l’appello proposto da C.A. avverso la sentenza del Tribunale di Parma che aveva rigettato il ricorso volto ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità del recesso esercitato dal Comune di Parma per esito negativo della prova e la condanna dell’ente territoriale alla reintegrazione nelle funzioni dirigenziali di Comandante del Corpo di Polizia Municipale ed al risarcimento del danno.

2. La Corte territoriale ha premesso che il rapporto era stato risolto con provvedimento del Segretario Generale del Comune, che richiamava nella motivazione la relazione sottoscritta dal Direttore del Settore Sicurezza, dall’Assessore al ramo e dal Sindaco.

3. Il giudice d’appello ha ritenuto infondati tutti i motivi di impugnazione

(Omissis)

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ex art. 360 c.p.c., n. 3 “violazione di legge per errata e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 4, del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 107 e del D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 159, comma 10”. Sostiene, in sintesi, che il principio di separazione fra politica e amministrazione, sancito dal T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali e dalle norme generali sul rapporto di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, impediva di attribuire rilievo alle valutazioni espresse dal Sindaco e dall’Assessore alla Sicurezza sull’operato del Comandante del Corpo di Polizia Municipale. Aggiunge che erroneamente la Corte territoriale ha richiamato il D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 159 e il regolamento comunale, che non riguardano i poteri di gestione del rapporto di lavoro, poteri che non possono essere esercitati da organi politici, i quali, quindi, non avrebbero dovuto in alcun modo condizionare le valutazioni riservate al solo Segretario generale.

1.2. La seconda critica addebita alla sentenza impugnata la violazione e la falsa applicazione della L. n. 65 del 1986, artt. 7 e 9 perché sulla base della normativa speciale il Comandante della Polizia Municipale non può essere subordinato gerarchicamente ad altri dirigenti, in quanto ha la responsabilità del Corpo ne risponde direttamente al Sindaco. Nessun rilievo, pertanto, poteva essere attribuito alla valutazione espressa sull’operato del C. dalla dott. S., preposta a dirigere il settore Sicurezza.

1.3. Con il terzo motivo il ricorrente si duole della violazione degli artt. 2104,2106 e 1362 cod. civ., della L. n. 300 del 1970, art. 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 ed insiste nel sostenere che l’atto adottato il 9 novembre 2012 doveva essere qualificato licenziamento disciplinare, perché fondato su inadempimenti contrattuali, in realtà insussistenti. Aggiunge che le garanzie procedimentali assicurate dall’art. 7 dello Statuto devono trovare applicazione anche al rapporto di lavoro dirigenziale, ogni qual volta il recesso è giustificato da un inadempimento e, quindi, ha natura ontologicamente disciplinare. Precisa, infine, che l’art. 1362 cod. civ. pone come prioritario il criterio di interpretazione letterale, nella specie disatteso dalla sentenza impugnata che non ha considerato l’univoco riferimento alla violazione dell’art. 2104 cod. civ.. Una volta qualificato l’atto licenziamento non poteva non esserne dichiarata la nullità perché non era stato avviato e condotto dall’Ufficio competente il procedimento, perché l’atto non era stato preceduto dalla contestazione di specifici addebiti, perché non era stato acquisito il parere del Comitato dei garanti.

1.4. La quarta critica denuncia “violazione di legge per errata e falsa applicazione della L.R. Emilia Romagna n. 24 del 2003, art. 16, comma 3, della Delib. Giunta Regione Emilia Romagna 14 febbraio 2005, n. 278, dell’art. 1362 c.c., comma 10 e dell’art. 1363 cod. civ.”. Il ricorrente evidenzia che il legislatore regionale ha imposto la formazione iniziale specifica anche per i comandanti della Polizia Municipale e, poi, ha disciplinato le modalità dell’attività formativa con la Delib. n. 278 del 2005, avente natura regolamentare, perché adottata in forza del rinvio contenuto nell’art. 12 della legge. Ciò premesso deduce che la Corte territoriale ha errato nel ritenere priva di rilievo l’assenza di attività formativa, applicando alla fattispecie una disposizione transitoria riferibile al solo personale già in servizio al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina. In via subordinata il ricorrente si duole della violazione dei canoni di ermeneutica che impongono di interpretare le clausole le une per mezzo delle altre e, quindi, di individuare il “frammento riferibile al singolo caso”. Infine rileva che non poteva essere attribuito alcun rilievo alla circostanza che il C. avesse maturato una lunga esperienza nella polizia municipale del Veneto perché la formazione richiesta dal legislatore regionale è quella prevista in modo specifico per il dirigente e, quindi, non può essere sostituita dall’attività prestata in altri luoghi, in altre mansioni e sulla scorta di diverse discipline regionali.

