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La tutela del whistleblower nel pubblico impiego dopo la legge n, 179 del 2017

Emanuele Fiata

Sommario:

1. Premessa - 2. Origini e finalità della disciplina in materia di whistleblowing - 3. La tutela del segnalante nel pubblico impiego: estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001 - 4. L'oggetto della segnalazione - 5. Il destinatario della segnalazione - 6. Le condizioni per l’operatività della tutela - 7. La tutela dell’identità del segnalante - 8. Segue: i meccanismi sanzionatori - 9. La scriminante per la rivelazione del segreto d’ufficio - 10. Considerazioni conclusive - Note


1. Premessa

Con la legge 30 novembre 2017, n. 179, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nel­l’am­bito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”[1], il legislatore ha rafforzato la tutela del c.d. whistleblower[2] già prevista dall’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001 per i dipendenti pubblici estendendo tale disciplina ai lavoratori dell’impiego privato. Si tratta di un provvedimento snello, di soli tre articoli[3], che si propone l’obiet­tivo di colmare le carenze della disciplina previgente e di diffondere un cambiamento volto a superare le resistenze culturali che al fenomeno del whistleblowing talvolta associano concetti negativi come “delazione” o “spiata”. È infatti noto che una delle sfide che la corruzione pone è quella di riuscire a fare emergere un reato per sua natura caratterizzato da un elevato indice di occultamento. Da qui l’esigenza di uno strumento che incentivi la propensione individuale alla segnalazione, semplificandone le modalità e, allo stesso tempo, proteggendo il segnalante in buona fede da qualsiasi tipo di ritorsione. Si tratta dunque di uno strumento di particolare importanza nella strategia di contrasto alla corruzione[4], che, sotto il profilo lavoristico, si intreccia, ad avviso di chi scrive, pur senza necessariamente confliggere, da un lato con l’obbligo di fedeltà e di riservatezza del lavoratore e, dall’altro, con il diritto-dovere di rivelare le informazioni concernenti un fatto corruttivo o comunque illecito di cui lo stesso è venuto a conoscenza. Significativa, in tal senso, è la condivisibile giurisprudenza secondo cui la denuncia, così come la testimonianza, del dipendente relativa ad illeciti del datore di lavoro, anche se veicolata all’esterno, non determina, se effettuata nel rispetto della verità dei fatti e della continenza della forma espositiva, una violazione dell’obbligo di fedeltà[5]. Le pagine che seguono, dedicate all’analisi dei profili lavoristici della disciplina di tutela del whistleblower nel pubblico impiego, si propongono di formulare alcune considerazioni sulla idoneità della legge n. 179 del 2017 a rendere effettiva la tutela di chi, in ragione del proprio lavoro, segnala illeciti.

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2. Origini e finalità della disciplina in materia di whistleblowing

L’opportunità di introdurre nell’ordinamento nazionale una adeguata tutela del whistleblower era già prevista in convenzioni internazionali, ratificate dal nostro Paese, che invitavano gli Stati ad adottare “un’adeguata tutela contro qualsiasi sanzione ingiustificata nei confronti di dipendenti i quali, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, denuncino fatti di corruzione alle persone o alle autorità responsabili”[6]. In attuazione delle citate convenzioni internazionali, la legge 6 novembre 2012, n. 190[7], con un approccio innovativo, non limitato all’aspetto della repressione penale[8], ma esteso a quello di prevenzione e di trasparenza, ha introdotto, tra le misure di contrasto alla corruzione, l’art. 54-bis nel c.d. Testo Unico del Pubblico Impiego[9], rubricato “Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”. Tale disposizione prevedeva che “fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia”. I commi successivi della disposizione disciplinavano poi, il tendenziale divieto di rivelazione del nome del segnalante nei procedimenti disciplinari, il controllo del Dipartimento della funzione pubblica su eventuali procedimenti disciplinari discriminatori e la sottrazione delle segnalazioni dal diritto di accesso di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241[10]. Si tratta di un importante tentativo, sia pure limitato alle pubbliche amministrazioni, di introdurre una disciplina “promozionale” dell’istituto in esame. Vero è che nel nostro ordinamento, su un piano più generale, esisteva già l’obbligo, sanzionato penalmente, a carico del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio di denunciare senza ritardo i reati di cui essi hanno avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni[11]. Tale obbligo di denuncia ha però un [continua ..]

