SOMMARIO:

1. L’outsourcing della pubblica amministrazione - 1.1. Le società pubbliche - 1.2. In particolare: le società c.d. in house - 1.3. La c.d. Spending Review e il Piano Cottarelli - 2. La pubblica amministrazione come committente di lavoro: appalti (e subappalti) pubblici e delle partecipate pubbliche - 3. La solidarietà negli appalti della p.a. “in senso stretto”: la controversa questione della (non) applicabilità dell'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 - 3.1. I soggetti - 3.2. L'oggetto - 3.3. La proceduura - 4. Solidarietà e in house providing - 5. Le società partecipate (e le loro partecipate) quali committenti negli appalti - 6. Alcune osservazioni critiche dopo il (mancato) Referendum sul (parzialmente abrogato) art. 29, D.Lgs. n. 276/2003: alla ricerca del perimetro della “pubblica amministrazione” - Note

1. L’outsourcing della pubblica amministrazione

Ab immemorabili, ancor più del committente privato, la pubblica amministrazione si è servita abitualmente dell’attività di soggetti ad essa estranei per la realizzazione delle proprie attività [1]. Si pensi, ad esempio, agli appalti di infrastrutture, ove la p.a. ha pressoché sempre affidato alle imprese private, dotate delle necessarie competenze, la realizzazione delle più diverse opere, da quelle edili a quelle più tecnologiche. In tempi recenti, anche a causa del c.d. blocco delle assunzioni [2] che ha determinato la riduzione del numero dei pubblici impiegati [3], le attività esternalizzate sono cresciute in numero e si sono diversificate in qualità, coinvolgendo via via sempre più ambiti di intervento “non-core businness” dell’amministrazione, la quale ha concentrato le proprie (diminuite) risorse nella strategia e devoluto all’esterno le anche le lavorazioni più semplici e ripetitive, non comportanti l’esercizio di poteri provvedimentali. Per un’evidenza empirica di tale fenomeno, si rinvia all’espe­rien­za del settore sociale, dell’istruzione, ovvero culturale e ricreativo, dove l’interazio­ne pubblico – privato rappresenta la normalità dei casi [4]. In tali casi, gli enti agiscono quali stazioni appaltanti, soggetti alle peculiari regole dell’appalto pubblico, che determina la temporanea interazione tra p.a. e soggetti privati.

1.1. Le società pubbliche

In altri casi, invece, l’outsourcing delle attività pubbliche si è compiuto in modo stabile, determinando la costituzione di società, controllate o soltanto partecipate dalla pubblica amministrazione, a cui è stato affidato il compito di realizzare i servizi pubblici. Talvolta, si tratta della trasformazione in società enti pubblici economici> [5], un tempo affidatari dell’intervento pubblico dello stato nell’economia. Si tratta di soggetti ormai sostanzialmente privatizzati [6] e, spesso, addirittura quotati nei mercati finanziari [7], per i quali le ragioni della privatizzazione si possono cercare nella miglior produttività dell’impresa privata rispetto a quella pubblica, nonché nell’esi­genza per lo Stato di “far cassa” attingendo al mercato azionario. Ma, più di tutte, la privatizzazione degli enti pubblici economici corrisponde al­l’esigenza, imposta dal diritto comunitario, di maggior equilibrio tra il “pubblico ed il “privato” attori del mercato, con un’effettiva concorrenza tra gli “imprenditori” a prescindere dalla natura di essi. L’intervento europeo si è però concentrato soltanto su alcuni aspetti (disciplinando la nozione di impresa pubblica, il divieto di aiuti di stato, l’imposizione di obblighi di gara, il concetto di gruppo societario) [8] senza dettare regole attinenti all’organizzazione delle imprese, quand’anche esse fossero partecipate da enti pubblici. Si tratta di soggetti che costituiscono una variegata galassia di forme, giuridiche e di controllo, assai diversificate [9], di cui da anni è in corso un tentativo di riordino (e razionalizzazione). Il panorama italiano risulta caratterizzato, infatti, da una presenza numericamente diffusa ed economicamente rilevante delle società partecipate dalla pubblica amministrazione. A livello quantitativo, per gli anni dal 2011 al 2014 sono disponibili i dati comunicati dalle Amministrazioni al Dipartimento del Tesoro del MEF nell’ambito della rilevazione annuale delle partecipazioni detenute dalle Amministrazioni Pubbliche. La loro ultima elaborazione è contenuta nel “Rapporto sulle partecipazioni detenute dalle Amministrazioni Pubbliche”, diffuso nel dicembre 2016 e relativo all’anno 2014 [10]. Esso deve essere letto [continua ..]