1.5. Il quinto motivo addebita alla sentenza impugnata la violazione dell’art. 2096 cod. civ. perché la motivazione del recesso “deve avere un minimo di consistenza” e va esclusa qualora il recesso venga intimato valorizzando episodi privi di qualsivoglia rilevanza.

2. I primi due motivi di ricorso, da trattarsi unitariamente per la loro connessione logica e giuridica, sono infondati.

Il ricorrente non contesta la competenza del Segretario Generale del Comune di Parma ad assumere il provvedimento della cui legittimità qui si discute e fonda la prima delle due censure su un’asserita ingerenza indebita che sarebbe stata esercitata da organi di indirizzo politico, ossia dal Sindaco e dall’Assessore alla Sicurezza, i quali, per il principio di separazione fra politica ed amministrazione, avrebbero dovuto astenersi da ogni valutazione sull’operato del dirigente durante il periodo di prova.

La tesi difensiva si fonda su una lettura parziale delle disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 165 del 2001 e, per la dirigenza degli enti locali, dal D.Lgs. n. 267 del 2000 che, nel disciplinare il rapporto fra organi politici e dirigenza amministrativa, riservano ai primi non solo la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, ma anche la funzione di controllo della rispondenza della gestione e dell’azione amministrativa agli indirizzi dati. In tal senso si esprime il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 4 ed il principio è desumibile anche dal D.Lgs. n. 267 del 2001, artt. 107 e 109 che prevedono un analogo potere di controllo, tra l’altro necessariamente presupposto dalla previsione della revoca dell’incarico dirigenziale per inosservanza delle direttive impartite o per mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati.

Si può dire, pertanto, che la distinzione fra attività di indirizzo politico e gestione tecnico-amministrativa non implica che le due sfere, seppure distinte, non debbano in nessun caso comunicare fra loro, perché, al contrario, deve sussistere uno stretto coordinamento tra le funzioni di indirizzo e quelle di gestione, giacché quest’ultime vanno svolte conformemente agli obiettivi fissati dagli organi politici.

2.1. In relazione, poi, al peculiare rapporto dirigenziale che si instaura fra l’amministrazione ed il Comandante del Corpo di Polizia Municipale va detto che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 2, richiama le disposizioni della L. n. 65 del 1986, con la sola esclusione degli artt. 10 e 13. I poteri rispettivamente attribuiti al Sindaco ed al dirigente sono, quindi, quelli previsti dall’art. 2, secondo cui “il Sindaco o all’assessore da lui delegato... impartisce le direttive, vigila sull’espletamento del servizio e adotta i provvedimenti previsti dalle leggi e dai regolamenti”, e dall’art. 9 che prevede la diretta responsabilità del comandante del Corpo “verso il sindaco” in relazione all’addestramento, alla disciplina e all’impiego tecnico-operativo degli appartenenti al Corpo.

A sua volta il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 54, fissa le competenze del Sindaco in tema di ordine pubblico e sicurezza e stabilisce anche che lo stesso “concorre ad assicurare la cooperazione della polizia locale con le Forze di polizia statale”.

Si tratta, quindi, di poteri che vanno ben al di là del mero indirizzo politico, sicché, a fronte di detto quadro normativo, risulta destituita di fondamento la tesi sostenuta dal ricorrente, a detta del quale il responsabile dell’amministrazione del comune e l’assessore delegato alla sicurezza non avrebbero avuto alcun titolo per riferire sull’attività svolta durante il periodo di prova dal Comandante del Corpo.

