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I codici di comportamento

ENRICO CARLONI - Professore associato di Diritto Amministrativo nell’Università degli Studi di Perugia

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. I doveri del dipendente nel codice di comportamento. - 3. I codici di comportamento e i codici “etici”. - 4. La dimensione “disciplinare” dei codici di comportamento. - 5. I doveri del funzionario e le “altre” responsabilità per la loro violazione. - 6. La dimensione organizzativa: i codici come strumento dell’anticorruzione. - 7. La dimensione etica e deontologica dei codici di comportamento. - 8. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

A circa cinque anni dalla legge n. 190/2012, che ha riscritto le disposizioni legislative dedicate all’istituto [1], ed a ridosso delle innovazioni legislative rivolte o a rafforzare la funzione disciplinare nelle amministrazioni pubbliche [2], appare utile ritornare su uno strumento per più versanti centrale (ma non sempre adeguatamente valorizzato) nella prospettiva di quella costruzione del “buon funzionario” cui, da angolazioni diverse, mirano le riforme amministrative recenti: il codice di comportamento dei dipendenti pubblici.

Una riflessione che si pone, dunque, all’intersezione tra il completamento del disegno tratteggiato dalla legge “anticorruzione”, verso cui convergono le successive esperienze di codificazione di regole di comportamento delle diverse amministrazioni ed ora l’avvio di un approccio “per settori” sensibili [3], ed una rinnovata attenzione al “nodo” della responsabilità dei dipendenti per violazione dei propri doveri. Una fase, in sostanza, che porta verso la piena messa a regime del modello come ridisegnato a partire dalla legge 190/2012 [4], ma che al tempo stesso appare un momento di snodo, tra le aspirazioni e le potenzialità dello strumento e le persistenti debolezze e sottovalutazioni, anzitutto nella sua prospettiva di fonte di doveri rilevanti sul piano della responsabilità disciplinare.

Approfondire lo strumento “codice di comportamento” appare perciò di particolare utilità, e questo anche per altre ragioni, che vanno al di là della sola, pur significativa, esigenza di mettere meglio a sistema un ingranaggio che risulta centrale per garantire che la funzione disciplinare sia orientata ad assicurare un’amministra­zione più imparziale. Può favorire un approccio più bilanciato alle questioni di responsabilità disciplinare, evitando un’attenzione prevalente se non esclusiva a problematiche legate alla mera prestazione o presenza in servizio. Può risultare utile per le amministrazioni, chiamate ad un recepimento e ad un adattamento non meramente formale di uno strumento che si colloca a cavallo tra piani diversi, dei quali favorisce la reciproca connessione e la comunicazione: quello della responsabilità (non solo, ma anzitutto) disciplinare, quello dell’etica pubblica, quello della prevenzione del rischio di corruzione. Può favorire l’esercizio da parte della stessa Autorità anticorruzione [5] della sua funzione di “specificazione” dei doveri dei dipendenti, per tipologie di amministrazione e settori di intervento, proprio nel momento in cui questa competenza inizia ad essere esercitata.

Più complessivamente, può consentire di articolare una riflessione sui caratteri e le prospettive dell’“impiego pubblico”, nella sua dimensione di specialità pubblicistica, e costituzionale, a margine dell’ennesima riforma che lo sta interessando [6] ma anche ad un quarto di secolo di distanza dall’avvio dei processi di “privatizzazione” [7].

Per quanto si tratti di un istituto che è attivo nel nostro ordinamento sin dalla stagione della “prima” privatizzazione del rapporto di lavoro, e che si può far risalire all’elaborazione di poco precedente promossa dal Ministro Cassese [8], va però segnalata, sin d’ora, la tradizionale disattenzione “in concreto” a questo strumento, confermata dalla diffusa percezione della limitata conoscenza degli stessi doveri contenuti nel Codice: una debolezza su cui hanno inciso più fattori, che a quasi venticinque anni dalla prima introduzione di questo stesso istituto può essere utile ripercorrere, posto che non paiono del tutto prosciugate queste ragioni di fragilità.