1.2. In particolare: le società c.d. in house

L’esempio più noto e di maggior interesse, per la portata quali-quantitativa del fenomeno, è stata la riforma delle aziende municipalizzate operata dalla leggen. 142/1990, con la quale le stesse sono state trasformate dapprima in aziende speciali, poi in società miste pubblico–private ovvero in s.p.a. con capitale pubblico maggioritario. La di poco successiva leggen. 498/1992 ha eliminato il vincolo della prevalenza della proprietà pubblica, prevedendo la costituzione di società di erogazione dei servizi, aventi un socio di maggioranza privato scelto mediante gara. Con la legge Bassanini bis, n. 127/1997, si è poi ammessa anche la forma della s.r.l. a prevalente capitale pubblico locale, costituita e partecipata dall’ente titolare del servizio pubblico. Infine, con il D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. Testo unico degli Enti locali) il panorama è stato sistematizzato attraverso le forme della gestione c.d. in house ovvero a terzi. Come sintetizzato anche dalla giurisprudenza [14], la differenza tra una società in house ed una società mista consiste nel fatto che, mentre la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione “dal punto di vista sostantivo” (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministra­zione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), la « società mista a partecipazione pubblica maggioritaria », in cui il socio privato sia scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza [15]. Le società in house, secondo quanto previsto dall’art. 13, D.L. n. 223/2006, devono operare esclusivamente con e a favore degli enti costituenti o affidanti e non possono svolgere prestazioni (lavori, servizi, forniture) a favore di altri soggetti pubblici o privati, né partecipare ad altre società o enti [16]. Nel 2014, secondo il rapporto Istat citato, il 62,5% delle unità analizzate era in controllo pubblico, caratterizzate cioè da un rapporto di partecipazione diretto con il soggetto pubblico, che detiene il potere di indirizzo decisionale.

1.3. La c.d. Spending Review e il Piano Cottarelli

A complicare ulteriormente il quadro, vi sono anche imprese controllate da gruppi pubblici (cioè gruppi aventi come vertice una pubblica amministrazione), il cui capitale è controllato indirettamente tramite altre unità appartenenti al gruppo [17]. Queste controllate rappresentano quasi un quinto delle imprese e assommano circa un terzo degli addetti. Da ultimo, il residuo (circa il 17% delle società, per poco più del personale totale) è composto da imprese partecipate da soggetti controllati, a loro volta, da gruppi di imprese a controllo pubblico. Si tratta di una intricatissima trama, costituita da società partecipate, controllate, controllate da controllate, controllate ovvero partecipate da gruppi. Non stupisce, dunque, il tentativo, di procedere oltre la “classica” costituzione di un Comitato interministeriale ad hoc [18] verso la ricognizione (e, auspicabilmente, il riordino) della galassia sin qui descritta, attraverso l’investitura di un Commissario straordinario della finanza pubblica [19] nell’ambito della c.d. Spending Review del 2013. Il nominato Commissario Cottarelli ha consegnato il (primo) rapporto (ed i suggerimenti di correzione al sistema) il 27 marzo 2014 [20]: sulla base di questo si è elaborata la legge delega n. 124 del 7 agosto 2015 (c.d. legge Madia) [21]. L’art. 18 della legge delega n. 124/2015 citata ha previsto il riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche, consentendo alla pubblica amministrazione di conservare il proprio ruolo in tali società solo se strettamente necessario alle proprie finalità istituzionali, salvo esoneri motivati per la salvaguardia di interessi pubblici connessi alle società da mantenere attive e/o in mano pubblica. Ma la razionalizzazione ha conosciuto un difficile percorso, poiché soltanto nel maggio del 2016 è intervenuto tra il Ministero dell’economia e la Corte dei conti un protocollo d’intesa, con il quale è stata costituita una banca dati unica delle partecipazioni detenute dalle amministrazioni pubbliche. Essa mette in comune, per la prima volta, il data base della Corte dei conti sugli organismi partecipati dagli enti territoriali con la ricognizione del Dipartimento del Tesoro, che già raccoglie i dati sulle partecipazioni di tutte le Pubbliche Amministrazioni, inclusi gli [continua ..]