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3. La tutela del segnalante nel pubblico impiego: estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001

L’art. 54 bis, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 1 della legge n. 179 del 2017, stabilisce che “il pubblico dipendente che, nell’in­teresse dell’integrità della pubblica amministrazione, denuncia “condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione”. Dopo aver specificato un principio già conosciuto nel nostro ordinamento – il divieto di adottare provvedimenti discriminatori o ritorsivi contro un comportamento lecito del dipendente –, la disposizione in esame amplia l’ambito di applicazione della tutela del whistleblower, sia sotto il profilo soggettivo (includendo tra i destinatari della disposizioni non solo i lavoratori alle dipendenze della pubblica amministrazione) che sotto quello oggettivo, ovvero includendo tra i destinatari della disposizione dipendenti amministrazioni ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs. n. 165 del 2001[18]. Muovendo dall’individuazione dei soggetti destinatari della tutela, significativamente, la rubrica dell’art. 1 citato recita “Modifica dell’articolo 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in materia di tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti”. Ed infatti, in considerazione del fatto che nelle amministrazioni pubbliche operano anche soggetti che non possono essere ricompresi fra i dipendenti pubblici ma che svolgono attività professionale a contatto con i pubblici uffici, l’art. 54-bis, comma 3, stabilisce che “la disciplina di cui al presente articolo si applica anche ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica”. In tal modo, vengono parzialmente recepite le indicazioni dell’ANAC – che aveva auspicato un’estensione della disciplina anche ai collaboratori e ai consulenti delle pubbliche amministrazioni, oltre che a quelli delle imprese fornitrici di beni o servizi in favore dell’amministrazione[19] – e viene introdotta una tutela della riservatezza per soggetti che – giova ricordarlo – hanno gli [continua ..]

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4. L'oggetto della segnalazione

L’art. 54-bis, comma 1, tutela “il pubblico dipendente che, nell’interesse dell’in­tegrità della pubblica amministrazione, segnala (…) condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro”. Giova anzitutto rilevare che l’art. 1 della legge n. 179 del 2017 ha specificato che l’ambito di applicazione riguarda le segnalazioni o le denunce effettuate “nel­l’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione”, rilanciando, al pari della legge Severino e dei decreti attuativi, i pilastri dell’etica pubblica contenuti nella Carta costituzionale, considerati “primo fondamentale argine contro qualsiasi degenerazione corruttiva”[23]. La novella, ricalcando la stessa formulazione utilizzata dalla legge Severino per il testo originario dell’art. 54-bis, non fornisce indicazioni in ordine al livello di conoscenza dell’illecito, né una sua definizione. Quanto al primo aspetto, appare ragionevole ritenere non meritevoli di tutela segnalazioni fondate su mere voci o sospetti e, nel contempo, richiedere che, fini di una sua verifica, la segnalazione sia circostanziata e che il segnalante ritenga probabile che il fatto denunciato si sia verificato. Quanto, invece, alla definizione di “condotte illecite”, non può che accogliersi la nozione ampia utilizzata per il reato di corruzione dalla Circolare n. 1 del 2013 della Funzione Pubblica, ovvero “le varie situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati”. In tale prospettiva, “le situazioni rilevanti sono quindi evidentemente più ampie della fattispecie penalistica, che, come noto, è disciplinata negli artt. 318, 319 e 319ter, c.p., e sono tali da comprendere non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione disciplinati nel Titolo II, Capo I, del codice penale, ma anche le situazioni in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite”[24]. Infine, l’espressione “in ragione del rapporto di lavoro” appare ricomprendere “quanto si è appreso in virtù [continua ..]

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5. Il destinatario della segnalazione

L’art. 1 della legge n. 179 del 2017 modifica la disciplina contenuta nell’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001 anche con riferimento ai soggetti destinatari della segnalazione. Nella versione originaria introdotta dall’art. 1, comma 51 della legge n. 190 del 2012 e successivamente modificata dall’art. 31 del D.L. n. 90 del 2014[26], che ha inserito l’ANAC tra i destinatari delle segnalazioni[27], la disposizione in commento tutelava il “pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro”[28]. La novella ha sostituito il riferimento al “superiore gerarchico” con quello del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, figura presente, come noto, in ogni pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1, comma 7, della L. 6 novembre 2012, n. 190, e dell’art. 43, comma 1, del D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, e successive modificazioni. Scelta, questa, coerente con il sistema di prevenzione della corruzione disciplinato nella legge Severino che affida al Responsabile della prevenzione della corruzione il delicato compito di proporre strumenti e misure per contrastare fenomeni corruttivi. Tale modifica dovrebbe essere però armonizzata con l’art. 8 del D.P.R. n. 62 del 2013 che ancora stabilisce che “il dipendente (…) fermo restando l’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria, segnala al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell’amministrazione di cui sia venuto a conoscenza".

