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Trasferimento di attività da ente pubblico a società di diritto privato e computo dell'anzianità lavorativa

Giovanni Zampini – Professore associato di Diritto del Lavoro nell’Università Politecnica delle Marche

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAV., 28 SETTEMBRE 2018, N. 23618

Pres. BRONZINI - Rel. ARIENZO

Impiegato dello Stato e pubblico - Trasferimento o conferimento di attività -Passaggio di personale a società di diritto privato di attività svolte da enti pubblici - Art. 2112 c.c. - Applicabilità - Fondamento.

La disciplina dell’art. 2112 c.c. si applica anche in caso di passaggio di personale da ente pubblico a società di diritto privato, alla quale è stato attribuito l’esercizio di funzioni o servizi in precedenza esercitati direttamente dall’ente; ciò a prescindere dalla preesistenza di un’azienda ai sensi dell’art. 2555 c.c. e dalle modalità con le quali il trasferimento d’azienda è stato attuato, essendo ininfluente che esso sia avvenuto per atto negoziale o a seguito di provvedimento autoritativo.

Impiegato dello Stato e pubblico - Trasferimento o conferimento di attività - Personale trasferito - Qualifica del dipendente - Regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale - Articolo 2112 c.c. - Salvaguardia dell’anzianità di servizio - Differenze retributive - Tutela.

Nel caso di trasferimento di azienda, il riconoscimento, in favore dei lavoratori dell’a­zienda ceduta, dell’anzianità maturata presso il cedente non implica che il cessionario debba corrispondere gli scatti in riferimento a tale anzianità, ove presso il datore di lavoro precedente non esistesse il diritto a percepire gli scatti periodici di anzianità, essendo questi dovuti solo a partire dal periodo lavorativo regolato dalla contrattazione applicata presso il cessionario.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Trani, in funzione di giudice del lavoro, aveva accolto parzialmente il ricorso proposto da B.G., erede di M.P., nei confronti della s.p.a. AMIU, condannando quest’ultima al pagamento del “terzo della somma di Euro 36.373,36” (stante la presenza di altre due eredi tardivamente costituitesi in giudizio), nonché alla regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale in base alla qualifica riconosciuta al de cuius, a titolo di differenze retributive correlate alla posizione di lavoro rivestita presso il Comune di Trani da quest’ultimo, transitato alle dipendenze del­l’AMIU per affidamento diretto del servizio affissioni e pubblicità, ritenuta la riconducibilità della fattispecie alla disciplina dell’art. 2112 c.c. a salvaguardia dell’anzia­nità e dei diritti maturati alle dipendenze dell’originario datore di lavoro, che, con delibera del 16.3.2004, in conseguenza di accordo transattivo, aveva riconosciuto al proprio dipendente la 7 qualifica funzionale per l’avvenuto svolgimento delle relative mansioni.

2. La Corte di appello di Bari, con sentenza del 6 marzo 2013, accogliendo l’ap­pello principale dell’AMIU s.p.a. e dichiarando assorbito quello incidentale della B., in riforma della decisione impugnata, rigettava le domande proposte da quest’ultima nei confronti della società.

3. La Corte rilevava che non era controverso tra le parti che, essendo il trasferimento limitato al solo personale che avesse esercitato il diritto di opzione, la riassunzione del M. non era derivata dal trasferimento al cessionario di un rapporto di lavoro esistente alla data del conferimento del servizio pubblico, ma da una libera scelta del lavoratore, che non aveva esercitato l’opzione per il mantenimento del suo rapporto presso il Comune, e che a non diverse conclusioni era dato addivenire attraverso la considerazione che l’assegnazione a mansioni superiori dava titolo non già alla promozione automatica, quanto, piuttosto, alla corrispondente retribuzione, e che, con l’atto di transazione del 31.5.2004, successiva alla Delib. Comune 16 marzo 2004, era stato definito con gli eredi del lavoratore solo il diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte dal loro dante causa e non anche il diritto alla 7 qualifica funzionale. Ciò comportava che siffatto diritto non sussisteva al momento in cui il lavoratore era stato assunto dall’AMIU. Peraltro, l’accordo transattivo non poteva produrre effetti nei confronti di chi non vi avesse partecipato.

