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L'equivalenza "formale" delle mansioni dal lavoro pubblico al lavoro privato

Alberto Tampieri

Sommario:

1. La disciplina del mutamento di mansioni: dal lavoro pubblico a quello privato - 2. L'equivalenza “formale” delle mansioni: gli orientamenti della giurisprudenza - 3. Segue: le posizioni della dottrina - 4. Il presunto “schematismo” del lavoro pubblico - 5. Il valore “recessivo” della professionalità acquisita dal lavoratore - 6. L'equivalenza formale come limite al potere del datore di lavoro - 7. L'equivalenza formale come limite al sindacato del giudice - 8. Il ruolo dei contratti collettivi - 9. Considerazioni conclusive - Note


1. La disciplina del mutamento di mansioni: dal lavoro pubblico a quello privato

Nel lavoro pubblico, tra le poche materie costantemente divergenti rispetto alla corrispondente disciplina del lavoro privato, sin dalla “prima privatizzazione” del pubblico impiego degli anni Novanta, vi è l’esercizio dello ius variandi datoriale. Queste brevi riflessioni sono dedicate, in particolare, alla nozione di equivalenza tra le mansioni in caso di variazione “orizzontale”; nozione che, com’è noto, è cambiata di recente nel lavoro privato, per effetto dell’art. 3 del D.Lgs. n. 81/2015 – che ha riscritto l’art. 2103 c.c. [1] – avvicinandosi notevolmente a quella vigente nel lavoro pubblico. Nel pubblico impiego “privatizzato”, per consolidata giurisprudenza, formatasi sin dalla prima stagione di riforme, “il testo dell’art. 56, D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29” (poi divenuto art. 52, D.Lgs. n. 165/2001) “non garantisce al pubblico dipendente il diritto a svolgere mansioni che siano economicamente e professionalmente equivalenti alle ultime effettivamente svolte” (corsivo mio). Assai banale – per non dire una tautologia – è la giustificazione che la giurisprudenza dà dell’adozione di questa equivalenza “formale”: nel rapporto di lavoro pubblico “il principio di equivalenza delle mansioni è disciplinato diversamente rispetto a quello vigente nel rapporto di lavoro privato” [2]. Come dire che la divergenza tra i due ambiti è semplicemente il risultato di una scelta (o di una colpa) del legislatore. L’attuale norma sull’esercizio dello ius variandi, da parte dell’ente pubblico datore di lavoro (art. 52, D.Lgs. n. 165/2001), ha mantenuto inalterata la deroga rispetto al privato per quanto concerne le conseguenze dell’adibizione del lavoratore a mansioni superiori. [3] In relazione, invece, alla nozione di equivalenza, la distanza tra le due discipline si è sensibilmente ridotta per effetto dell’entrata in vigore del c.d. “Jobs Act”, e in particolare del già citato D.Lgs. n. 81/2015 [4]. L’art. 52, al primo periodo del comma 1, afferma che nel pubblico impiego “il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento” [5]. Nel lavoro privato, invece, [continua ..]

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2. L'equivalenza “formale” delle mansioni: gli orientamenti della giurisprudenza