2. La pubblica amministrazione come committente di lavoro: appalti (e subappalti) pubblici e delle partecipate pubbliche

Si è sin qui visto che, accanto a società a partecipazione pubblica operanti in regime di mercato ed aventi forma e sostanza privatistica, coesistono, e sono più frequenti, società a controllo pubblico che – pur avendo una veste giuridica privatistica – svolgono compiti e funzioni di natura pubblicistica e sono configurabili come veri e propri enti pubblici in forma societaria ovvero, in termini più generici, come organismi di diritto pubblico, assoggettati alle regole di gestione, controllo e rispetto dei vincoli finanziari operanti per le amministrazioni pubbliche. La multiforme natura dei soggetti di cui trattasi si riverbera sulle regole previste per i relativi appalti. Va detto che, in linea di principio, l'appalto pubblico non appare diverso da quello privato nella nozione e negli elementi fondamentali: si tratta pur sempre di conseguire un risultato apprezzabile senza sostenere i costi ed i rischi dell'organizzazione dell'attività e del lavoro, che vengono addossati all'appaltatore «titolare di tutte le posizioni giuridiche proprie del datore di lavoro» [22]. Ma quando l'outsourcing riguarda una pubblica amministrazione, esso presenta caratteristiche proprie e peculiari, che lo rendono dissimile dall'istituto civilistico. In primo luogo, nell'appalto privato il committente non incontra alcun limite nella scelta del contraente e, quindi, potrebbe essere indotto ad affidare l'esecuzione all'impresa che richieda il corrispettivo più basso e che, perciò, non offra alcuna garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti dei lavoratori impegnati nell'appalto. Al contrario, nelle procedure di evidenza pubblica la tutela dei lavoratori è assicurata sin dal momento della scelta del contraente, poiché nella valutazione delle offerte gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza (già nell'art. 86, D.Lgs. n. 163/2006, oggi ripreso dall'art. 23, D.Lgs. n. 50/2016) che non possono essere soggetti a ribasso (espressamente, art. 23, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016). Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva [continua ..]

3. La solidarietà negli appalti della p.a. “in senso stretto”: la controversa questione della (non) applicabilità dell'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003

La questione relativa all'applicabilità o meno del regime della solidarietà previsto dall'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni sorge con l'art. 1, comma 2 del medesimo decreto, ove si prevede che la c.d. riforma Biagi «non trovi applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale». Vi sono però molti dubbi e divergenze circa la portata di tale esclusione e le sue conseguenze [25] sia in giurisprudenza che in dottrina, e ciò ben oltre il (molto discusso) chiarimento operato con il D.L. n. 76/2013 (su cui v. infra). Da un lato, si è schierata la prevalente giurisprudenza di merito che, interpretando letteralmente, ha sostenuto che sia esclusa l'applicabilità alle pubbliche amministrazioni delle sole disposizioni volte a regolare il rapporto di lavoro in senso stretto [26]. Pertanto, la disciplina relativa alla solidarietà negli appalti sarebbe invece applicabile anche nell'ambito delle pubbliche amministrazioni. Infatti, il decreto legislativo dovrebbe essere primariamente interpretato alla luce della legge delega n. 30 del 2003, che, all'art. 6, limita la esclusione dell'applicazione al solo personale delle pubbliche amministrazioni, e non alle pp.aa. in generale. Ulteriormente, in un'ottica di “sistema” è stato ritenuto non decisivo il tenore dell'art. 29, comma 1, con il quale il legislatore ha dettato i criteri distintivi fra appalto privato e somministrazione, poiché nel secondo comma non è richiamato l'art. 1655 c.c. Pertanto, il termine “appalto” ivi utilizzato ben potrebbe ricomprendere anche quello pubblico, non espressamente escluso dalla disposizione. Neppure rileverebbe, con riferimento all'art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003, il dictum dell'ordinanza della Corte costituzionale n. 5 del 2013, ove la Corte ha sì escluso la violazione dei limiti di cui alla delega legislativa, ma senza trattare della legittimità della disposizione qui rilevante (e, cioè, l'art. 1, comma 2). Da un punto di vista valoriale, i fautori dell'applicabilità del regime di solidarietà della c.d. legge Biagi agli appalti pubblici ritengono che le previsioni contenute nel codice degli appalti, nel (ormai abrogato) regolamento di esecuzione relativo (D.P.R. n. 207/2010) e nell'art. 1676 c.c. non assicurino al lavoratore la tutela piena e certa dei propri crediti, che sarebbero meglio [continua ..]