4. Quanto all’anzianità maturata dai lavoratori trasferiti, osservava la Corte che la direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001, come interpretata dalla C.G.U.E., non costituiva di per sé un diritto che questi avrebbero potuto far valere presso il nuovo datore di lavoro, sicché il lavoratore non aveva diritto al computo di scatti di anzianità, dovendo il cessionario solo avere riguardo, per il calcolo di diritti di natura pecuniaria, agli anni di servizio effettuati dal lavoratore trasferito, che, tuttavia, nella specie, in virtù dell’applicazione del nuovo CCNL, aveva conseguito un trattamento di miglior favore rispetto a quello già goduto alle dipendenze del Comune.

5. Di tale decisione domanda la cassazione la B., affidando l’impugnazione a cinque motivi, cui resistono I’AMIU s.p.a. ed il Comune di Trani, con distinti controricorsi. Le altre intimate non hanno svolto attività difensive.

6. B.G. e la s.p.a. AMIU hanno depositato memorie, ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, si denunzia violazione dell’art. 437 c.p.c. (error in procedendo), sul rilievo che l’AMIU aveva nel giudizio di merito sollevato soltanto due eccezioni (la prima riguardante l’estinzione del rapporto di lavoro del M., la seconda tesa ad evidenziare che il giudizio era stato instaurato solo nei confronti del Comune, in maniera incompatibile con la volontà di richiamare le regole dell’art. 2112 c.c. secondo cui avrebbe dovuto rispondere di tutti i crediti maturati al momento del­l’affidamento del servizio anche il cessionario, con l’ulteriore rilievo, in subordine, che, ove ritenuto applicabile il 2112 c.c., la continuità doveva essere valutata con riguardo alla 6 qualifica funzionale, essendo stata riconosciuta la 7 post mortem), per cui non potevano essere avanzate in appello, per la prima volta, considerazioni, fatte proprie, invece, dalla sentenza di appello, relative all’impossibilità giuridica di riconoscere al M. una qualifica superiore.

2. Con il secondo motivo, si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 1 e 2, l’inammissibilità dell’appello in relazione alla asserita formazione di un giudicato su una delle ragioni autonome su cui si era fondata la decisione di primo grado, non censurata, (l’attestazione, da parte della documentazione trasmessa dall’Ufficio Personale del Comune, del conferimento e dell’esecuzione, da parte del M., delle mansioni superiori di 7 qualifica funzionale).

3. Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti è denunziato con il terzo motivo, ove è altresì dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c.

4. Con il quarto motivo, sono ascritti alla sentenza impugnata i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., dell’art. 2697 c.c. e di omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, assumendosi: che il giudice di appello non aveva considerato ed esaminato il provvedimento della Giunta Municipale n. 45 del 16.3.2004 (indicato come alleg. n. 4 del fascicolo di parte di I grado) con il quale il Comune di Trani, oltre a deliberare la definizione bonaria della controversia, aveva riconosciuto che dalla documentazione trasmessa dall’ufficio personale del Comune, con nota del 16.12.2001, si evinceva il conferimento e l’esecuzione, da parte del M., di mansioni superiori di 7 qualifica, e cioè di Capo Sezione; che era infondata l’eccezione di AMIU di ininfluenza ed inopponibilità dell’accordo del 2004 nei confronti del cessionario e che il CCNL Aziende Municipalizzate Igiene urbana del 31.10.1995 (all. 21 fasc. 1° grado) in tema di classificazione del personale ricomprende nel 7 livello retributivo il Caposettore, sicché il M. aveva diritto al riconoscimento di tale livello o, quanto meno, della retribuzione corrispondente allo stesso ed alla considerazione dell’anzianità almeno ai fini della determinazione dei diritti di natura pecuniaria (quali trattamento fine rapporto o aumenti di stipendio) da parametrare agli anni di servizio effettuati dal personale trasferito, senza che rilevasse la circostanza che il CCNL AMIU fosse in ipotesi migliorativo delle condizioni dei lavoratori rispetto a quello applicato dal Comune di Trani.

5. Con il quinto motivo, si assume la legittimità della pretesa della B. di soddisfazione dell’intero credito maturato dal coniuge.

