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L'impiego dei pensionati. Il diritto al lavoro del personale in quiescenza fra garanzia e elusione. Difficile far quadrare il cerchio

ANTONIO ALBERTO AZZENA e FRANCESCO MONCERI

Antonio Alberto Azzena e Francesco Monceri

Sommario:

1. Premessa - 2. L’evoluzione delle ipotesi tassative in cui opera il divieto. Dal principio dell'inconferibilitàa quello della gratuità - 3. La limitazione delle opportunità di lavoro del soggetto in quiescenza - 4. Sugli incarichi conferibili a titolo oneroso ai lavoratori in quiescenza - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

  Il titolo piuttosto dettagliato ed eloquente, non evita che sia da esplicitare ulteriormente la constatazione da cui l’analisi successiva prende le mosse. Quello del pensionamento del personale pubblico che conserva, spesso indipendentemente dall’età, capacità lavorativa e interesse a continuare a lavorare, sfruttando nel medesimo settore in cui operava la professionalità acquisita ha sempre costituito un problema di difficile soluzione. Che si riscontra anche in rapporto alla prosecuzione dell’attività lavorativa passando dal settore pubblico a quello privato. In entrambi i casi, infatti, lo spazio lavorativo che si ottiene, creando occupazione, rischia di essere annullato da chi, uscito dalla porta del mercato del lavoro, vi rientrasse dalla finestra, continuando a lavorare pur percependo un trattamento di quiescenza che gli assicuri la sopravvivenza e magari qualcosa in più [1]. Il che crea notevoli difficoltà nei sempre più frequenti periodi in cui l’offerta di lavoro si restringe; troppo spesso perché si indulge alla mentalità diffusa che concentra l’attenzione sulla distribuzione della ricchezza prima di preoccuparsi della sua creazione, ignorando che, ad esempio, se si espropria un terreno per affidarlo a chi è incapace di farlo produrre (foss’anche per indolenza) si fa venire meno una fonte di guadagno suscettibile di giovare a entrambi. Con la cessazione dall’attività del dipendente si perde infatti la capacità lavorativa da lui acquisita e affinata in anni di esperienza di lavoro. Ciò che pesa particolarmente quando essa fosse di livello tale che pochi raggiungono. Da qui la tentazione di sbarazzarsi definitivamente del personale meno produttivo senza rimpianti o resipiscenze e, quel che ne occupa, senza tentare di trattenerlo o recuperarlo al lavoro; e all’opposto i tentativi di continuare a giovarsi del pensionato professionalmente esperto, che viene così a integrare il trattamento di quiescenza con ulteriori guadagni, giovando alla produttività. Questo, naturalmente, vale laddove vi sia una valutazione dell’attività in termini di produttività, nel senso che essa produce i risultati cui mira l’organismo, che nel settore pubblico viene appositamente costituito come struttura organizzativa. Valutazione che, in genere, nel privato si manifesta nel [continua ..]

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2. L’evoluzione delle ipotesi tassative in cui opera il divieto. Dal principio dell'inconferibilitàa quello della gratuità