3.1. I soggetti

Rispetto al settore privato, negli appalti pubblici la platea dei destinatari della tutela è più ristretta, risultando garantiti ex art. 30, D.Lgs. n. 50/2016 soltanto i lavoratori subordinati (operai, impiegati, quadri e dirigenti) direttamente [28] impiegati nel­l'appalto, con esclusione dei lavoratori autonomi [29] e parasubordinati non organizzati [30].

3.2. L'oggetto

Rispetto al settore privato, negli appalti pubblici la platea dei destinatari della tutela è più ristretta, risultando garantiti ex art. 30, D.Lgs. n. 50/2016 soltanto i lavoratori subordinati (operai, impiegati, quadri e dirigenti) direttamente [28] impiegati nel­l'appalto, con esclusione dei lavoratori autonomi [29] e parasubordinati non organizzati [30]. 3.2. L'oggetto Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato, ex art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, a pena di annullamento dell'aggiudicazione [31], il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente.

3.3. La proceduura

L'art. 1676 c.c., applicabile agli appalti pubblici [32], consente l'esperimento del­l'azione diretta dei lavoratori, fino alla concorrenza del debito della stazione appaltante verso l'appaltatore, che si estende a tutto quanto il dovuto (comprese eventuali poste risarcitorie ed indennitarie) nell'ambito di qualsivoglia appalto. La garanzia è più ampia rispetto al settore privato, ove è limitata a «i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto» ma, come noto, le somme a credito sono dovute soltanto fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui si propone la domanda. Altresì, il lavoratore non incorre nelle forche caudine della decadenza, decorsi «due anni dalla cessazione dell'appalto [33]», conservando l'azione per un quinquennio da quando il diritto possa essere fatto valere [34]. Nel settore privato sussistevano sia la possibilità di comprimere la garanzia legale attraverso contratti collettivi che individuassero «metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti» (art. 29, comma 3, D.Lgs. n. 276/2003, come modificato dalla legge n. 92/2012), sia il litisconsorzio necessario tra il datore di lavoro inadempiente e la stazione appaltante obbligata solidale, la quale poteva invocare il beneficio di preventiva escussione, anche verso gli enti previdenziali [35]. Entrambe le ipotesi sono state però abrogate ex art. art. 2, D.L. n. 25 del 17 marzo 2017. Nel settore pubblico il beneficio di escussione nell'esecuzione non è mai stato introdotto: una volta rappresentato alla p.a. il mancato pagamento delle proprie spettanze, l'intervento della stazione appaltante opera senza altro indugio. Ex art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, infatti, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il responsabile unico del procedimento (c.d. RUP) invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, [continua ..]

4. Solidarietà e in house providing

Come cennato, il Rapporto 2016 della Corte dei conti sul coordinamento della finanza pubblica [36]ha posto l'accento sulla presenza di due grandi tipologie organizzative di imprese, oggi riconducibili alle a) società, con caratteristiche vere e proprie di impresa industriale (quotate e non quotate), per le quali l'intervento pubblico è finalizzato prevalentemente ad una funzione di sostegno e incentivazione delle politiche industriali, come nei settori dell'energia, gas, acqua, ambiente; ovvero alle b) società o organismi che, per le funzioni assegnate, per la dipendenza finanziaria dall'ente pubblico e per le modalità di affidamento delle attività (nella maggior parte diretto), si connotano come vere e proprie “semi-amministrazioni” [37]. Per quest'ultime, dette in house, ci si chiede se esse debbano essere considerate, ai fini della normativa applicabile, soggetti pubblici (in virtù del controllo), ovvero privati (in relazione alla forma giuridica prescelta). L'esito di tale valutazione ha enormi conseguenze dal punto di vista del diritto del lavoro, in particolare, per ciò che qui importa, in relazione al regime di tutele applicabili ai lavoratori coinvolti nell'appalto. La Cassazione [38]ha limitato il campo, definendo come società in house quelle costituite da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possono essere soci, deputate statutariamente alla propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e con una gestione assoggettata a forme di controllo «analoghe» a quello esercitato dagli enti sui loro uffici (art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016). Il codice degli appalti si occupa di tali partecipate in house soltanto per gli affidamenti (art. 192, D.Lgs. n. 50/2016), cioè per definire quali attività esse possano svolgere. Per tutto il resto, si applicheranno le regole del codice civile ed eventuali altre norme ad hoc fuori dal codice degli appalti. Da un lato, il codice civile dedica alla società per azioni a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, contenute nel novellato art. 2449 cod. civ. [39]. Dall'altro, le leggi speciali si occupano delle società in house con molta cautela. L'art. 18, comma 2, D.L. n. 112/2008 (conv. in legge n. 133/2008) [40] e poi, identicamente, l'art. 3-bis, comma 6, D.L. n. 138/2011 (conv. in [continua ..]