2. I doveri del dipendente nel codice di comportamento

In via generale, è oramai acquisita, e nota ad alcuni anni di distanza dalla riforma dell’art. 54 del D.Lgs. n. 165 del 2001, la radicalità della trasformazione operata dal legislatore della legge 190 del 2012: la nuova fonte di produzione del codice di comportamento interviene su molti degli elementi di debolezza ravvisati dalla letteratura in materia. [9]

Si assiste ad una esplicitazione del valore disciplinare (e non solo disciplinare) del codice di comportamento, si rafforza la fonte [10], ora regolamentare, si chiarisce l’applicazione, ampia, a tutto il personale dipendente [11], ivi compresi i dirigenti, se ne potenziano i meccanismi di divulgazione e la formazione in materia: tutte soluzioni rivolte a rendere maggiormente effettivo lo strumento. In risposta all’obie­zio­ne di una sua eccessiva genericità, si prevedono codici di comportamento delle singole amministrazioni, i cui contenuti integrano e specificano quelli definiti a livello nazionale: è questa forse la previsione più significativa frutto della riforma del 2012, perché conferisce allo strumento una flessibilità ed una capacità di adattamento ai diversi contesti che gli permette, almeno potenzialmente, di modularsi su dimensioni diverse.

È chiara, in queste scelte, la eco delle problematiche emerse relativamente a questo istituto, a partire dalla prima formulazione contenuta nel d.m. del 1994, sviluppato sulla base dell’originaria previsione contenuta nell’art. 58 bis del D.Lgs. n. 29 del 1993. [12] Senza ripercorrere i passaggi successivi, e quindi la graduale evoluzione della disciplina e dello stesso codice di comportamento nella sua nuova formulazione nel 2000 [13], è piuttosto sull’ultima regolazione, entro la quale si inserisce l’attuale codice adottato con d.PR. n. 62 del 2013 [14], che è utile soffermarsi.

Una trasformazione radicale, si è detto, ma che, si noti, ha interessato più il “contenitore” (il nuovo codice di comportamento, il suo ruolo, la sua natura), che non le specifiche previsioni in esso contenute: è evidente una relativa disattenzione, anche nel dibattito scientifico, ai singoli “doveri” del funzionario, e quindi i valori a questo sottesi, la loro adeguatezza/utilità nella prospettiva di (ad esempio) un nuovo modello di amministrazione e di un miglioramento dell’imparzialità o della qualità dei servizi resi.

Un approccio ricorrente, pur con significative eccezioni [15], che si lega proprio alla ricordata debolezza dello strumento e quindi all’esigenza di interpretarne i caratteri, e quindi definirne il “posto” nel sistema del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche frutto delle successive stagioni di riforma.

Visto in termini contenutistici, il codice di comportamento (attuale, ma in modo non troppo dissimile quelli precedenti [16]), si caratterizza per un impianto abbastanza compatto, con disposizioni di principio chiaramente orientate a fissare doveri rilevanti nella prospettiva dell’esercizio delle funzioni pubbliche. Per quanto vengano ora, nell’ultima regolamentazione, previsti “nuovi” doveri, con un ridisegno che ha inciso maggiormente sul “catechismo” [17] del funzionario pubblico e ne sia esteso il campo di applicazione, il codice di comportamento del 2013 non pare sensibilmente diverso da quelli del 1994 e del 2000, contenendo un elenco circoscritto ed in ultima istanza generico di doveri: ne cambia però radicalmente il senso, dal momento che, vista la scelta legislativa di puntare su un sistema su due livelli (codice “nazionale” e codici “di amministrazione”), quelli contenuti nel d.P.R. n. 62 non sono più i doveri “comuni”, ma i doveri “minimi”, ed è proprio ai codici di comportamento di amministrazione che dovremo guardare per cercare previsioni meno generali, e generiche.

La disattenzione ai contenuti, che salvo eccezioni ha caratterizzato il dibattito pubblico e scientifico in materia, non sembra però discendere dalla laconicità delle disposizioni, che a sua volta poteva in ogni caso essere oggetto di valutazioni diverse e non necessariamente negative potendo sottintendere l’idea di un nucleo circoscritto di doveri, e valori, di più facile comprensione e conoscibilità, o dalla relativa stabilità e limitata innovatività delle formulazioni successive: nella centralità riconosciuta al dibattito sulla fonte piuttosto che sui contenuti incide piuttosto, in modo decisivo, il “cortocircuito” frutto della privatizzazione [18] del rapporto di lavoro e non risolto, ma forse enfatizzato, proprio dal tentativo di recupero di uno spazio per doveri definiti in via unilaterale, e con fonti diverse dalla contrattazione, da parte pubblica.