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6. Le condizioni per l’operatività della tutela

La vecchia formulazione dell’art. 54-bis citato prevedeva il limite all’operatività della tutela nei casi “di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile”[29]. Formulazione questa che secondo alcuni rischiava di “garantire in modo molto limitato il segnalante, il quale potrebbe trovarsi esposto a conseguenze negative per il proprio comportamento collaborativo anche in presenza di una colpa lieve, per non avere, ad esempio, valutato fino in fondo la valenza di tutti gli elementi a sua conoscenza”[30]. La legge n. 179 in commento, recependo tale ricostruzione, ha eliminato il riferimento alla responsabilità aquiliana contenuto nel primo comma del vecchio testo dell’art. 54-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001 e introdotto il comma 9 nella disposizione in commento secondo cui “le tutele di cui al presente articolo non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave”[31]. Se tale scelta ha l’indubbio merito di rafforzare la tutela del segnalante, dall’al­tra, come autorevolmente sostenuto, rischia “di non tener conto del fatto che l’in­fon­data denuncia del whisterblower, anche in caso di colpa lieve, potrebbe comunque arrecare un danno grave o molto grave al denunciato, che vede quantomeno lesa la sua rispettabilità nei confronti di quanti, superiori e colleghi, vengono a conoscenza della denuncia”[32]. Giova inoltre rilevare che una modifica approvata dalla Prima Commissione del Senato ha soppresso il requisito della buona fede dell’autore della segnalazione o denuncia previsto dal testo della legge trasmesso dalla Camera. Quest’ultimo definiva, “in buona fede il dipendente pubblico che effettua una segnalazione circostanziata nella ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita segnalata si sia verificata. La buona fede è comunque esclusa qualora il segnalante abbia agito con colpa grave”[33]. Il requisito della buona fede è invece espressamente previsto sia dalla Convenzione Civile sulla Corruzione del [continua ..]

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7. La tutela dell’identità del segnalante

La tutela della identità del segnalante costituisce uno degli aspetti di maggior rilievo dell’istituto in commento, tale da richiamare l’attenzione del Garante della Privacy[38] prima ancora dell’approvazione della legge Severino, che, nel 2009, ha segnalato “l’opportunità che sia valutata, in relazione all’utilizzo di sistemi di segnalazione di presunti illeciti commessi da soggetti operanti a vario titolo nel­l’am­bito di un’organizzazione aziendale, l’adozione di apposite disposizioni legislative”[39]. È infatti evidente che tra le principali misure di protezione dei soggetti che denunciano fatti illeciti vi è la tutela dell’identità, la cui mancanza potrebbe dissuadere il segnalante dal segnalare tali fatti. A tal fine, l’art. 54-bis, comma 5, del D.Lgs. n. 165 del 2001 stabilisce che “l’A­NAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni” che “prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione”[40]. È evidente che la garanzia di riservatezza presuppone che il segnalante renda nota la propria identità anche se ciò non esclude che l’Autorità possa prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime, “ove queste siano adeguatamente circostanziate e rese con dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati”[41]. Il nuovo art. 54-bis, comma 3, come riformulato dall’art. 1 della legge n. 179 del 2017 stabilisce il principio generale secondo cui “l’identità del segnalante non può essere rivelata” e disciplina la riservatezza del segnalante nel procedimento penale, in quello dinanzi alla Corte dei Conti e, infine, nell’ambito del procedimento disciplinare. Procedendo con ordine, va anzitutto rilevato come il vecchio testo dell’art. 54-bis non contenesse alcuna previsione in ordine alla tutela dell’identità del whistleblower nell’ambito del procedimento penale e di quello contabile. Con [continua ..]

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8. Segue: i meccanismi sanzionatori

Si è detto che il pubblico dipendente che segnala condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro “non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione”[46]. La legge n. 179 del 2017, al fine di disincentivare l’adozione di tali misure ha introdotto un’importante inversione dell’onere della prova a carico dell’amministra­zio­ne. L’art. 54-bis, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001 dispone infatti che “è a carico dell’amministrazione pubblica o dell’ente di cui al comma 2 dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa”, prevedendo che “gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione o dall’ente sono nulli”. Il legislatore ha inoltre sentito l’esigenza di precisare che “il segnalante che sia licenziato a motivo della segnalazione è reintegrato nel posto di lavoro ai sensi del­l’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23”, prevedendo dunque e­spressamente l’applicabilità di tale disposizione alle pubbliche amministrazioni. Non è questa la sede per soffermarsi sull’annosa questione dell’applicabilità del nuovo testo dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970 e del D.Lgs. n. 23 del 2015 ai pubblici dipendenti illegittimamente licenziati[47], poi risolta dall’ultimo atto della c.d. Riforma Madia che ha chiarito che ai pubblici dipendenti illegittimamente licenziati spetta la reintegrazione nel posto di lavoro e il “pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, e comunque in misura non superiore alle ventiquattro mensilità”[48]. Ciò che però, ad avviso di chi scrive, va evidenziato è che la tutela di cui all’art. 63 del testo Unico del Pubblico Impiego – ovvero, giova ribadirlo, reintegrazione e risarcimento fino ad un massimo di 24 mensilità di retribuzione [continua ..]