2.1. Quanto, poi, al secondo motivo di ricorso, con il quale contraddittoriamente si invoca una responsabilità diretta nei confronti del Sindaco, negata nel primo motivo, rileva il Collegio che i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa sull’organizzazione della Polizia Municipale e sulla giuridica impossibilità di stabilire un rapporto gerarchico fra dirigente amministrativo e comandante della Polizia Municipale non appaiono pertinenti, innanzitutto perché l’atto della cui legittimità si discute non è stato adottato dal dirigente del settore sicurezza e, quindi, non si pone una questione di esercizio del potere da parte di soggetto diverso da quello titolare dello stesso.

Va detto, poi, che le pronunce invocate dal C. si limitano ad escludere che attraverso l’incardinamento in una struttura più ampia il Corpo della Polizia Municipale possa essere posto alle dipendenze del dirigente amministrativo preposto a tale struttura, perché ciò equivarrebbe a trasferire a quest’ultimo funzioni di governo che per legge competono al Sindaco. Ove detto trasferimento non si realizzi non vale a rendere illegittimo l’atto di macrorganizzazione la sola circostanza che il Corpo sia inserito in un’area più vasta (nella specie il Settore Sicurezza), con la quale interagire nel rispetto delle rispettive sfere autonome di competenza.

Infatti è lo stesso legislatore a prevedere che il Comandante del Corpo di Polizia Municipale, al pari di tutti gli addetti alle attività di polizia, debba eseguire le direttive impartite, non solo dai superiori gerarchici, ma anche “dalle autorità competenti per i singoli settori operativi, nei limiti del loro stato giuridico e delle leggi” (L. n. 65 del 1986, art. 9, comma 2).

Il ricorrente si limita a richiamare la giurisprudenza amministrativa e non fornisce indicazioni in merito ai poteri attribuiti dagli atti di macrorganizzazione rispettivamente al sindaco, al comandante della polizia municipale ed al dirigente del settore sicurezza, né di detti atti domanda la disapplicazione, sicché la censura, per come formulata, deve essere disattesa.

2.2. È, comunque, risolutivo per escludere la fondatezza dei primi due motivi di ricorso quanto osservato dalla Corte territoriale in merito all’autonomia della valutazione espressa dal Segretario Generale che, sia pure attraverso il richiamo alle relazioni allegate alla lettera di recesso, ha formulato un proprio giudizio negativo sull’esito dell’esperimento, attenendosi a quanto prescritto dal CCNL dall’art. 15 del 10.04.1996, per il comparto della dirigenza degli enti locali che richiede, quali uniche condizioni per l’esercizio del potere di recesso, che sia decorsa la metà del periodo di prova e che le ragioni vengano esplicitate attraverso la motivazione dell’atto.

3. Parimenti infondati sono il terzo ed il quinto motivo, con i quali si assume l’illegittimità del recesso, sia perché esercitato in relazione a fatti di rilevanza disciplinare, senza il necessario rispetto delle garanzie di contraddittorio e di difesa, sia perché privo della necessaria motivazione.

Occorre premettere che il ricorrente invoca non a ragione l’art. 2096 cod. civ., non applicabile all’impiego pubblico contrattualizzato, in relazione al quale, per effetto del rinvio contenuto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 13, la disciplina dell’assunzione in prova è dettata dal D.P.R. n. 487 del 1994, art. 28, e dalla contrattazione collettiva (Cass. n. 17970/2010 che richiama Cass. n. 21586/2008) che nella specie è intervenuta a disciplinare la materia con il già richiamato dall’art. 15 CCNL 10.04.1996, per la dirigenza degli enti locali.