L’elaborazione giurisprudenziale da tempo formatasi nel lavoro pubblico esclude, come si è visto, il diritto del lavoratore a una corrispondenza necessariamente “professionale” tra mansioni di provenienza e mansioni di destinazione. Essa accoglie infatti una nozione “formale” di equivalenza delle mansioni, in contrapposizione al lavoro privato, nel quale, fino alla modifica del 2015, era predominante in giurisprudenza il concetto di equivalenza “professionale” o sostanziale. Infatti un noto e consolidato indirizzo della Suprema corte sosteneva che, “ai fini della verifica del legittimo esercizio dello “ius variandi” da parte del datore di lavoro, deve essere valutata dal giudice di merito … la omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza in concreto rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto e alla utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente nella pregressa fase del rapporto e nella precedente attività svolta” (corsivo mio) [6] Questo orientamento, oggi di fatto superato e smentito dalla nuova formulazione dell’art. 2103, comma 1, c.c., rispondeva alla necessità che “le nuove mansioni fossero aderenti alla specifica competenza del dipendente, in modo tale da salvaguardarne il livello professionale acquisito e da garantire lo svolgimento e l’accre­scimento delle sue capacità professionali, con le conseguenti possibilità di miglioramento professionale, in una prospettiva dinamica di valorizzazione delle capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze ed esperienze” [7]. Il fondamento di questo convincimento si trova nella tesi dottrinale della c.d. professionalità “dinamica”, secondo cui la professionalità acquisita dal dipendente nel corso del rapporto di lavoro deve essere intesa come capacità, (anche) potenziale, di “saper come fare”. Assolutamente minoritaria – sebbene non del tutto assente – era, fino ad oggi, nel lavoro privato, la più rigida visione della professionalità intesa in senso “statico”, basata cioè sulla stretta e formale corrispondenza tra le nuove mansioni assegnate e la declaratoria contrattuale [8]. Altrettanto rare sono, per [continua ..]

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3. Segue: le posizioni della dottrina

Così come in giurisprudenza, anche in dottrina da tempo si era notato come la diversità di formulazione tra l’art. 52, comma 1 (all’epoca ancora art. 56, D.Lgs. n. 29/1993) e l’art. 2103 c.c. rivelasse una “netta divaricazione” tra lavoro pubblico e privato [10]. Quest’ultimo, a differenza del primo, vedeva la “preminenza del contratto reale su quello formale”, mentre nel lavoro pubblico la soluzione era opposta, essendo richiesto un particolare formalismo, sia dal rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sia dal rigido sistema di inquadramento dei dipendenti, sia, ancora, dalla stretta connessione tra quest’ultimo e la dotazione organica dell’ente [11]. Secondo alcuni, lo stretto formalismo che caratterizzava questa nozione di equivalenza tra le mansioni era assai penalizzante per la posizione del pubblico dipendente, oltre a costituire un limite notevole all’intervento del giudice del lavoro. Non si vedeva, infatti, una valida ragione per la quale, anche per il dipendente di ente pubblico, non si dovesse “salvaguardare il livello professionale acquisito e garantire lo svolgimento e l’accrescimento delle sue capacità professionali” [12]. Di opposto avviso è chi ha visto, sin dall’inizio, con favore il rinvio formale alle declaratorie contrattuali [13]. In questa prospettiva, si è detto che la formulazione dell’art. 52, D.Lgs. n. 165/2001 è “originale”, in quanto consente alla contrattazione collettiva non solo di acquistare un ruolo centrale (infra, par. 8), ma anche di superare “quella giurisprudenza che vincola il controllo di equivalenza al passato, senza proiettarsi verso nuovi sviluppi” [14]. Coerentemente con queste premesse, si è poi sostenuto che la contrattazione pubblica, sin dalla prima tornata dopo la privatizzazione, è apparsa poco “coraggiosa”, allorché ha affermato la fungibilità delle mansioni all’interno dell’area di inquadramento: [15] fungibilità che, ovviamente, è il presupposto dell’equivalenza formale, poiché amplia la possibilità di spostamento “orizzontale”. Infine, in un certo senso “neutra” rispetto alle precedenti è l’affermazione di chi, dopo l’entrata [continua ..]