  L’attuale disciplina concernente gli incarichi conferibili al personale in quiescenza siccome non compresi nel divieto di cui all’art. 5, comma 9, D.L. n. 95/2012 (c.d. spending review, convertito nella legge 135/2012, come modificato dall’art. 6, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella legge 114/2014 [2], e da ultimo dall’art. 17, comma 3, legge n. 124/2015, costituisce una stratificazione evolutiva della stessa per la comprensione della quale appare utile far riferimento alle Circolari interpretative, emanate a seguito delle ultime due novelle richiamate, dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione [3]. I ripetuti interventi legislativi ed esplicativi che hanno interessato la norma in oggetto nel volgere di un tempo piuttosto ristretto comprovano che la questione presenta elementi di complessità più ampi di quelli che prima facie sembrerebbero emergere. Un approccio più semplicistico alla questione lascerebbe, infatti, propendere per la piena legittimità del divieto assoluto di incarichi professionali/dirigen­ziali al lavoratore posto in quiescenza che già gode di un trattamento retributivo/pensionistico adeguato alle proprie esigenze, al fine di rimuovere un ostacolo al­l’ingresso nei ranghi delle amministrazioni pubbliche di altri operatori, riducendo per questa via anche l’endemico problema dell’accesso al lavoro da parte delle più giovani generazioni [4]. Anche perché, simmetricamente, il medesimo problema potrebbe riguardare i dipendenti della pubblica amministrazione in servizio che, tutt’o­ra, sono ammessi al cumulo di incarichi retribuiti previa autorizzazione dell’ammi­nistrazione di provenienza. Per tali eventualità, peraltro ricondotte ad un principio generale di riduzione di spesa invero non agevolmente percepibile, l’originaria formulazione dell’art. 9, comma 5, D.L. n. 95/2012 convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n. 135 vietava alle p.a. «di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti, già appartenenti ai ruoli delle stesse e collocati in quiescenza, che abbiano svolto, nel corso dell’ultimo anno di servizio, funzioni e attività corrispondenti a quelle oggetto dello stesso incarico di studio e di consulenza». Limitando dunque il divieto ai soli incarichi di [continua ..]

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3. La limitazione delle opportunità di lavoro del soggetto in quiescenza

  L’evoluzione normativa sommariamente esaminata attiene, non tanto al diritto al lavoro tout court del soggetto in quiescenza, che appare del tutto riconoscibile [21], soprattutto in considerazione delle mutate esigenze socio-culturali e finanche biologiche [22], quanto ad un particolare aspetto che si ricollega alla “prosecuzione” variamente denominata del rapporto di lavoro pregresso dopo il collocamento in quiescenza, al di là ad esempio del fisiologico periodo di affiancamento in cui il dirigente più anziano trasferisce, al di là consegne, esperienza al dirigente più giovane. Discorso all’interno del quale non è peregrino osservare che proprio le mutate condizioni cui poc’anzi si faceva riferimento hanno, al di la delle leggi, vieppiù aumentato la capacità fisiologica lavorativa, restituendo una classe di pensionati affatto nuova, ossia dotata di un grande bagaglio esperienziale e perfettamente in condizione di proseguire al meglio la propria attività lavorativa [23]. Fatto che, in quanto valore, costituisce un preciso interesse pubblico che appare incoerente oltreché antieconomico disperdere, e che tuttavia potrebbe condurre, quando oggettivamente ragionevole in base all’entità della nuova fonte di reddito, ad una congrua riduzione dell’assegno pensionistico [24]. Da questo punto di vista, la presa di coscienza di questo stato di cose, rappresenta un interesse pubblico, prima ancora dell’interesse del lavoratore posto in quiescenza. Dunque, la stessa logica che stava alla base dell’originaria formulazione del divieto ossia quella di favorire il ricambio generazionale e il ringiovanimento della pubblica amministrazione, certamente condivisibile, va valutata anche alla luce dell’interesse pubblico in un mondo che va mutando. Non sarebbe, invero, interesse di una grande azienda privata cambiare il manager anziano con uno più giovane solo in considerazione dell’età, ma semmai quando i risultati promessi dal giovane appaiono migliori o quando i risultati conseguiti dal­l’anziano siano in declino. Sostituire il lavoratore con uno più giovane solo in ragione dell’età pagando i costi di una direzione meno efficiente sarebbe una scelta strategicamente incomprensibile. Ciò, non per sottostimare la necessità del graduale ricambio [continua ..]

