Sommario:

1. Il quadro legale del lavoro agile nella P.A.: profili di indagine - 2. La tutela della conciliazione e della maggiore efficienza quali valori giuridici sottesi alla disciplina legale - 3. La direttiva n. 3/2017 della P.d.C.M. come trait d'union tra legge delega Madia e legge n. 81/2017 - 4. Accordo di lavoro agile e prestazione di lavoro agile - 4.1. Elementi necessari della fattispecie - 4.2. Elementi accessori - 4.3. Possibilità e criticità dell'autonoma fornitura degli strumenti tecnologici da parte del lavoratore - 5. Una prima specificità: il differente apporto della contrattazione collettiva nel pubblico impiego - 5.1. Segue: la difficoltosa organizzazione del lavoro secondo fasi, cicli ed obiettivi - 5.2. Segue: le diverse condizioni per l'esercizio del potere disciplinare - 6. L'inadeguatezza degli elementi necessari della fattispecie ai fini della distinzione dal telelavoro ... - 6.1. ... in particolare nel lavoro agile alle dipendenze della P.A. - 7. Una distinzione dal telelavoro basata pressoché esclusivamente su ele­menti “eventuali” - 8. Implicazioni sistematiche: il lavoro agile come possibile sottotipo del telelavoro alle dipendenze della P.A. - Note

1. Il quadro legale del lavoro agile nella P.A.: profili di indagine

Com'è noto, il capo II la legge n. 81/2017 disciplina il lavoro agile[1] come particolare modalità di svolgimento della prestazione di lavoro subordinato, che corrisponde a finalità di tutela della competitività delle imprese e di conciliazione tra vita e lavoro, recependo in larghi tratti le caratteristiche elaborate dalla contrattazione collettiva del settore privato, perlopiù a livello aziendale o di gruppo, e in alcuni settori. Il comma 3 della norma prevede l'estensione della disciplina del lavoro agile anche al lavoro alle dipendenze della P.A.[2], non solo privatizzato, “in quanto compatibili … e fatta salva l'applicazione delle diverse disposizioni specificamente adottate per tali rapporti”, ed incide su un tema giuridico – quello della flessibilità spazio-temporale – già in corso di modifica nel lavoro alle dipendenze della P.A. Obiettivo del presente scritto è studiare le prime questioni [continua ..]

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2. La tutela della conciliazione e della maggiore efficienza quali valori giuridici sottesi alla disciplina legale

La rubrica dell'art. 14, come accennato, chiarisce che l'introduzione di nuove modalità di svolgimento spazio-temporale della prestazione è orientata alla conciliazione tra esigenze di vita e di lavoro, non limitata alla tutela delle cure parentali, e l'elemento conciliativo rappresenta senz'altro il valore principale posto alla base dell'emanazione della previsione. Il lavoro agile si identifica tra le nuove modalità spazio-temporali di esecuzione della prestazione che potranno dare attuazione agli obiettivi attesi dalla legge n. 124/2014 nell'arco del triennio di sperimentazione. Non per caso l'art. 14 è rubricato “Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche” a differenza della legge n. 81/2017, mentre l'art. 18 comma 1 riferisce le disposizioni di promozione del lavoro agile “allo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di [continua ..]

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3. La direttiva n. 3/2017 della P.d.C.M. come trait d'union tra legge delega Madia e legge n. 81/2017

In attuazione dell'art. 14, comma 3, della legge delega n. 124/2015[7], poco dopo la legge n. 81/2017 viene emanata la Direttiva n. 3/2017 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, recante “indirizzi per l'attuazione dei commi 1 e 2 dell'articolo 14 della legge 7 agosto 2015, n. 124 e linee guida contenenti regole inerenti all'or­ganizzazione del lavoro finalizzate a promuovere la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro dei dipendenti”. Al contempo le linee guida sono emanate ai sensi dell'articolo 18, comma 3, della legge n. 81/2017, nell'obiettivo di fornire “indirizzi per l'attuazione delle disposizioni legali attraverso una fase di sperimentazione”. Emerge così la duplice natura e funzione della Direttiva (cfr. pag. 2 del documento in .pdf), finalizzata per un verso a dettare regole inerenti l'organizzazione del lavoro finalizzate a promuovere la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, delle quali la disciplina della legge 81/2017 [continua ..]