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4. Il presunto “schematismo” del lavoro pubblico

Tornando alla Corte di cassazione, essa accoglie la distinzione (elaborata in dottrina) tra contratto di lavoro “reale” e contratto “formale” nel lavoro pubblico. Premesso infatti che “la lettera del citato art. 52 sembra far proprio un concetto di equivalenza “formale, ancorato cioè ad una valutazione demandata ai contratti collettivi, e non sindacabile da parte del giudice”, la Corte conclude che “condizione necessaria e sufficiente affinché le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità acquisita dal lavoratore”[17]. Ancor più esplicitamente, si è detto che “il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, impone nei confronti del prestatore di lavoro pubblico il mantenimento delle mansioni per le quali è stato assunto o di quelle ‘considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi’, senza dare rilievo a quelle in concreto svolte”[18]. Un esempio addotto dalla Corte riguarda la contrattazione nazionale del comparto Regioni – autonomie locali. Essa, fin dalla prima tornata successiva alla privatizzazione (CCNL 1994-1997) prevede che “ai sensi delD.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 come modificato dalD.Lgs. n. 80 del 1998, tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, sono esigibili”; pertanto “l’as­se­gnazione di mansioni equivalenti costituisce atto di esercizio del potere determinativo dell’oggetto del contratto di lavoro”[19]. Dunque – continua la Corte – “se il dipendente pubblico privatizzato è stato adibito a mansioni pur sempre rientranti in quelle della figura professionale di appartenenza, in medesima posizione economica, in quanto il mutamento di compiti ha riguardato esclusivamente il loro contenuto materiale, i compiti da ultimo assegnati sono equivalenti a quelli di assunzione nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi o comunque corrispondenti alla qualifica in seguito raggiunta”. In definitiva, la nozione soggettiva di equivalenza, intesa come conservazione della professionalità acquisita, non può conciliarsi, nel pubblico impiego, con le esigenze di certezza e di [continua ..]

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5. Il valore “recessivo” della professionalità acquisita dal lavoratore

Il suddetto orientamento giurisprudenziale, sulla nozione di equivalenza “formale”, è poi molto interessante – per non dire sorprendente – nella parte in cui si riferisce all’effetto (addirittura) potenzialmente “recessivo”, almeno nel pubblico impiego, della valorizzazione della professionalità acquisita dal lavoratore. Una “squalificazione” (indebita) del valore della professionalità acquisita era stata denunciata, in sede dottrinale, al tempo della “seconda privatizzazione” del pubblico impiego, di fine anni Novanta. Si disse, all’epoca, che la dichiarata “indifferenza” delle mansioni contrattualmente ascrivibili ad ogni categoria, nascondeva, in realtà, il rischio di una dequalificazione “legittimata” in sede negoziale. “Il contratto, di fatto” – secondo questa opinione – “vuole permettere sostanziali dequalificazioni; la dichiarata fungibilità fra le mansioni della complessiva categoria consente l’assegnazione di compiti non solo fino ad ora di qualifica superiore, ma di mansioni meno rilevanti sul piano professionale, appena ci si presti ad un esame oggettivo del loro contenuto”[26]. Questa osservazione, seppur fondamentalmente corretta, è però destinata ad essere, nei fatti, superata dalla circostanza che il legislatore, anche nel lavoro privato, ha scelto di introdurre una nozione formale di equivalenza tra le mansioni[27]. E, come si è visto, la giurisprudenza sembra avallare questa tendenza, allorché riduce progressivamente l’importanza della professionalità acquisita, sino a considerarla quale fonte di “recessione” sul piano giuridico. Nel nuovo art. 2103 c.c., la tutela della professionalità acquisita viene confinata all’accordo individuale di dequalificazione, che dà esecuzione alla delega contenuta nella legge 10 dicembre 2014, n. 183: quest’ultima (all’art. 1, comma 7, lett. e) demanda al Governo l’emanazione di una “revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l’interesse dell’impresa all’utile impiego del personale con l’interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e [continua ..]