6. Il primo motivo di gravame non si confronta adeguatamente con l’articolato impianto argomentativo che sorregge la decisione, che non poteva non estendersi alla valutazione di aspetti necessariamente connessi alle questioni delibate in primo grado, rispetto alle quali non è ravvisabile alcuna preclusione. Nel rito del lavoro, il divieto di jus novorum in grado di appello, di cui all’art. 437 c.p.c., comma 2, ha, invero, ad oggetto le sole eccezioni in senso proprio e non si estende alle eccezioni improprie ed alle mere difese, ossia alle deduzioni volte alla contestazione dei fatti costitutivi e giustificativi allegati dalla controparte a sostegno della pretesa, ovvero alle deduzioni che corroborano sul piano difensivo eccezioni già ritualmente formulate (cfr. Cass. 16.11.2012 n. 20157). Peraltro, non è dedotto nella specie il mancato assolvimento di un onere di tempestiva contestazione di fatti posti a fondamento del ricorso introduttivo a pena di decadenza, e non si pone una questione di modifica dei temi di indagine in contrasto con la funzione del giudizio di appello di revisio prioris instantiae con alterazione della parità delle parti (v. Cass. 28.2.2014 n. 4854), atteso che la valutazione del giudice del gravame si è sviluppata in ordine all’applicabilità, esclusa in sentenza, ai rapporti di lavoro contrattualizzati alle dipendenze delle PP.AA. della promozione automatica per svolgimento di mansioni superiori. Tale questione non poteva ritenersi preclusa in sede di valutazione complessiva della vicenda traslativa dedotta, attesi le evidenti implicazioni relative al riconoscimento dell’anzianità asseritamente maturata nel pregresso rapporto con il Comune ed i rilievi svolti anche con riferimento alla portata dell’atto di transazione con il quale il Comune di Trani, secondo la Corte di Bari, aveva definito unicamente il diritto al trattamento economico corrispondente alle superiori mansioni reclamate e non anche alla 7 qualifica funzionale.

7. Ciò è il frutto di una interpretazione dell’atto di transazione rispetto alla quale non si oppongono specifiche censure riferite all’erronea applicazione dei criteri ermeneutici validi in tema di interpretazione della portata dell’atto, essendo a tali fini peraltro necessario non solo l’astratto riferimento alle regole legali di interpretazione previste dal codice civile che si assumono violate (non indicate nella specie), ma anche la specificazione dei criteri in concreto non osservati dal giudice di merito e, soprattutto, il modo in cui questi si sia da essi discostato, non essendo sufficiente una semplice critica della decisione sfavorevole.

8. Il secondo motivo sconta una genericità di formulazione - anche per la erronea indicazione in rubrica del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1 e 2 - e si collega al precedente quanto alla ritenuta impossibilità per l’AMIU di articolare un motivo di impugnazione che, pur non essendo correlato a deduzioni difensive articolate in primo grado, era basato su di un fatto nello stesso validamente allegato e comunque strettamente connesso all’altro, costituente il punto centrale della controversia, riferito all’applicabilità o meno dell’art. 2112 c.c. Nello specifico non si nega che un motivo di censura da parte dell’Amiu vi sia stato anche in relazione all’au­tonoma ratio decidendi, ma si afferma unicamente che l’impugnazione dovesse essere proposta dal Comune di Trani e non dalla parte che non aveva mai sollevato pertinenti eccezioni sul punto nel giudizio di primo grado, e pertanto non si pone un problema di giudicato interno in senso proprio.

9. Quanto al terzo motivo, il vizio prospettato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, rimanda a comunicazioni e note asseritamente non valutate dalla Corte. Al riguardo le argomentazioni che si leggono nel motivo di ricorso - e che lamentano un’errata od incompleta lettura delle risultanze di causa da parte dei giudici d’appello - si collocano al fuori del novero dei motivi di censura spendibili ex art. 360 c.p.c., comma 1 e, segnatamente, di quello di cui al relativo n. 5, secondo la nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (applicabile, ai sensi del D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 3, convertito in L. n. 134 del 2012, alle sentenze pubblicate dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, cioè alle sentenze pubblicate dal 12.9.12 in poi e, quindi, anche alla pronuncia in questa sede impugnata) nell’interpretazione fornitane da Cass. a s. u. 7.4.2014 n. 8053. Peraltro, non emerge alcuna deduzione circa la decisività dei fatti asseritamente non valutati, quanto meno in relazione alla rilevanza dell’an­ziani­tà connessa alla qualifica superiore invocata, da escludere in virtù delle già svolte considerazioni.