È in questo cortocircuito, determinato dalla difficoltà di collocare doveri “pubblici” in un rapporto di lavoro regolato essenzialmente per via contrattuale, governato dai poteri “datoriali” del dirigente, in cui le “violazioni e le relative sanzioni” rilevanti a fini disciplinari sono definite dal contratto, le cui controversie sono affidate al giudice ordinario come giudice del lavoro, specie alla luce della “primazia” affidata, fino alla riforma del 2009 [19] (ed ora di nuovo [20], ma con limiti per quanto attiene alla materia disciplinare), alla fonte contrattuale nella disciplina degli aspetti “già regolati dalla legge”, che emerge la perdita di attenzione ai contenuti e quindi ai doveri pubblici disciplinati dal codice, alimentata in ultima istanza dall’idea di un valore essenzialmente “etico”, ed in ogni caso non “disciplinare”, dei codici di com­portamento. [21]

Questo aspetto merita di essere risolutivamente chiarito, per evitare che continui a riverberarsi sulla funzionalità dell’istituto, tanto più nel momento in cui le ultime riforme intervenute in materia di lavoro con le pubbliche amministrazioni hanno ripristinato (sia pure in un mutato quadro di contesto per quanto attiene alla responsabilità disciplinare, oramai attentamente regolata da dettagliate previsioni normative contenute nello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001) la capacità “espansiva” dei contratti collettivi negli spazi disciplinati dalla legge. [22] Questo, però, in un quadro nel quale la materia delle sanzioni disciplinari resta in ogni caso sottratta a questo meccanismo di delegificazione, risultando affidata alla competenza della contrattazione collettiva “negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge” [23]: questo, più complessivamente, in un contesto nel quale la funzione della contrattazione (e la sua “primazia”) pure apparentemente ampia [24], appare spesso formale, meramente attuativa, spesso svuotata da un quadro normativo di esclusioni ed inderogabilità molto denso.

3. I codici di comportamento e i codici “etici”

Ricorre, sin dagli scritti che, dal versante dei sostenitori della “piena privatizzazione del rapporto di lavoro”, hanno accompagnato la prima introduzione dello strumento, l’idea di trovarci di fronte a codici (meramente) “etici”, perché non rilevanti in termini giuridici.

Hanno concorso, nel radicamento di questa idea, quattro fattori diversi, legati ad un fraintendimento, a un’assonanza, ad una reazione di rigetto, ad un (questo più problematico) dato fattuale.

Il fraintendimento è l’elemento che più facilmente può essere rimosso: il riferimento al modello comparato dei codes of ethics e quindi la collocazione del codice di comportamento nella “famiglia” dei codici etici. Un riferimento corretto, avendo però chiaro che nell’esperienza comparata i “codici etici” sono elenchi di doveri assistiti di norma da controlli [25] e sanzioni giuridiche, di tipo anzitutto ma non esclusivamente disciplinare. [26] Nelle esperienze assunte a modello nella prima elaborazione teorica dell’istituto, in particolare, quali quella statunitense, il codice è “etico” perché mira a costruire, o ri-costruire, un sistema di valori che sinteticamente possiamo definire di “etica pubblica” [27], e quindi l’aggettivazione discende dal contenuto e non dal valore (giuridico o meramente etico) dello strumento. [28]

L’idea di codici chiamati a dirigere e “avviare comportamenti conformi” più che a “sanzionare comportamenti difformi” [29] si lega all’idea risalente, ed in ultima istanza persistente, della “labilissima consistenza pratica” [30] delle regole di condotta, al di là del corpo normativo che “sembra” disciplinare la deontologia del funzionario. [31]

L’assonanza è data dalla contestuale disciplina di strumenti parzialmente diversi, previsti per la magistratura, qualificati espressamente come “codici etici” [32], e con le variabili esperienze e modellistiche di codici etici, tra i quali quelli elaborati a livello internazionale. In via generale, il codice di comportamento finisce per essere ricompreso, correttamente a fini descrittivi ma non altrettanto a fini prescrittivi, se cioè da questa categorizzazione si fanno discendere effetti sul valore dello strumento, in un insieme composito di cataloghi di doveri (i “codici etici”, appunto) deputati a definire gli standard di condotta di categorie di personale pubblico o di specifiche amministrazioni, dal variabile valore giuridico ma di norma frutto di autonome scelte delle singole istituzioni.