L’obbligo di motivare il recesso, imposto dalle parti collettive alle amministrazioni, non esclude né attenua la discrezionalità dell’ente nella valutazione dell’esperimento, non incide sulla ripartizione degli oneri probatori, né porta ad omologare il recesso per mancato superamento della prova al licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, essendo finalizzato solo a consentire la “verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto, da un lato, alla finalità della prova e, dall’altro, all’effettivo andamento della prova stessa”, fermo restando che grava sul lavoratore l’onere di dimostrare il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite o la contraddizione tra recesso e funzione dell’esperimento medesimo (Cass. n. 21586/2008 e Cass. n. 19558/2006).

A detti principi di diritto, ai quali il Collegio intende dare continuità, si è correttamente attenuta la Corte territoriale che, sulla base della documentazione acquisita e delle deposizioni testimoniali, ha escluso il carattere discriminatorio, pretestuoso o arbitrario del recesso ed ha evidenziato che, attraverso la motivazione per relationem, il Segretario Generale aveva dato conto delle ragioni della valutazione negativa, ragioni che il giudice di appello ha ritenuto senz’altro idonee a giustificare la risoluzione del rapporto.

Il motivo, sebbene formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, dando atto della giurisprudenza sopra richiamata, in realtà si risolve nella censura della valutazione di merito espressa dalla Corte territoriale e prospetta un vizio di motivazione, non più denunciabile in sede di legittimità dopo la riformulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

3.1. Si deve poi escludere che il richiamo all’art. 2104 cod. civ., contenuto nella missiva a firma del Segretario Generale, possa trasformare il recesso per esito negativo della prova in licenziamento disciplinare.

Questa Corte, infatti, ha da tempo chiarito che il patto di prova mira ad accertare non solo la capacità tecnica ma anche la personalità del lavoratore e, in genere, l’idoneità dello stesso ad adempiere gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza (Cass. n. 5696/1986, Cass. n. 5714/1999, Cass. n. 9948/2001).

Sulla base di detto orientamento, condiviso dal Collegio perché ancora attuale, la mancanza di diligenza nell’esecuzione della prestazione ben può essere valorizzata per giustificare il giudizio negativo sull’esperimento, senza che ciò trasformi l’atto in una sanzione disciplinare, posto che la valutazione sulla convenienza a rendere definito il rapporto non può prescindere dalla prognosi sulla capacità del lavoratore di adempiere correttamente le obbligazioni che dal rapporto stesso scaturiscono.

4. Né può incidere sul recesso per esito negativo della prova l’asserito mancato rispetto da parte del Comune di Parma della normativa regionale che prescrive un periodo di formazione iniziale per tutti gli appartenenti al Corpo della Polizia Municipale, ivi compresi quelli con qualifica dirigenziale.

La L.R. Emilia Romagna n. 24 del 2003, art. 16, stabilisce che “gli enti locali devono attivarsi per garantire un’adeguata formazione iniziale specifica degli agenti, degli addetti a coordinamento e controllo e dei dirigenti della polizia locale” ed aggiunge che “l’esito positivo della formazione, verificato secondo quanto previsto dalla Giunta regionale ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b), è valutato ai fini del superamento del periodo di prova, salvo il caso in cui la formazione non possa concludersi entro il suddetto periodo”.

La legislazione regionale che il ricorrente invoca non pone un’imprescindibile e automatica correlazione fra formazione iniziale e valutazione dell’esperimento né individua nella prima una condizione di validità della seconda, limitandosi a prevedere che della formazione, ove conclusa, l’amministrazione debba tener conto.

La disciplina regionale, peraltro, sia pure ipotizzando la sola fattispecie della mancata conclusione dell’attività formativa entro il termine finale della prova, prevede che dall’esito della formazione si possa prescindere nel momento in cui occorre esprimere la valutazione sull’esperimento. La stessa, inoltre, non fa venir meno il carattere discrezionale della valutazione medesima, perché l’ente, pur dovendo apprezzare l’esito positivo della formazione, non è tenuto per ciò solo ad esprimere un giudizio egualmente positivo sulla prova.