10. La censura prospetta, altresì, l’erronea applicazione delle norme sul trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c. e la deduzione in diritto è sul punto condivisibile in quanto non è ostativa all’operatività delle stesse la circostanza, evidenziata dalla Corte di Bari, secondo cui il M. aveva scelto liberamente di passare alle dipendenze dell’AMIU, atteso che il trasferimento di quest’ultimo non poteva che essersi concretizzato sul presupposto dell’applicazione dell’art. 2112 c.c. e che il rapporto tra il dipendente ed il Comune non si era di certo risolto per mutuo consenso. Inoltre, l’art. 2112 c.c. nel testo modificato dalla L. n. 428 del 1990, art. 47 che aveva recepito la direttiva comunitaria 77/187/CE, successivamente modificato dal D.Lgs. 18 del 2001, art. 1 doveva ritenersi applicabile anche alle ipotesi di trasferimento riconducibili ad atto autoritativo della P.A., con conseguente diritto dei dipendenti della cedente alla continuazione del rapporto di lavoro subordinato con l’impresa subentrante, analoga impostazione dovendo seguirsi con riferimento all’ipotesi del passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse in tema di pubblico impiego (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31). Ciò che rileva è il riconoscimento della funzione garantistica del disposto dell’art. 2112 c.c., che giustifica una interpretazione estensiva della norma, in linea con quanto emerge dalle direttive comunitarie e dalla numerose decisioni della Corte di Giustizia in materia (ex multis, Cass. 24804/2015, 3301/201), nozione che ricomprende tutte le ipotesi di trasferimento anche di una singola attività di impresa, purché sia riscontrabile un complesso di beni o di rapporti interessati al fenomeno traslativo, anche quindi in assenza del trasferimento di significativi beni patrimoniali, materiali o immateriali (Cass. 6452/2009, 20980/2011, 10701/2002, e Corte di giustizia UE, sentenza 6 settembre 2011, causa C-108/10, Scattolon, punti 4251 e ivi indicazione dei precedenti).

12. La disciplina dell’art. 2112 c.c. è stata dichiarata applicabile anche al passaggio di personale da ente pubblico (qual è il Comune di Trani) a società di diritto privato, alla quale è stato attribuito l’esercizio di funzioni o servizi in precedenza esercitati direttamente dall’ente. La norma in esame non fa alcun riferimento alla preesistenza di una azienda in senso tecnico (intesa come complesso di beni organizzato diretto alla produzione di beni o servizi) passata dal Comune alla società di diritto privato, limitandosi a parlare di “attribuzione” di “funzioni” in precedenza esercitate direttamente dall’ente pubblico. Per l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. non è dunque necessario indagare se nel patrimonio dell’ente pubblico già sussistesse di fatto una azienda in senso tecnico con le caratteristiche di cui all’art. 2555 c.c.. La norma in esame, inoltre, nell’estendere l’applicabilità del disposto dell’art. 2112 c.c. al passaggio di personale da ente pubblico a società di diritto privato a seguito di attribuzioni a quest’ultima di funzioni in passato esercitate direttamente dall’ente, prescinde del tutto dalle modalità con le quali tale trasferimento è stato attuato e rende ininfluente la circostanza che esso sia avvenuto per atto negoziale o a seguito di provvedimento autoritativo (conf. da ultimo Cass.12.8.2014, n. 17894 del 2014, nonché Cass. 25.11.2014 n. 25021).

13. La direttiva comunitaria 2001/23 (che ha codificato il testo della direttiva 14 febbraio 1977, n. 77/187, così come modificato dalla direttiva del 19 giugno 1998, n. 98/50), prevede una disciplina per la tutela dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti, di parti di imprese o di stabilimenti. La direttiva non è applicabile alle ipotesi di riorganizzazione amministrativa di enti pubblici, ovvero al trasferimento di funzioni tra questi ultimi. Tuttavia, la giurisprudenza comunitaria ha tradizionalmente interpretato in senso restrittivo tali esclusioni, ritenendo che la direttiva non trovi applicazione soltanto nell’ipotesi in cui il trasferimento abbia riguardato funzioni amministrative in senso stretto (punto 44 CGUE 6 ottobre 2001, Causa C.108/10, Scattolon: Sono escluse, in linea di principio, dalla qualificazione di attività economica le attività che si ricollegano all’esercizio delle prerogative dei pubblici poteri).