Sono pero soprattutto altri fattori ad incidere sulla “collocazione” del codice di comportamento, a partire da quello legato, si è detto, ad una “reazione di rigetto”, o forse meglio ad una marginalizzazione e svuotamento di un meccanismo difficilmente compatibile con l’idea di una piena privatizzazione (da intendere anzitutto come piena contrattualizzazione, ma anche come tendenziale omologazione in termini di fonti di disciplina [33]) del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni. [34] In un disegno, in particolare, nel quale era apparso da subito complesso tenere insieme la competenza della contrattazione sulla definizione delle infrazioni e delle relative sanzioni disciplinari, ed una fonte pubblica ed unilaterale deputata a pre-definire una serie di doveri rilevanti, anch’essi, sul versante disciplinare. [35]

L’elemento “estraneo”, specie nella stagione in cui la contrattazione acquista non solo centralità, ma anche capacità espansiva (per la capacità, riconosciuta dalla legge, di sostituirsi alle previsioni di legge rivolte al personale pubblico: una previsione questa, peraltro, ora riproposta dalle modifiche più recenti al D.Lgs. n. 165/2001 [36]), viene quindi marginalizzato nella sua prospettiva di fonte di doveri disciplinari, e questo in un contesto più complessivo nel quale è la stessa funzione disciplinare a conoscere un progressivo inaridimento, sia quantitativo che qualitativo. [37]

È in questo scenario che matura l’ultimo, e più significativo, elemento che contribuisce a ritenere non rilevanti in termini di responsabilità disciplinare, e quindi in ultima istanza meramente “etici” in quanto sprovvisti di cogenza, od al più provvisti di una cogenza “tenue” e legata essenzialmente al collegamento con clausole contrattuali [38], i doveri definiti attraverso il codice di comportamento: l’ineffettività dello strumento, all’interno di un una complessiva scarsa effettività dei meccanismi della responsabilità disciplinare. Fino alla riforma del 2012, sono sparute le pronunce giurisprudenziali in materia di sanzioni disciplinari irrogate per violazione di doveri contenuti nel codice di comportamento, e questo in un contesto (ben fotografato dall’indagine condotta dal Greco sull’Italia nel 2008 [39]) nel quale sono le sanzioni disciplinari ad essere sporadiche e, se più afflittive, in larga parte legate a vicende di rilevanza penale.

Questo esito, di sostanziale ineffettività, va però rivalutato: alla luce dell’innova­zione legislativa che ha interessato i codici di comportamento, la cui riforma era non a caso suggerita e richiesta dallo stesso Greco [40], ma anche tenendo conto delle riforme che hanno riguardato, a partire dal 2009 ed ora di nuovo, i meccanismi della responsabilità disciplinare.

4. La dimensione “disciplinare” dei codici di comportamento

È nel quadro della crescente attenzione al recupero della funzionalità della responsabilità disciplinare che va collocato il ripensamento del ruolo dello strumento dei codici di comportamento: questo perché, al di là della chiara indicazione legislativa di una loro valenza “disciplinare”, appare necessario riflettere sulla effettiva capacità del codice di comportamento di svolgere un ruolo nella conformazione doverosa delle condotte dei dipendenti pubblici. Un codice, dunque, in grado (ora) di svolgere non solo una funzione “preventiva” [41], di orientamento valoriale delle condotte, ma anche “repressiva”, assicurata dal fatto che il codice è ora chiaramente assistito da sanzioni (non solo, ma in primo luogo) disciplinari. [42]

In termini assoluti, i dati disponibili [43] mostrano una crescente effettività dei meccanismi della responsabilità disciplinare: per quanto si tratti di dati ancora percentualmente ridotti, è marcato il miglioramento rispetto ad alcuni anni addietro. In questo senso, però, si tratta di indicazioni che ancora riescono a dare conto essenzialmente delle riforme che precedono la legge n. 190 del 2012, e riflettono dunque anzitutto le innovazioni del 2009.