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4. Accordo di lavoro agile e prestazione di lavoro agile

La legge n. 81/2017 qualifica il lavoro agile come modalità di svolgimento della prestazione di lavoro subordinato con connotati particolari, instaurata per mezzo di un accordo tra le parti che introduce, contemporaneamente o dopo l'assunzione, elementi di flessibilità nell'esecuzione della prestazione sotto il profilo dello spazio ed eventualmente, come si vedrà, anche del tempo. Questi elementi di flessibilità introdotti per mezzo dell'accordo, infatti, trovano il proprio contenuto minimo nella parte di prestazione resa all'esterno dei locali del datore di lavoro senza una postazione fissa da parte del datore di lavoro ed è in ragione di tale peculiarità che si giustificano tutte le previsioni derogatorie e/o aggiuntive in materia di controlli, esercizio del potere disciplinare, sicurezza e prevenzione, infortunio in itinere. Come è stato ben sintetizzato, l'accordo sul lavoro agile si pone come contratto accessorio ad un contratto [continua ..]

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4.1. Elementi necessari della fattispecie

Il primo e imprescindibile requisito del lavoro agile ai sensi dell'art. 18 è l'ac­cordo individuale L'instaurazione della modalità di lavoro in forma agile non può essere imposta al lavoratore, né trarre fondamento dall'esercizio di un potere unilaterale. E tuttavia, nella fase “precontrattuale”, è di tutta evidenza che potrebbe imporsi l'interesse dell'imprenditore il quale, esercitando la propria naturale supremazia, potrà probabilmente contare sull'accondiscendenza del lavoratore. Questa considerazione, però, può essere effettiva nel settore privato dopo l'introduzione delle c.d. tutele crescenti, meno nel settore pubblico che gode ancora della tutela reintegratoria ai sensi del nuovo art. 63 T.U. Per entrambi i settori, però, si potrebbe dire la previsione di un recesso libero sembra costituire una garanzia insufficiente per il lavoratore quando questi sia parte di un contratto di lavoro a [continua ..]

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4.2. Elementi accessori

Accanto all'elemento dell'accordo possono aggiungersi elementi liberamente mo­dulabili dalle parti. Anzitutto l'utilizzo di strumenti tecnologici, formalmente “possibile” nonostante sia in concreto assai rilevante nell'assetto di interessi complessivo o in alcuni casi decisivo per la gestione della prestazione in modalità agile. In secondo luogo, lo svolgimento di una prestazione “anche per fasi, cicli e obiettivi” è elemento accessorio compatibile con la retribuzione di produttività e con gli sgravi contributivi per la conciliazione vita-lavoro (cfr. i d.intermin. 25.03.2016, art. 2, comma 2, e 12.09.2017, art. 3 lett. B). Ma a ben vedere, essendo inserita nello stesso inciso, è eventuale “anche” l'or­ga­nizzazione della prestazione “senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”. Al riguardo, la stessa rubrica della norma, “misure volte a favorire l'articola­zio­ne [continua ..]

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4.3. Possibilità e criticità dell'autonoma fornitura degli strumenti tecnologici da parte del lavoratore

La Direttiva generale n. 3/2017 del 1.6.2017 della PdCM riconosce (Linee guida, par. 6.A) che solo qualora il datore di lavoro pubblico fornisca gli strumenti/dispositivi di lavoro, lo stesso sarà tenuto ad assicurarsi che essi siano conformi agli standard tecnici e alle specifiche disposizioni di recepimento delle direttive comunitarie di prodotto, come pure prevede un'apposita attività di formazione e informazione sull'utilizzo delle apparecchiature “eventualmente messe a disposizione”[31], secondo la logica anglosassone BYOD-BringYourOwnDevice[32]. Va tenuto in considerazione, tuttavia, che non è di questo avviso la circolare INAIL n. 48 del 2.11.2017 secondo la quale “sia per le attività svolte in azienda, sia per quelle svolte al di fuori di tale ambito, gli strumenti tecnologici sono sempre forniti dal datore di lavoro”, senza fornire spiegazioni specifiche. Al riguardo si possono formulare alcune considerazioni, valide tanto [continua ..]