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6. L'equivalenza formale come limite al potere del datore di lavoro

Ci si può chiedere, a questo punto, a chi si rivolga il limite dell’equivalenza formale, ormai generalizzato: e in particolar modo se esso sia indirizzato al datore di lavoro (pubblico o privato), andando a vantaggio del dipendente, ovvero piuttosto se debba essere inteso come limite al sindacato del giudice. Secondo la giurisprudenza riferita al lavoro pubblico, l’art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001 sarebbe “connotato dal carattere di imperatività”, che risulterebbe, oltre che dal tenore letterale del comma 1, “anche dal dettato del comma 6, laddove se ne sancisce la sua immodificabilità ad opera della contrattazione collettiva”[29]. Ebbene, l’imperatività della norma sul mutamento di mansioni, nel senso sopra ricordato, fa sì che, secondo la Cassazione, “le disposizioni del comma 1 dell’art. 52 non possano essere superate da atti unilaterali di gestione del rapporto da parte del datore di lavoro pubblico, perché esse appunto costituiscono la disciplina inderogabile dello “ius variandi” che quegli deve osservare e, ove tale atto gestorio sia in contrasto con l’art. 52 comma 1 cit., esso deve essere considerato nullo per violazione di norma imperativa; al dipendente pubblico, perciò, deve essere accordata piena protezione ripristinatoria, prima che risarcitoria”. Posto in questi termini, il limite formale all’equivalenza delle mansioni sembrerebbe finalizzato a limitare all’esercizio del potere datoriale; e quindi diventerebbe, per converso, uno strumento di protezione del lavoratore. Ma non è proprio così; infatti il suddetto limite dell’equivalenza formale può essere in realtà considerato come penalizzante per il lavoratore, allorché sancisce l’irrilevanza della professionalità “soggettiva” e personale, acquisita nel corso del rapporto di lavoro. Emblematica, in proposito, è l’affermazione giurisprudenziale secondo cui l’art. 52, comma 1 del D.Lgs. n. 165/2001 non prevede che l’ordine di servizio, con il quale al lavoratore vengono assegnate determinate mansioni, debba essere motivato, “né contestualmente, né successivamente alla sua emanazione”; e ciò, “sia in quanto un tale obbligo non è rinvenibile nel citato t.u.”, ma anche e “soprattutto perché il rinvio [continua ..]

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7. L'equivalenza formale come limite al sindacato del giudice

L’introduzione del concetto di equivalenza formale delle mansioni si traduce, più concretamente e verosimilmente, in un limite al sindacato giurisdizionale. Nelle decisioni più recenti della Suprema corte, in materia di lavoro pubblico, si precisa infatti che al giudice del lavoro è preclusa una valutazione “in concreto” – e cioè a prescindere dalle declaratorie contrattuali – dell’equivalenza delle mansioni svolte, sotto l’aspetto della professionalità acquisita dal dipendente[32]. Il giudice può (e deve) unicamente verificare, sulla base della declaratoria contrattuale, se le mansioni di destinazione possano essere ricomprese nella medesima area di quelle di provenienza. Il limite al sindacato del giudice sarebbe un diretto portato della natura pubblica del datore di lavoro, e dalle sue caratteristiche “istituzionali”: in sostanza, l’irri­levanza della professionalità acquisita, e la correlativa riduzione del potere di indagine del giudice del lavoro, trovano la loro ratio nella circostanza che ci si trova di fronte ad un datore di lavoro del tutto peculiare, qual è la pubblica amministrazione. Ma proprio qui sta l’aspetto maggiormente discutibile: l’indirizzo che limita la valutazione del­l’e­quivalenza delle mansioni ai profili strettamente formali va sottoposto a critica, come si è visto, proprio nella parte in cui fa leva sulla connotazione gerarchico-burocratica che tuttora governerebbe (a dire della Suprema corte) il pubblico impiego. Si tratta però di una discussione teorica, posto che, allo stato attuale, il giudice del lavoro, chiamato a decidere sull’equivalenza delle mansioni in una controversia sull’esercizio dello ius variandi in senso orizzontale, non è (più) “autorizzato” a pervenire ad una valutazione di tipo soggettivo o “dinamico” della professionalità eventualmente acquisita dal lavoratore nel corso del rapporto. E ciò tanto nel lavoro pubblico come in quello privato.