La tradizionale debolezza della funzione disciplinare [44] è, evidentemente, solo attenuata e non certo risolta dalle riforme dell’ultimo decennio [45]: per quanto si tratti di un dato che caratterizza, sia pure con eccezioni legate a specifiche realtà istituzionali, l’esperienza amministrativa italiana, è avvertito il ruolo negativo giocato dalla contrattazione, anzitutto in termini di iper-protezione del dipendente nelle procedure disciplinari [46], ma anche in termini di “eccezionalità” delle sanzioni afflittive, con effetti tanto più gravi in un contesto nel quale tradizionalmente nel rapporto di lavoro con le amministrazioni manca un datore di lavoro “sollecito a far rispettare i doveri del dipendente” [47] e di converso “l’interesse a perseguire la devianza disciplinare è dunque un interesse minimo”. [48] Tendenze cui il legislatore ha reagito, con la riforma del 2009 ed ora con gli stessi decreti attuativi della legge 124 del 2015, sia ridisciplinando, e rilegificando, le procedure [49], sia individuando specifiche responsabilità per la mancata attivazione dei procedimenti disciplinari [50], perfino dequotando i vizi procedurali a vizi formali [51], sia prevedendo ipotesi di “licenziamento disciplinare” per espressa previsione di legge [52]: un’ipotesi, quest’ultima, nella quale si innestano ora gli stessi doveri di comportamento definiti dal codice di comportamento, le cui violazioni (se “gravi o reiterate”) sono appunto suscettibili di licenziamento ai sensi dello stesso art. 55-quater [53].

La valenza disciplinare del codice di comportamento, chiaramente ora affermata dal comma 3 dell’art. 54 del D.Lgs. n. 165 del 2012, è dunque ulteriormente avvalorata dal rilievo dato ai comportamenti più gravemente lesivi dei doveri del codice appunto in termini addirittura espulsivi, come da ultimo ribadito appunto dalla riforma dell’art. 55-quater relativo al licenziamento disciplinare [54]: per quanto circoscritto da cautele proprio ad opera dello stesso d.P.R. n. 62 del 2013, che all’art. 16 riconduce questi provvedimenti non solo ai casi più gravi, ma anche ad alcune (limitate) ipotesi e, quindi, alla violazione di alcuni soli doveri.

Ferma questa valenza disciplinare, resta in ogni caso non del tutto risolto il nodo problematico del raccordo tra doveri (del codice) e sanzioni, restando confermato, in via generale, che “la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi”. [55] Questo, però, ai sensi della legge, fatte salve le previsioni contenute nello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, e quindi, in particolare, facendo salvi i doveri rimessi alla definizione unilaterale attraverso i codici di comportamento e la loro stessa rilevanza disciplinare. [56]

Ne discende un “equilibrato bilanciamento” [57] di strumenti e soluzioni, che resta forse ancora non pienamente appagante: l’irrogazione di sanzioni viene in primo luogo rimessa ad una valutazione “caso per caso”. Infatti, “la violazione è valutata in ogni singolo caso con riguardo alla gravità del comportamento ed all’entità del pregiudizio, anche morale, derivatone al decoro o al prestigio dell’amministrazione di appartenenza”. [58]

Spetta inoltre alla contrattazione assicurare un ulteriore “allineamento” di doveri e sanzioni: “i contratti collettivi possono prevedere ulteriori criteri di individuazione delle sanzioni applicabili in relazione alle tipologie di violazione” del codice di comportamento. [59]

Nell’ottica del miglioramento dell’amministrazione, e del recupero di una sua più forte legittimazione, il ruolo dei codici di comportamento non deve essere trascurato anche a fronte di scelte legislative che paiono invece concentrarsi sempre più spesso su questioni più semplicemente “prestazionali”, a partire da quelle relative alle attestazioni di presenza in servizio: per quanto non si possano trascurare condotte da considerare comunque gravi in termini di violazione del rapporto di fiducia con l’amministrazione, è chiaro che un sistema denso di criticità come quello italiano ha bisogno di sviluppare anticorpi maggiori, e più ampi, che non quelli relativi alla sola garanzia di presenza in servizio del personale. [60]