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5. Una prima specificità: il differente apporto della contrattazione collettiva nel pubblico impiego

Una prima peculiarità del lavoro agile alle dipendenze della P.A. è il differente rapporto tra contrattazione individuale e collettiva, già molto controverso in via generale sia per gli accordi pregressi[35] che per quelli successivi[36] all'entrata in vigore della legge n. 81, e che deve ex art. 18, comma 3 rispettare le disposizioni speciali contenute nel testo unico. È pressoché pacifico che la disciplina dell'art. 18 comma 1 della legge n. 81/2017, per l'attivazione del lavoro in modalità agile impone comunque il passaggio per un accordo individuale tra dirigente competente e singolo lavoratore, ai sensi della legge n. 81/2017, e fa salvo il diritto di recesso per le parti dal patto. Tuttavia l'art. 40 comma 1, anche dopo le modifiche del D. Lgs. n. 75/2017, attuativo della legge delega n. 124/2015, affida alla contrattazione collettiva la disciplina del rapporto di lavoro. Non sembra che in virtù dell'art. 40 l'autonomia [continua ..]

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5.1. Segue: la difficoltosa organizzazione del lavoro secondo fasi, cicli ed obiettivi

Il differente ruolo della contrattazione collettiva ha implicazioni nell'organizza­zione del lavoro per fasi cicli e risultati. L'art. 20 della legge n. 81 impone un trattamento normativo ed economico del lavoratore agile non inferiore a quello di coloro che svolgono le stesse mansioni esclusivamente all'interno, e pone così una regola di non regressione, secondo la quale il motivo per cui il datore di lavoro può ricorrere al lavoro c.d. agile non può risiedere nella riduzione del costo del lavoro conseguente alla disciplina retributiva e normativa applicabile alla fattispecie[40]. Nell'adeguamento alla disciplina speciale del pubblico impiego, aldilà della correzione del rinvio, che deve essere limitato ai soggetti indicati dal titolo III del testo unico, è vero altresì, come è stato rilevato, che questa specifica regola nel pubblico impiego poteva essere desunta o ricavata dai principi generali[41]. Si combina, infatti, con le [continua ..]

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5.2. Segue: le diverse condizioni per l'esercizio del potere disciplinare

È noto che ai sensi degli artt. 40 comma 1 e 55, comma 2, del Testo Unico la contrattazione collettiva è fonte di responsabilità disciplinare nel rispetto delle previsioni di legge. Secondo quest'ultima norma “la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni e' definita dai contratti collettivi”, ma è ammessa facendo salvo quanto disposto dal titolo IV sul rapporto di lavoro e cioè agli artt. da 51 a 57 e, in particolare, 53, comma 8 e da 55-bis a 55-septies. Se l'art. 21, comma 2, della legge n. 81/2017 indica quale contenuto del patto di lavoro agile l'individuazione delle condotte, “connesse all'esecuzione della prestazione lavorativa all'esterno dei locali aziendali, che danno luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari” e sembra consentire margini di espansione per l'autonomia privata individuale. Espansione che non si tradurrà nel rinvio ad un accordo dell'esercizio di un potere unilaterale quale [continua ..]

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6. L'inadeguatezza degli elementi necessari della fattispecie ai fini della distinzione dal telelavoro ...