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9. La scriminante per la rivelazione del segreto d’ufficio

Come correttamente rilevato, la legge n. 179 del 2017 non solo ha il fine di proteggere coloro che segnalano o denunciano reati o irregolarità commessi all’interno di amministrazioni o aziende dalle possibili rappresaglie e ritorsioni”, ma ha anche modificato “il contenuto degli obblighi del segreto di ufficio e del segreto professionale”, in forza rispettivamente degli articoli 326 e 622 del Codice penale[50]. L’art. 3 della legge n. 179 del 2017 ha infatti ridefinito la nozione di giusta causa di rivelazione della notizia riservata, al fine di operare un bilanciamento tra “l’in­teresse pubblico e dell’impresa alla conoscenza tempestiva dei fenomeni di corruzione”; quello del segnalante “a essere protetto contro ogni possibile ritorsione, quindi alla non conoscibilità della fonte dell’informazione se non da parte dell’organo amministrativo o aziendale che può farne buon uso”; l’interesse pubblico e dell’im­presa a che l’informazione, quale che ne sia il contenuto, abbia per destinatario soltanto l’organo amministrativo o aziendale che può farne buon uso e alla non circolazione ulteriore dell’informazione stessa; l’interesse pubblico e dell’impresa al discernimento tra informazioni veritiere e false”[51]. L’art. 3, comma 1, citato dispone che “il perseguimento dell’interesse all’inte­gri­tà delle amministrazioni, pubbliche e private, nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni, costituisce giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall’obbligo di segreto di cui agli articoli 326, 622 e 623 del codice penale e all’articolo 2105 del codice civile”[52]. La giusta causa della rivelazione opera come scriminante, nel presupposto che vi sia un interesse preminente – l’interesse all’integrità delle amministrazioni – che impone o consente tale rivelazione[53]. La giusta causa, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 179 del 2017, non opera ove l’obbligo di segreto professionale gravi su chi sia venuto a conoscenza della notizia in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l’ente, l’impresa o la persona fisica interessata Opportunamente, il successivo comma 3 della disposizione in esame stabilisce che “quando notizie e [continua ..]

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10. Considerazioni conclusive

Nel testo dell’art. 1 del disegno di legge n. C3365 approvato dalla Camera dei Deputati era previsto che “qualora al termine del procedimento penale, civile o contabile ovvero all’esito dell’attività di accertamento dell’ANAC risulti l’infondatezza della segnalazione e che la stessa non è stata effettuata in buona fede, il segnalante è sottoposto a procedimento disciplinare dall’ente di appartenenza, al termine del quale, sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi, può essere irrogata la misura sanzionatoria anche del licenziamento senza preavviso”[55]. Tale previsione è stata soppressa dal Senato prima dell’approvazione definitiva del testo della legge, forse al fine di evitare che il segnalante potesse essere disincentivato a denunciare fatti illeciti per il timore di essere disciplinarmente perseguito. La soppressione suscita alcune perplessità in quanto, ad avviso di chi scrive, la disposizione in esame non appariva così innovativa, né eccessivamente punitiva. Del resto, in base a tale disposizione e tralasciando l’eventuale rilevanza penale della condotta del segnalante, l’eventuale licenziamento si sarebbe potuto intimare solo in caso di coesistenza di due presupposti: l’infondatezza della denuncia del fatto illecito e l’elemento soggettivo della mala fede del whistleblower. Orbene, sia consentito rilevare che la costante giurisprudenza esclude che “la denuncia di fatti di potenziale rilievo penale accaduti nell’azienda possa integrare giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento, a condizione che non emerga il carattere calunnioso della denuncia medesima, che richiede la consapevolezza da parte del lavoratore della non veridicità di quanto denunciato e, quindi, la volontà di accusare il datore di lavoro di fatti mai accaduti o dallo stesso non commessi”[56]. In altri termini, come recentemente affermato dalla Suprema Corte, è legittimo il licenziamento disciplinare intimato al “lavoratore pubblico che invii ad alcuni soggetti istituzionali (prefettura, procura della repubblica e Corte dei conti) una memoria contenente la denunzia di condotte illecite da parte dell’amministrazione di appartenenza palesemente priva di fondamento, configurandosi una condotta illecita, univocamente diretta a gettare discredito [continua ..]

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Note

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