Il dato normativo, quindi, non avvalora la tesi del ricorrente, che pretende di far discendere l’illegittimità del recesso dall’inadempimento dell’obbligo di formazione e che in tal modo sollecita un’esegesi della normativa regionale che porrebbe la stessa in contrasto con quanto ripetutamente affermato dalla Corte Costituzionale in merito ai limiti che il legislatore locale incontra nel dettare la disciplina del rapporto di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Al riguardo va, infatti, rammentato che secondo il costante insegnamento del Giudice delle leggi “la disciplina del rapporto lavorativo dell’impiego pubblico privatizzato è rimessa alla competenza legislativa statale di cui all’art. 117 Cost., comma 2, lett. l), in quanto riconducibile alla materia “ordinamento civile”, che vincola anche gli enti ad autonomia differenziata (cfr. sentenza n. 151 del 2010; sentenza n. 95 del 2007)” (Corte Cost. n. 180/2015; negli stessi termini Corte Cost. nn. 186/2016; 251/2016; n. 81/2017; 32/2017; 160/2017). La disciplina della prova nel rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali è dettata dalla normativa statale richiamata al punto 3 e dalla contrattazione collettiva che non pongono quale condizione per la validità del recesso la previa attivazione di un percorso formativo, sicché, ove interpretata nei termini sollecitati dal ricorrente, la normativa regionale finirebbe per andare al di là delle competenze proprie della Regione, fra le quali si annoverano la formazione professionale e l’ordinamento nonché l’organizzazione amministrativa regionale, per invadere il campo di quelle statali.

Dalle considerazioni che precedono discende che è irrilevante accertare se l’obbligo formativo sia stato previsto o meno dalla Giunta regionale anche per il personale che, come il C., aveva maturato una comprovata esperienza nella polizia municipale, ma in altre funzioni ed in altro contesto.

5. Il ricorso è dunque infondato in tutte le sue articolazioni e va rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

Sommario:

1. Le questioni in campo - 2. La prova nel lavoro alle dipendenze della p.a.: il regime privatistico e gli elementi di parziale specialità tra legge e contrattazione collettiva - 3. Sulla contestualità della motivazione come condizione di efficacia dell’atto risolutivo: osservazioni critiche - 4. Politica e amministrazione nel recesso dal rapporto di lavoro dirigenziale durante il periodo di prova - 5. Motivazione del recesso in prova vs giustificazione del licenziamento: la diligenza come parametro di valutazione dell’idoneità professionale del lavoratore - 6. Le conseguenze del recesso illegittimo: tutele contro i licenziamenti o rimedi di diritto comune? - NOTE


1. Le questioni in campo

Le sentenze in commento esaminano da angolazioni differenti la questione dei limiti al potere di recesso della p.a. durante il periodo prova cui sono sottoposti ex lege i dipendenti pubblici privatizzati. Segnatamente, la prima pronuncia ha dichiarato illegittimo il licenziamento intimato da una Azienda sanitaria a un dirigente medico in prova poiché il provvedimento estintivo non conteneva alcuna indicazione circa l’esito negativo dell’esperimento, limitandosi a fare rinvio a una delibera del Direttore Generale mai comunicata all’interessata. Nel prospettare l’esistenza di un obbligo di contestualità tra comunicazione del recesso e motivazione, la Corte ha in particolare escluso che l’amministrazione possa indicare le ragioni del mancato superamento della prova per relationem, a meno che gli atti e i documenti richiamati siano già stati preventivamente comunicati al lavoratore, ovvero siano già nella sua disponibilità, o comunque siano riprodotti nel loro contenuto essenziale nell’atto di recesso. Con la seconda pronuncia, invero più articolata, la Corte ha invece confermato la legittimità della determinazione con cui il Segretario Generale del Comune di Parma aveva risolto il rapporto di lavoro del Comandante del Corpo di Polizia Municipale, richiamando fra l’altro il contenuto delle relazioni sull’andamento della prova stilate dal Sindaco e dall’Assessore al ramo. La pronuncia offre una lettura meno rigorosa del peculiare obbligo della p.a. di motivare il recesso per mancato superamento del periodo di prova, precisando altresì che l’assenza di diligenza nell’esecuzione della prestazione può costituire un elemento in grado di qualificare il giudizio negativo sull’esperimento, senza che ciò conduca ad attribuire alla valutazione di inidoneità rilevanza disciplinare o sanzionatoria.