Si avvertono, in questo senso, i limiti dell’approccio “efficientista”, teso a centrare le questioni di responsabilità disciplinare sul rispetto di obblighi di prestazione, prevedendo ipotesi di licenziamento disciplinare per “falsa attestazione della presenza in servizio”, “giustificazione dell’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia”, “assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio”, “ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dal­l’amministrazione per motivate esigenze di servizio”. Spicca, in particolare, l’a­simmetrico trattamento riservato a questioni di presenza in servizio rispetto al compimento di reati contro la pubblica amministrazioni: in caso di reati, ad esempio, il licenziamento è previsto solo a fronte di una “condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’estin­zione, comunque denominata, del rapporto di lavoro”. [61]

È evidente, in sostanza, l’importanza del codice di comportamento nel sistema della responsabilità disciplinare, perché è essenzialmente attraverso questo strumento che possono entrare, tra le situazioni di doverosità assistite da sanzione disciplinare, quelle relative a questioni di interesse pubblico e non riconducibili in una dimensione essenzialmente sinallagmatica. [62] Con il che, si avverte il ruolo più complessivo del codice, a presidio di un’area di “specialità” del rapporto di lavoro pubblico irriducibile nelle dinamiche negoziali e di scambio. E che il rapporto di pubblico impiego non possa ricondursi ed esaurirsi ad una relazione di mera sinallagmaticità propria delle obbligazioni a prestazioni corrispettive di natura patrimoniale “discende dal principio costituzionale […] in base al quale i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”. [63]

Una lettura del rapporto di “pubblico impiego” [64], si noti, che non è però altrettanto presente nella giurisprudenza del giudice ordinario, quale giudice del rapporto di lavoro [65]: un giudice troppo spesso incapace di leggere adeguatamente le esigenze di interesse pubblico che stanno dietro le (ed a supporto di) sanzioni disciplinari per violazioni di doveri, con l’effetto, in particolare, di indebolire in ambito pubblico l’istituto del licenziamento per giusta causa, proprio per condotte pregiudizievoli della funzione e del “servizio alla Nazione” enfaticamente affermato dall’art. 54 della Costituzione. [66]

5. I doveri del funzionario e le “altre” responsabilità per la loro violazione

Il rilievo disciplinare da riconoscere alle violazioni dei doveri definiti dai codici di comportamento non ne esaurisce in ogni caso la rilevanza in termini di responsabilità: questo è espressamente riconosciuto dall’art. 54, comma 3, del D.Lgs. n. 165 del 2001, ai sensi del quale “la violazione dei doveri è altresì rilevante ai fini della responsabilità civile, amministrativa e contabile ogniqualvolta le stesse responsabilità siano collegate alla violazione di doveri, obblighi, leggi o regolamenti.”

Si tratta di un esito cui era peraltro giunta la stessa giurisprudenza, confutando quindi su versanti diversi ed ulteriori rispetto a quello della responsabilità disciplinare la tesi della “irrilevanza giuridica” del codice di comportamento. In questo senso, da tempo si segnalava (e questo ora tanto più dopo le recenti riforme), in particolare, come la violazione del dovere di astensione sancito dal codice di comportamento si riverberasse sulla legittimità degli atti amministrativi. È questo il versante sul quale più spesso si è incentrata la giurisprudenza amministrativa in materia di codici di comportamento, sancendo l’annullabilità di atti amministrativi adottati in violazione di obblighi di astensione e quindi evidenziando il rilievo dei doveri sul­l’a­zione amministrativa nel suo complesso, riconoscendoli quale elemento che, in sostanza, regolando le condotte dei funzionari regola la funzione stessa. [67]

Ma è anche sul versante delle responsabilità che il codice di comportamento è stato utilizzato dalla giurisprudenza, contabile e penale, quale parametro di riferimento. [68]

Così, il dovere relativo all’utilizzo “del materiale e delle attrezzature di cui dispone per ragioni di ufficio” non a fini privati è rilevante non solo in termini di responsabilità disciplinare, ma assume rilievo per profili di responsabilità diversi. Si possono ricordare, in questo senso, le indicazioni fornite dalla magistratura contabile rispetto all’utilizzo non conforme del servizio internet, con condanna per risarcimento del danno corrispondente alla retribuzione “indebitamente” percepita, o quelle sull’utilizzo improprio della propria postazione telefonica, od alla giurisprudenza penale per l’utilizzo dell’autovettura di servizio od altre attrezzature di ufficio per finalità non istituzionali [69]: il tutto, peraltro, con un approccio particolarmente rigoroso, se non rigido, anche a fronte di violazioni di limitato rilievo economico.