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8. Il ruolo dei contratti collettivi

Le sezioni unite della Suprema corte hanno ribadito, anche nel contesto che ci occupa, l’importanza strategica della contrattazione collettiva nella determinazione dell’equivalenza delle mansioni. Infatti – si è affermato – è “ben possibile che il contratto collettivo accorpi nella stessa qualifica mansioni diverse che esprimono distinte professionalità. Nulla esclude che queste professionalità costituiscano lo sbocco di percorsi formativi distinti, in ipotesi anche di livello diverso”. In questo caso, “l’equivalenza contrattuale sta a significare che la disciplina collettiva che fa riferimento alla qualifica si applica di norma a tutte tali mansioni così accorpate, ancorché espressione di diverse professionalità”[33]. In questo ambito, si è parlato in dottrina di “compito impegnativo” per l’au­to­nomia collettiva, osservando come gli attori sociali acquisiscano funzioni cruciali in tutta la configurazione della mobilità intra-aziendale[34]. Tutto ciò, se pur vero, non significa tuttavia che la valorizzazione dell’auto­no­mia negoziale nella individuazione delle mansioni equivalenti vada necessariamente a vantaggio del dipendente. Com’è stato osservato da tempo, la fungibilità delle mansioni nell’ambito dell’area di inquadramento comporta un sostanziale indebolimento della posizione professionale del lavoratore, “da un lato perché legata a profili formali, più che ad acquisizioni professionali sostanziali, e dall’altro perché ‘annegata’ nel mare di grandi raggruppamenti”[35].

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9. Considerazioni conclusive

Come si è visto, le giustificazioni fornite dalla giurisprudenza per avallare la scelta legislativa nel senso dell’equivalenza formale delle mansioni, sono discutibili sotto diversi aspetti. In primo luogo, ingiustificato – almeno nel pubblico impiego – è il richiamo al­l’interesse pubblico preminente per sancire l’irrilevanza della professionalità soggettivamente acquisita dal lavoratore. Ciò perché – come si è già detto – tale affermazione si appoggia sulla natura (ancora) pubblica del datore di lavoro, che però è fuori luogo in questa sede, dato che la privatizzazione del rapporto di lavoro consente di configurare come atto privatistico “di gestione” l’eventuale variazione delle mansioni del dipendente, indipendentemente dalla natura giuridica del datore di lavoro. In secondo luogo, il richiamo allo “schematismo” che caratterizzerebbe –se­condo la Cassazione – il rapporto di lavoro pubblico, del quale si è già detto supra, si risolve in ultima analisi (ingiustamente) a danno del lavoratore. Certamente, se l’organizzazione del lavoro nella pubblica amministrazione è “schematica” e rigida, ciò non dipende dai lavoratori, bensì da scelte di fondo, costantemente reiterate, di politica legislativa e sindacale; e in ogni caso non è possibile generalizzare e accomunare indiscriminatamente tutte le tipologie – assai variegate e differenziate – di enti pubblici. Non a caso, anche la dottrina che ha condiviso, sin da subito, una lettura “in positivo” sia della norma sulle mansioni nel lavoro pubblico (art. 56, D.Lgs. n. 29/1993 e poi art. 52, D.Lgs. n. 165/2001), sia della delega alla contrattazione ivi contenuta, non ha trascurato di evidenziare il rischio che “la genericità delle classificazioni contrattuali sia tale da eludere sostanzialmente il limite di equivalenza delle mansioni, “con conseguente vanificazione di ogni forma di tutela della professionalità” del lavoratore[36]. Infine, il predetto orientamento sull’equivalenza formale delle mansioni risulta difficilmente compatibile (ancora una volta nel pubblico impiego) con l’esaltazione della professionalità acquisita dal dipendente quale presupposto della realizzazione degli obiettivi di premialità, [continua ..]

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Note

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