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2. La prova nel lavoro alle dipendenze della p.a.: il regime privatistico e gli elementi di parziale specialità tra legge e contrattazione collettiva

Entrambe le sentenze ricostruiscono l’istituto della prova nel lavoro alle dipendenze della p.a. in termini privatistici, pur rilevando che la disciplina vigente in tale ordinamento presenta alcuni tratti di specialità rispetto a quella dettata dall’art. 2096 c.c. [1]. La differenza di regolazione tra settore pubblico e settore privato attiene innanzitutto alla fonte che determina l’assoggettamento del lavoratore al periodo di prova. Nell’ambito dei rapporti privati, l’art. 2096, comma 1, c.c., prevede che l’assunzione in prova debba risultare da un atto scritto, la cui assenza determina la costituzione del rapporto in modo stabile sin dall’origine [2]. La clausola di prova ha pertanto natura negoziale e il suo impiego è rimesso ad una scelta discrezionale delle parti. Nell’ambito del lavoro alle dipendenze della p.a., al contrario, la disciplina dell’assunzione in prova presenta alcune deviazioni che la allontanano da quella dell’art. 2096 c.c., e che trovano fondamento nella clausola di salvaguardia di cui all’art. 2, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001. L’istituto è tuttora regolato dall’art. 17, d.P.R. n. 487/1994, richiamato dall’art. 70, comma 13, D.Lgs. n. 165/2001. Nella specie, l’art. 17 del Regolamento sui concorsi pubblici stabilisce che «i candidati vincitori […] sono assunti in prova nel profilo professionale di qualifica o categoria per il quale risultano vincitori. La durata del periodo di prova è differenziata in ragione della complessità delle prestazioni professionali richieste e sarà definita in sede di contrattazione collettiva». In questo caso la prova trae legittimazione da una previsione di fonte legale e non da un patto individuale inserito nel contratto di lavoro, mentre il ruolo dell’autonomia collettiva, ancorché previsto, è limitato alla determinazione della durata dell’esperimento [3]. Pur rimanendo all’interno della cornice privatistica, si è dunque in presenza di una disciplina speciale che rende «l’esperimento della prova elemento essenziale per il perfezionarsi del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, senza peraltro escludere l’applicabilità di altre disposizioni contenute nell’art. 2096 c.c. al rapporto stesso» [4]. La seconda peculiarità riguarda il [continua ..]

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3. Sulla contestualità della motivazione come condizione di efficacia dell’atto risolutivo: osservazioni critiche

Nel delineare la portata dell’obbligo di motivazione introdotto dai contratti collettivi del settore pubblico, la sentenza n. 15638/2018 precisa che le disposizioni del Ccnl dirigenza medico-veterinaria vanno interpretate nel senso di imporre la comunicazione dei motivi contestualmente al recesso. La statuizione viene argomentata facendo leva sulla natura giuridica del negozio estintivo, che in quanto atto unilaterale recettizio «deve essere completo in ogni sua parte al momento della ricezione da parte del destinatario». La conclusione cui perviene il Collegio è particolarmente rigorosa, specialmente ove si consideri la maggiore elasticità consentita dalla stessa giurisprudenza di legittimità con riferimento alla possibilità di indicare per relationem le mansioni che formano oggetto del patto di prova, le quali sono determinabili anche mediante rinvio ad un profilo professionale specifico del sistema di classificazione di fonte collettiva [18]. D’altra parte, l’asserito legame tra motivazione contestuale e natura recettizia dell’atto di recesso appare poco convincente. Al riguardo, è sufficiente osservare che quest’ultima caratteristica delimita il modo e il momento di produzione degli effetti del negozio giuridico, i quali si verificano quando l’atto perviene a conoscenza del destinatario, qualunque ne sia il contenuto. Condizionare l’efficacia del provvedimento risolutivo alla conoscenza delle motivazioni da parte del destinatario significa sovraccaricare l’art. 1334 c.c. di una funzione ulteriore che non gli è propria. Seppure non emerga dalla motivazione, è possibile che la Corte abbia inteso proporre una simmetria fra la disciplina del recesso in prova e l’attuale formulazione dell’art. 2, comma 2, legge n. 604/1996, che in seguito alle modifiche operate dalla legge n. 92/2012 impone che «la comunicazione del licenziamento debba contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato». Tuttavia, la già segnalata distinzione fra la struttura causale del licenziamento e quella discrezionale del recesso durante il periodo di prova ostacolano qualunque possibilità di ricercare una analogia tra le due fattispecie. Occorre peraltro considerare che l’art. 2, comma 2, legge n. 604/1966, costituisce norma di stretta interpretazione, trattandosi di un’eccezione alla regola [continua ..]