È, invece, soggetto alla disciplina di questa il passaggio di attività che possano in astratto essere svolte anche da un soggetto imprenditore.

14. I Giudici comunitari hanno ritenuto, con riguardo allo strumento con cui si realizza il trasferimento, che la disciplina si applichi in tutte le situazioni nelle quali si verifichi la sostituzione della persona fisica o giuridica responsabile dell’impresa, a prescindere dal trasferimento della proprietà dei beni che la compongono, e senza che sia necessario un legame diretto tra il cedente ed il cessionario.

15. Sotto tale ultimo profilo, recente decisione della CGUE del 11.7.2018, C-60/17 (Angel Somoza Hermo, Ilunion Seguridad contro Esabe Vigilancia, Fondo de Ga­rantia Salarial (Fogasa), ha affermato che l’art. 1, p. 1, della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti dì imprese, di stabilimenti o di parti dì imprese o di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che tale direttiva si applica a una situazione in cui un committente ha risolto il contratto di prestazione di servizi di vigilanza di impianti concluso con un’im­presa e ha stipulato, ai fini dell’esecuzione di tale prestazione, un nuovo contratto con un’altra impresa che riassume, in forza di un contratto collettivo, una parte essenziale, in termini di numero e di competenze, dell’organico che la prima impresa a­veva assegnato all’esecuzione di detta prestazione, a condizione che l’operazione sia ac­compa­gnata dal trasferimento di un’entità economica tra le due imprese considerate.

16. In ordine al quarto motivo, deve ritenersi improprio il richiamo alla violazione del principio di riparto dell’onere probatorio, nessuna inversione dello stesso essendosi determinata e mirando invece la censura ad ottenere una diversa valutazione ed attribuzione di rilevanza alla documentazione trasmessa dall’Ufficio Personale del Comune di Trani. Una volta escluso l’inquadramento nella 7 qualifica funzionale e nel 7 livello anche del CCNL AMIU, il principio espresso dalla Corte di Bari, ove in ipotesi applicabile l’art. 2112 c.c. - D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31 - è quello della considerazione dell’anzianità maturata presso il precedente datore di lavoro ai fini del calcolo di diritti di natura pecuniaria, quali il t.f.r. o aumenti di stipendio, e non come diritto in sé rilevante.

17. Tale principio è in linea con la giurisprudenza di questa Corte, che ha avuto modo di precisare che devono essere tenuti disgiunti gli scatti di anzianità, mai inseriti come istituto retributivo nella contrattazione collettiva degli enti locali, dal trascinamento dell’anzianità di servizio presso il nuovo datore di lavoro, anche solo sotto il profilo del sistema di computo del pregresso periodo di lavoro, e ritenersi non imposta la ricostruzione del trattamento degli scatti secondo la disciplina collettiva in essere presso il cessionario in riferimento all’anzianità maturata in precedenza presso l’ente cedente (Cfr. Cass. 5.6.2013 n. 14208).

18. La Corte di Giustizia ha affermato che l’anzianità non costituisce, di per sé, un diritto che i lavoratori potrebbero far valere presso il nuovo datore di lavoro, mentre serve a determinare taluni diritti dei lavoratori di natura pecuniaria, e che sono questi diritti che dovranno, se del caso, essere salvaguardati dal nuovo datore di lavoro come presso il suo predecessore (sent. 14 settembre 2000 nella causa C-343/98 Collino c. Telecom).

Tali principi risultano ribaditi nella sentenza del 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10, Scattolon), laddove si afferma che “quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retribuivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retribuiva di partenza presso quest’ultimo”.

19. Alla luce della giurisprudenza di legittimità, nel trasferimento d’azienda è invero da ritenersi ammissibile l’inapplicabilità della contrattazione collettiva propria dell’impresa di provenienza e l’applicabilità della disciplina collettiva propria dell’at­ti­vità produttiva dell’imprenditore cessionario, nel rispetto dei principi in tema di successione e concorso di contratti collettivi - Cass. Civ., sez. Lav., n.2609/08 - e, in particolare, quale conseguenza del mutamento di regolamentazione pattizia susseguente il trasferimento del plesso aziendale.