Si può leggere, in questa giurisprudenza, una dinamica interessante, anche al di là dei casi specifici, che è data dall’innestarsi del codice di comportamento in fattispecie, anzitutto di reato, che pongono attenzione (con formulazioni diverse) a “violazioni di doveri”. In questo senso, il codice riempie di contenuto una fattispecie aperta, e di converso acquista, per questa via, un rilievo non secondario, che finisce anzi per tenere sullo sfondo la stessa questione della sanzionabilità in termini disciplinari.

La violazione dei doveri di comportamento rileva in modo interessante per i riflessi che esercita sulla legittimazione dell’amministrazione e quindi, di converso, nel configurare un “danno all’immagine” sanzionabile da parte della magistratura contabile. [70]

Nella prospettiva della responsabilità penale, appare d’altra parte evidente l’im­patto che discende dalla nuova veste, regolamentare, del codice di comportamento nella prospettiva della configurabilità di fattispecie di reato come quella dell’abuso di ufficio. [71]

Tutte dinamiche, queste, che mostrano bene il rafforzamento della dimensione giuridica, anche se non necessariamente disciplinare, del codice di comportamento e dei doveri in esso contenuti: in termini complessivi, appaiono d’altra parte interessanti questi processi di juridification [72] dei doveri di condotta proprio perché in grado di proiettarne la valenza al di là delle dinamiche organizzative ed “interne”, verso la costruzione di situazioni doverose che si riflettono nei diritti dei cittadini ad una “buona amministrazione” e quindi, in particolare, nel loro diritto alla correttezza ed integrità dei funzionari. [73]

Questa riconosciuta importanza del codice di comportamento nel sistema dei doveri, rilevanti in termini anzitutto disciplinari, non esaurisce però l’attenzione da riconoscere a questo strumento, che proprio nel suo declinarsi, ora, in forme e modi diversi presso ciascuna amministrazione acquisisce un ruolo ed una prospettiva ulteriore, che si lega non a caso al sistema dell’anticorruzione nel cui crogiuolo è maturata la nuova disciplina dell’istituto.

6. La dimensione “dinamica” ed organizzativa: i codici come strumento dell’anticorruzione

Il rapporto tra Codici di comportamento e “sistema” dell’anticorruzione è complesso, e si sviluppa su più versanti.

Da un lato, infatti, il codice si lega strettamente ad una serie di ipotesi di reato, a partire dallo stesso reato di corruzione.

In un’ottica più complessiva, che guarda ad un concetto di corruzione amministrativa più largo e ad una logica di contrasto che passa attraverso la prevenzione e non solo attraverso la repressione, il rapporto si declina anche attraverso altre due dinamiche.

In primo luogo, attraverso il codice vengono assunti come rilevanti i doveri definiti attraverso il piano di prevenzione della corruzione: “la violazione dei doveri contenuti nel codice di comportamento, compresi quelli relativi all’attuazione del Piano di prevenzione della corruzione, è fonte di responsabilità disciplinare”. L’arti­colo 54 contiene dunque tre sistemi di doveri che si integrano strettamente a comporre il quadro dei doveri del funzionario: il codice nazionale, definito ora dal d.P.R. n. 62, il codice che ciascuna amministrazione è ora chiamata ad adottare, i doveri “relativi all’attuazione del piano di prevenzione della corruzione”. [74] Gli uni come gli altri sono posti, da questo punto di vista, sullo stesso piano, anzitutto in termini di rilievo in termini disciplinari della loro violazione.

In secondo luogo, con una dinamica che è nostro avviso ancora più significativa, il codice di comportamento va poi inteso, esso stesso, come strumento dell’anticor­ruzione, e quindi come “misura di prevenzione” che si inserisce a valle della valutazione del rischio di corruzione. In questo senso, il codice è uno degli elementi che costituiscono la struttura fondamentale del nuovo impianto, insieme alle misure di trasparenza, alle incompatibilità ed inconferibilità, al sistema dei piani anticorruzione, con i quali dialoga e dei quali ultimi è parte. [75]

Questo conferisce una prospettiva “dinamica”, non solo “statica” al codice di comportamento, ed è questo uno sviluppo, si noti, che si lega coerentemente alla progressiva emersione di una dimensione prettamente organizzativa [76] (e “marcatamente organizzativo-gestionale” [77]) dell’etica pubblica, intesa come “integrità” nelle riforme del 2009 e lì strettamente intrecciata con la prospettiva del miglioramento delle performance dell’amministrazione, attraverso la riduzione degli episodi di maladministration.