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4. Politica e amministrazione nel recesso dal rapporto di lavoro dirigenziale durante il periodo di prova

La seconda sentenza in commento (n. 22396/2018) si segnala anzitutto per alcune interessanti variazioni sull’individuazione dell’organo competente a irrogare il recesso ex art. 2096, comma 3, c.c., nei confronti della dirigenza degli enti locali. In primo luogo la Corte respinge la censura del ricorrente riguardante la violazione del principio di separazione fra politica e amministrazione, non ravvisando alcuna indebita ingerenza del Sindaco e dell’Assessore al ramo sulla formazione del provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro del Comandante del Corpo di Polizia municipale. La titolarità a esercitare il potere di recesso al termine del periodo di prova viene attribuita condivisibilmente al Segretario Generale, figura che sarebbe stata egualmente legittimata in caso di riqualificazione dell’atto risolutivo come licenziamento disciplinare, secondo la tesi prospettata dal ricorrente [28]. Ed infatti, ferma restando la competenza dell’Upd per lo svolgimento della fase istruttoria, l’art. 55, comma 4, D.Lgs. n. 165/2001, stabilisce che «per le infrazioni disciplinari ascrivibili al dirigente ai sensi degli articoli 55-bis, comma 7, e 55-sexies, comma 3, […] le determinazioni conclusive del procedimento sono adottate dal dirigente generale o titolare di incarico conferito ai sensi dell’articolo 19, comma 3». Tale disposizione va coordinata con quanto previsto per gli enti locali dall’art. 97, comma 4, D.Lgs. n. 267/2000, il quale stabilisce che il «Segretario generale sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività, quando non sia stato nominato un Direttore generale». L’assetto normativo appena delineato conferma pertanto che all’interno dei Comuni le funzioni apicali di dirigente generale possono essere incardinate sul Segretario Generale, ancorché tale figura abbia natura ibrida e compiti più ampi di quelli di direzione, provenendo da un albo specifico che abilita allo svolgimento di funzioni notarili, consultive, referenti e di assistenza agli organi collegiali dell’ente [29]. Per quanto concerne il caso di specie, l’asserita ingerenza da parte degli organi di indirizzo politico è stata esclusa giacché il Segretario Generale aveva effettuato una autonoma ed esaustiva valutazione sull’esito della prova, laddove il Sindaco e [continua ..]

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5. Motivazione del recesso in prova vs giustificazione del licenziamento: la diligenza come parametro di valutazione dell’idoneità professionale del lavoratore