20. È stato anche chiarito che la conservazione dell’anzianità di servizio non significa niente di più che riconoscimento della continuità giuridica del rapporto e del­l’anzianità fin dall’assunzione presso l’amministrazione di provenienza, mentre la con­tinuità giuridica del rapporto implica il mantenimento dell’anzianità, ma con il rilievo che assume nella nuova organizzazione (cfr. Cass. 3.7.2017 n. 19039; Cass. 6.6.2017 n. 13994).

21. Poiché scopo della direttiva è quello di evitare che il lavoratore subisca un peggioramento del proprio trattamento in ragione del trasferimento, nella definizione delle singole controversie è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. Il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito e, quanto alle modalità, si deve trattare di “peggioramento retributivo sostanziale” ed il confronto tra le condizioni deve essere “globale” (sent. C108/10, Scattolon: punto n. 76: “condizioni globalmente meno favorevoli”, n. 82: “posizione globalmente sfavorevole”).

22. La Corte di Bari ha accertato che dall’applicazione del nuovo CCNL è conseguito un trattamento economico di miglior favore secondo i criteri indicati nella decisione della CGUE 6.9.2011 C108/10, punti 76 e ss. - rispetto a quello già goduto alle dipendenze del Comune di Trani, e la ricorrente non ha contestato specificamente tale passaggio della pronuncia, a ciò conseguendo che la diversa valutazione in ordine all’applicabilità della disciplina del trasferimento di azienda non si riflette sull’esito del giudizio, dovendo ritenersi corrette le considerazioni svolte seppure in subordine dal giudice del gravame.

23. L’ultima censura è assorbita in ragione del tenore della decisione, sfavorevole alla ricorrente, dovendo, in ogni caso, anche rilevarsi la mancanza di ogni indicazione della norma che sia assume violata.

24. Alla stregua delle svolte considerazioni, il ricorso deve essere complessivamente respinto.

[Omissis]

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso [Omissis]

Sommario:

1. La vicenda oggetto di giudizio - 2. L’applicabilità dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 - 3. La valutazione dell’anzianità lavorativa del dipendente trasferito - NOTE


1. La vicenda oggetto di giudizio

La sentenza in commento trae origine da una vicenda che ha visto coinvolto un dipendente comunale, transitato alle dipendenze di una società di diritto privato per affidamento diretto del servizio affissioni e pubblicità (in precedenza esercitato dal Comune stesso). Si tratta di una fattispecie oggi molto frequente. Come noto, infatti, negli ultimi anni si è registrato anche nel settore pubblico un notevole incremento dei casi di trasferimento di funzioni o di attività da un soggetto ad un altro. Ciò ha comportato, in alcuni casi, il passaggio dei dipendenti dalla disciplina propria di un comparto a quella di un comparto diverso o, addirittura, all’assoggettamento degli stessi alle disposizioni vigenti per il lavoro privato. Ciò in conseguenza del fatto che nel contratto di lavoro la posizione datoriale è stata acquisita a volte da parte di un ente facente parte di un comparto diverso da quello alle cui dipendenze i lavoratori prestavano la loro opera, altre volte da parte di un ente avente la qualità non di amministrazione pubblica, ma di impresa commerciale (o comunque di soggetto escluso dalla nozione di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. n. 165/2001). Nel caso in esame, il Tribunale del lavoro, adito dagli eredi del dipendente, aveva: (a) condannato la società cessionaria alla corresponsione delle differenze retributive correlate alla posizione lavorativa rivestita presso il Comune che, con delibera conseguente ad accordo transattivo concluso con gli eredi del lavoratore, aveva riconosciuto al proprio dipendente la VII qualifica funzionale per l’avvenuto svolgimento delle relative mansioni; (b) disposto la regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale in base alla qualifica riconosciuta al de cuius. I giudici di appello riformano la sentenza di primo grado con motivazioni che vengono poi integralmente riprese dalla Cassazione.