Ciò premesso, la discussione in ordine alla sovrapposizione tra la fattispecie del lavoro agile e quella del telelavoro assume rilievo principalmente e in via generale, come è stato correttamente rilevato[56], con riferimento a una prestazione di lavoro subordinato[57] svolta con l'ausilio di strumenti informatici e all'esterno dei locali aziendali. Gli effetti più rilevanti connessi a tale sovrapposizione si osservano in materia di sicurezza perché, com'è noto, per la parte di lavoro resa a distanza il testo unico prevede norme specifiche con non trascurabili obblighi in materia, ad esempio, di utilizzo dei video-terminali, diritto di ispezione e misure di contrasto all'isolamento del lavoratore (art. 3, comma 10), fermo restando che, come detto, il lavoratore agile, per la parte intra-aziendale, è beneficiario delle stesse tutele previste per i suoi colleghi che svolgano le stesse mansioni, mentre per la parte extra-aziendale il datore di [continua ..]

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6.1. ... in particolare nel lavoro agile alle dipendenze della P.A.

L'esigenza di distinguere il telelavoro da tali nuove forme spazio-temporali di organizzazione della prestazione è acuita nel pubblico impiego dove la fonte del telelavoro (art. 4 legge n. 191/1998, d.P.R. n. 70/1999), oltre ad imporre obblighi ulteriori quali ad esempio quello della fornitura, installazione e collaudo della postazione di lavoro, comunque intesa[69], è anzitutto di natura legislativa e quindi non derogabile da parte dei contratti collettivi. Dove, come nel settore privato, l'istituto del telelavoro non è legalmente definito e regolato, il tentativo di differenziazione elaborato dall'autonomia privata collettiva può riuscire in virtù dell'assenza di efficacia reale degli accordi quadro (europeo del 2002 e nazionale del 2004), e può riuscire certamente ancora oggi perché è e resta facoltà delle parti sociali definire in modo più preciso i requisiti del telelavoro (ad esempio il concetto di [continua ..]

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7. Una distinzione dal telelavoro basata pressoché esclusivamente su ele­menti “eventuali”

Più convincenti possono risultare logiche di distinzione basate su elementi che, nella configurazione legale della fattispecie, risultano inseribili a discrezione dalle parti. Si fa riferimento alla modulazione che possono assumere i poteri del datore di lavoro nel lavoro agile all'esito della pattuizione[79], non prevista per il telelavoro in senso stretto, o ancora sulla possibilità – che è però eventuale – di organizzare il lavoro per fasi, cicli e risultati. Con meno rigore teorico ma con risultati più validi nell'accertamento, possono venire in soccorso nella distinzione anche norme palesemente concepite per la mera disciplina operativa del funzionamento del patto. In primo luogo, se si ritenesse inapplicabile al lavoro agile l'art. 17, comma 5, D.Lgs. n. 66/2003, che nel telelavoro in generale consente, come osservato (§ 4.2), la disapplicazione di un maggior numero di norme in materia di orario di lavoro rispetto a quanto [continua ..]

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8. Implicazioni sistematiche: il lavoro agile come possibile sottotipo del telelavoro alle dipendenze della P.A.

Se la disciplina generale del lavoro agile, per un verso può senz'altro rappresentare la prima regolamentazione legale di forme di lavoro a distanza nel settore privato, per altro verso presenta criticità nella delimitazione dalla fattispecie speciale del telelavoro alle dipendenze della P.A., scarsamente utilizzata ma eccessivamente contigua. I tentativi di individuare aree solo parzialmente sovrapponibili tra le due fattispecie, per ricavarne campi di applicazione autonomi[80] si scontrano con il fatto che i tratti essenziali del lavoro agile, e cioè l'accordo delle parti e lo svolgimento di parte della prestazione all'esterno dei locali aziendali in assenza di postazione fissa, si rivelano requisiti troppo simili, se non identici nel pubblico impiego dove non esiste neppure il criterio della regolare attività a distanza sul quale basare la distinzione. Al contempo la previsione dell'art. 18 comma 3 della legge n. 81/2017, nel salvaguardare specifiche [continua ..]

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Note

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