La sentenza n. 22396/2018 conferma che il patto di prova mira ad accertare non solo la capacità tecnica del lavoratore, ma anche la sua personalità e, in genere, l’idoneità dello stesso ad adempiere gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza [37]. Si tratta di parametri valorizzati dalla Corte costituzionale con la già citata sentenza n. 189/1980, la quale aveva espressamente collegato la valutazione dell’imprenditore alla capacità e al comportamento professionale del lavoratore, ammettendo pertanto un giudizio negativo fondato sulla misurazione dell’adempimento. Tenuto conto di tale finalità, è corretto ritenere che tra i motivi del mancato superamento della prova possa essere addotto l’insufficiente livello di diligenza rispetto allo standard professionale atteso o richiesto dalla natura della prestazione dovuta. La pronuncia in commento segue questa linea per escludere che il riferimento all’art. 2104 c.c., contenuto nella lettera di recesso, costituisse un elemento idoneo ad attribuire rilievo disciplinare al provvedimento estintivo. Viene in questo modo tracciata una netta linea di demarcazione tra l’obbligo di motivazione per esito negativo della prova e quello di giustificazione imposto in caso di licenziamento per colpa. Al contempo, il sindacato giudiziale è incentrato sul nesso di causalità fra le ragioni indicate dal datore di lavoro e l’effettivo andamento della prova, sì da non oscurare il carattere pienamente discrezionale della scelta risolutiva. Da questo punto di vista, si può sostenere che il regime di libera recedibilità previsto dall’art. 2096 c.c., così come filtrato attraverso i limiti elaborati dalla giurisprudenza, presenti una fisionomia regolativa molto più simile a quella del licenziamento per motivo oggettivo che a quella del licenziamento disciplinare, condividendo con il primo l’esclusione del sindacato di merito sulle scelte datoriali e l’ammissibilità del controllo giudiziale sulla sola esistenza della motivazione e sul suo rapporto di causalità con il recesso. Ed infatti, se il giudice potesse indagare il contenuto o l’opportunità dell’apprezzamento discrezionale del datore di lavoro, si finirebbe inevitabilmente per sovrapporre la motivazione del recesso per mancato superamento della prova alla giusta causa o al [continua ..]

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6. Le conseguenze del recesso illegittimo: tutele contro i licenziamenti o rimedi di diritto comune?

Nessuna delle due sentenze affronta espressamente il tema delle conseguenze dell’invalidità o dell’inefficacia del recesso durante il periodo di prova. Sul questo specifico aspetto, in realtà, la giurisprudenza non ha ancora raggiunto un definitivo punto di assestamento [39]. Nella specie, non sembra potersi dubitare che la nullità della prova per motivo illecito o discriminatorio, ovvero per mancata determinazione dei compiti su cui verte l’esperimento, dia luogo all’applicazione della tutela contro i licenziamenti illegittimi ed in particolare del rimedio reintegratorio oggi previsto dall’art. 63, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, essendo venuto meno il potere di recesso libero [40]. In caso di vizi funzionali (prova non consentita; durata eccessivamente breve; prova superata; adibizione a mansioni diverse da quelle convenute come oggetto della prova), si registrano invece due orientamenti: un primo filone ritiene applicabile la disciplina limitativa dei licenziamenti [41]; un secondo propende per il ricorso ai rimedi civilistici contro l’inadempimento, consentendo al lavoratore di optare ove possibile per la prosecuzione della prova fino al termine, ovvero di richiedere il risarcimento del danno [42]. Chi scrive propende per la prima soluzione: il mancato esperimento, la durata eccessivamente breve o l’adibizione a mansioni radicalmente diverse da quelle che dovrebbero formare oggetto dell’apprezzamento datoriale spezza il nesso di causalità che deve sussistere tra recesso e oggetto della prova, ponendosi in violazione della regola contenuta nell’art. 2096, comma 2, c.c., secondo cui «l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova». Venuta meno la causa del negozio, non possono che applicarsi le tutele previste in materia di licenziamenti, potendosi discutere semmai, nel settore privato, sulla fattispecie in cui sussumere l’invalidità dell’atto estintivo e sul tipo di tutela applicabile a seconda dei casi (art. 8, l. n. 604/1966; art. 18, comma 4 o comma 5, legge n. 300/1970, art. 2, comma 1, o 3, comma 2, D.Lgs. n. 23/2015). L’opposta tesi dei rimedi civilistici, d’altra parte, appare eccessivamente penalizzate per il lavoratore, sul quale graverebbe non solo l’onere di provare [continua ..]

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NOTE

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