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2. L’applicabilità dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001

I giudici di legittimità, innanzitutto, non hanno avuto dubbi sull’applicabilità, nel caso in esame, dell’art. 31, D.Lgs. n 165/2001, (dedicato al “passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività). La norma, che riprende il contenuto dell’art. 34, D.Lgs. n. 29/1993, come sostituito dall’art. 19, D.Lgs. n. 80/1998, stabilisce che “fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l’art. 2112 c.c. e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui all’art. 47, commi da 1 a 4, legge n. 428/1990” [1]. Si è osservato che l’originario art. 62, D.Lgs. n. 29/1993 restringeva irragionevolmente la propria efficacia ai “dipendenti degli enti pubblici delle aziende municipalizzate o consortili”. La formulazione dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 si riferisce, invece, in parallelo al generale ambito di applicazione del decreto disegnato dal­l’art. 1, comma 2, agli “impiegati presso tutte le pubbliche amministrazioni enti pubblici o loro aziende o strutture”, compresi – come disposto dall’art. 2, comma 2, direttiva n. 23/2001CEE – i lavoratori a tempo parziale, a tempo determinato e i “somministrati” [2]. È comune osservazione che l’art. 31 delinei un proprio ambito applicativo, che è più ampio di quello relativo alla predetta normativa applicabile al settore privato [3]. Tale maggiore ampiezza della fattispecie è riscontrabile sia in merito all’oggetto trasferito (che non è necessariamente un’azienda o comunque un’entità economica, bensì può anche essere una mera attività o funzione amministrativa), sia in merito all’atto traslativo, che può non di rado consistere in un provvedimento amministrativo (viceversa i trasferimenti tra soggetti privati sono tendenzialmente vicende negoziali). Del tutto indeterminata è, infatti, la gamma di enti che possono farsi cessionaria dell’attività e dei dipendenti. Sotto il profilo soggettivo, si è unanimemente rilevato, infatti, che in base alla formulazione [continua ..]

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3. La valutazione dell’anzianità lavorativa del dipendente trasferito

Dopo aver agevolmente ricondotto la fattispecie in esame nell’ambito dell’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001 (e dopo aver conseguentemente riconosciuto il diritto del dipendente alla continuità del rapporto con la conservazione di tutti i diritti che ne derivano), la Cassazione risolve la questione del computo dell’anzianità maturata presso il precedente datore di lavoro, considerandola come diritto rilevante non in sé, ma ai soli fini del calcolo di diritti di natura pecuniaria (quali, ad esempio, il t.f.r. o aumenti stipendiali) [16]. La questione è delicata e merita una preliminare precisazione. Può dirsi, in linea generale, che la tutela garantita dall’art. 2112 c.c. (richiamata dall’art. 31, D.Lgs. n. 165/2001) si riferisce ai diritti perfetti e non riguarda propriamente né le semplici aspettative future (prive di giuridica tutela) né, per converso, i cc.dd. “diritti esauriti”, relativi cioè a prestazioni già eseguite, rispetto ai quali i lavoratori vantano, già al momento della vicenda traslativa, un diritto di credito nei confronti del cedente, rafforzato dalla solidarietà del cessionario [17]. Sul piano dei rapporti collettivi l’impostazione è formalmente diversa. La direttiva 77/187 (confluita, poi, nella direttiva 2001/23, cit.) e l’art. 2112 c.c. prolungano gli effetti del contratto collettivo applicato dal cedente fino alla sua scadenza (la direttiva fino al termine massimo di un anno). Al contempo, però, ne consentono la sostituzione, anche immediata, con la diversa disciplina collettiva applicata dal cessionario (per l’art. 2112 c.c. purché dello stesso livello). Tale diversa disciplina può riguardare tutte le condizioni di lavoro «ivi comprese quelle riguardanti la retribuzione» e – potrebbe aggiungersi – le modalità di calcolo della retribuzione in base all’anzianità. Con la conseguenza che, se la direttiva non garantisce la conservazione della disciplina collettiva applicata dal cedente se il cessionario decida di applicarne una diversa, il risultato può evidentemente essere anche quello di un peggioramento della disciplina per il lavoratore. Anche in questo caso, infatti, ai lavoratori trasferiti è garantita comunque l’applicazione di una disciplina collettiva; nel che sembra sostanziarsi l’obiettivo [continua ..]

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NOTE

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