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4. Sugli incarichi conferibili a titolo oneroso ai lavoratori in quiescenza

  Si è finora visto come la norma che interessa, si propone almeno originariamente di evitare che i dipendenti in quiescenza possano essere utilizzati al pari di quando erano in servizio con i medesimi incarichi dirigenziali adottando forme contrattuali di incarico professionale a titolo oneroso. Questo fine assolve, come detto, al precetto che risulta da pronunce della Corte costituzionale che definiscono non lesive del persistente diritto al lavoro dei dipendenti in quiescenza tali forme di reclutamento solo se improntate a finalità di interesse pubblico che risultino prioritarie nel bilanciamento di interessi [26]. Nella norma in questione tale finalità, non è solo enunciata genericamente come limite, lasciando all’interprete un certo margine, ma viene ulteriormente specificata mediante una casistica, sia pure a maglie larghe, in quanto relativa a categorie assai ampie. Questo consente di individuare meglio almeno alcuni dei casi che sfuggono al divieto. Abbiamo anche osservato come le norme che attengono alle ipotesi di inconferibilità qui esaminate abbiano riguardo più all’aspetto contenutistico dell’incarico che alla forma contrattuale prescelta per la sua attribuzione. Cosicché per individuare gli interstizi in cui sia possibile concludere per l’ammissibilità di un incarico retribuito al lavoratore in quiescenza deve senz’altro farsi riferimento alle ipotesi di incarico che, quanto al contenuto, si differenzino qualitativamente da quelle tassativamente vietate.   In particolare, per quanto riguarda il tipo di attività, colpendo il divieto quella di studi e di consulenza, sembra doversi ritenere consentita quella di assistenza, nei limiti in cui si diversifica, in primo luogo, linguisticamente, dalle altre due; vale a dire assistenza che non comporti studio o consulenza, attività caratterizzate, nelle note esplicative diramate dal Ministero per la semplificazione in data 4 dicembre 2014, in negativo, cioè come quelle che non «presuppongono competenze specialistiche e rientrano nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 229 e seguenti del codice civile». Tale, parrebbe, la attività che si concreta nel dare supporto nella adozione di provvedimenti in applicazione di norme giuridiche che non presentino particolari difficoltà interpretative, richiedendo [continua ..]

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5. Conclusioni

  L’attuale formulazione del divieto di conferimento a lavoratori pubblici e privati in quiescenza da parte delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 5, comma 9, D.L. n. 95/2012 [27], mostra, in definitiva, elementi di evidente contraddittorietà rispetto al fine che sin dagli anni 90 ne aveva suggerito l’adozione, ossia l’effettivo ricambio generazionale nella Pubblica Amministrazione soprattutto negli incarichi di tipo direttivo/dirigenziale. In parallelo, peraltro, risulta poco comprensibile il mancato divieto di cumulo di incarichi (previa autorizzazione) per il lavoratore non in quiescenza, poiché anche tale prassi costituisce un problema all’ingresso di forze nuove nella p.a. La diversa disciplina di tali situazione che viene così a prender forma determina, infatti, un’in­comprensibile disparità di trattamento tra la tutela del diritto al lavoro del dipendente attivo rispetto a quella del lavoratore in quiescenza. Non secondariamente, la sostituzione del principio della gratuità a quello della inconferibilità determina la possibilità di affidare sine die al lavoratore in quiescenza qualsiasi tipo di incarico diverso da quelli dirigenziali/direttivi, con effetti evidentemente opposti a quelli che ispirano il principio del favor per il ricambio generazionale nella p.a., di cui si è detto. Problema, che invero, pare anche riguardare gli incarichi direttivi/dirigenziali dal momento che l’argine della durata massima annuale dell’incarico sembra in effetti poco solido; tale limitazione può essere variamente elusa ad esempio spostando periodicamente il lavoratore in quiescenza da amministrazione ad amministrazione diversa, affidando più incarichi nello stesso periodo, così come si è detto che lo stesso limite alla “proroga” e al “rinnovo” non costituiscono limiti assoluti ad una successiva o diversa utilizzazione del medesimo lavoratore in quiescenza. Ulteriore punto critico della norma è rappresentato, infine, dall’ampia gamma di incarichi che sfuggono al divieto in cui rimane pur possibile affidare incarichi a soggetti in quiescenza a titolo oneroso. Difatti, tale norma sembra poter indurre ad utilizzare il personale in quiescenza per incarichi per così dire minori e finanche sottodimensionati rispetto [continua ..]

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NOTE

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