5. Le società partecipate (e le loro partecipate) quali committenti negli appalti

Anche per gli appalti delle società partecipate (e, via via, delle loro partecipate, c.d. di secondo grado o più) si pone la questione della compatibilità delle regole del codice degli appalti con la responsabilità solidale prevista per il settore privato. Alla luce di quanto sin qui esposto, dovrà a fortiori ritenersi che ai lavoratori impiegati negli appalti delle partecipate pubbliche si applichi l'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 e non, invece, la disciplina prevista per gli appalti delle pp.aa. in senso stretto. Per le società per azioni partecipate da un ente pubblico, infatti, è la pubblica amministrazione medesima che si assoggetta alle regole civilistiche “del mercato”, che comprende ance quello “del lavoro”, secondo la forma giuridica prescelta. Pertanto, in difetto di norme esplicite che introducano puntuali deroghe, è ai principi ed alle regole dell'impresa che occorre far riferimento. Le caratteristiche pubblicistiche che caratterizzano una società per azioni a partecipazione pubblica non incidono in alcun modo sulla natura del privatistica del committente che rimane, in assenza di specifiche deroghe, integralmente assoggettato alla normativa di diritto privato, alla stregua di tutte le altre società per azioni private.

6. Alcune osservazioni critiche dopo il (mancato) Referendum sul (parzialmente abrogato) art. 29, D.Lgs. n. 276/2003: alla ricerca del perimetro della “pubblica amministrazione”

Si è sin qui tentato di dar conto del sistema degli appalti pubblici (della p.a. in senso stretto, nonché delle società partecipate e controllate e delle loro partecipate “di secondo grado”) e delle regole che disciplinano la tutela dei crediti dei lavoratori impegnati negli appalti. Si tratta di un insieme di soggetti e procedure assai complesso, che tenta di trovare il punto di equilibrio tra le esigenze di imparzialità e trasparenza che debbono informare l'azione della pubblica amministrazione. e la protezione dei lavoratori. L'esito che ne deriva, però, è un complicato puzzle di diritti soggetti a ampiezza, decadenza, prescrizione e percorsi diversissimi a seconda che l'appaltatore sia la pubblica amministrazione “in senso stretto”, ovvero una società da questa partecipata. Nel primo caso, per i contratti pubblici di appalto relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni o dei contributi dovuti al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, i lavoratori dovranno avvalersi degli speciali strumenti di tutela previsti dal codice degli appalti, le cui modalità di utilizzazione sono determinate, in particolare, nel Regolamento di esecuzione ed attuazione. Tale disciplina pone numerose cautele nella scelta del contraente, attraverso controlli ante l'esecuzione dell'appalto e, in caso di inadempimento dell'appal­ta­tore, consente ai prestatori, durante i lavori, di recuperare anche quanto dovuto chiedendolo direttamente alla pubblica amministrazione. Rispetto alle pretese dei lavoratori, sarà infatti il «responsabile unico del procedimento» ad invitare «per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni» (art. 30, D.Lgs. n. 50/2016). Prevalendo l'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera o del servizio «a tutela della natura pubblica della committenza» [50] è la p.a. a farsi carico anche della parte “della procedura” in cui l'appaltatore non rispetta le regole. Sebbene non sia affatto chiaro come il lavoratore, a fronte dell'eventuale inerzia della pubblica amministrazione, possa ottenere il pagamento delle retribuzioni, la “prevalenza” pubblicistica farebbe pensare alla permanenza di un dialogo con la p.a. e, [continua ..]

Note