Questa prospettiva, come accennato, conferisce un rilievo particolare alla necessaria adozione, da parte di ciascuna amministrazione, di “propri” codici di comportamento [78]: il codice diviene meccanismo di prevenzione, da calibrare tenuto conto del contesto, interno ed esterno, e del “rischio”. [79] Dialoga con il processo di risk assessment [80] e reagisce al verificarsi di episodi di maladministration [81]: è attraverso la definizione di un set di doveri più adeguato, e mirato anche a specifiche figure professionali, settori, uffici, e non necessariamente solo alle diverse amministrazioni, che le organizzazioni sono poste in condizione di governare situazioni critiche che possono verosimilmente manifestarsi o che si sono già verificate nella storia recente dell’ente.

Il codice di comportamento assume anche un rilievo che è assimilabile a quello che caratterizza i codici di condotta nel modello di regolazione che caratterizza la responsabilità “penale” d’impresa (c.d. “modello 231”) e che è stato assunto a riferimento nell’elaborazione dell’approccio dei piani di prevenzione [82]: la previsione di adeguati doveri e regole di comportamento quale elemento in grado di dimostrare l’adeguatezza della risposta organizzativa al rischio.

Questo ruolo del codice di comportamento trova più conferme, a partire dal­l’at­tenzione che la stessa autorità anticorruzione dedica all’effettiva adozione di questo strumento di rafforzamento dell’imparzialità, ed alla sua “qualità”.

Proprio in quest’ottica, peraltro, l’esperienza di codificazione di doveri da parte delle singole amministrazioni mostra bene la distanza tra potenzialità ed effettiva implementazione dell’istituto: è ricorrente la constatazione di una limitata differenziazione dei codici di comportamento delle amministrazioni, con soluzioni spesso di mera riproduzione del codice nazionale od approcci “mimetici” tra amministrazioni diverse. [83] Tutte scelte che mostrano la sottovalutazione del ruolo dei “doveri” nella prospettiva della prevenzione della corruzione e del miglioramento degli standard di integrità ed imparzialità delle amministrazioni, e restituiscono l’idea di un potenziale ancora latente ed inespresso.

Si tratta di un approccio, quello dell’utilizzo dei codici in funzione di anticorruzione ma più complessivamente quello stesso di risk assessment, che costituisce d’altra parte una novità, ed una importante “scommessa” della legge anticorruzione: amministrazioni in grado di auto-valutarsi e di predisporre soluzioni organizzative adeguate al loro livello di rischio. Un processo non semplice, ed innovativo per quanto mutuato dall’esperienza maturata con il D.Lgs. n. 231 del 2001 nel campo, però diverso, della responsabilità di impresa, che le amministrazioni sono chiamate a fare proprio: questa difficoltà in parte giustifica l’adempimento spesso essenzialmente formale, di pura “compliance” come ravvisato dalla stessa Autorità nazionale anticorruzione. [84]

Proprio la complessità e difficoltà di questo processo avvalora la scelta, del legislatore, di affidare all’Anac un compito di guida di questi processi: così spetta al­l’Autorità la definizione di “criteri, linee guida e modelli uniformi per singoli settori o tipologie di amministrazione”. [85]

L’esercizio di questa funzione, che richiede ancora di essere sviluppata, può consentire di disporre di soluzioni calibrate sui diversi contesti: modelli “tipo” cui le amministrazioni dovranno attenersi, potendo però inevitabilmente calibrarne l’ap­plicazione tenuto conto del rischio specifico, del contesto interno ed esterno, delle criticità emerse nel corso del tempo sul fronte della cattiva amministrazione. In un “sistema” di codici, chiamato ad affiancarsi al codice nazionale destinato a porsi come nucleo comune, essenziale ma non sufficiente nell’ottica della prevenzione della corruzione.

Una prima esperienza, di sviluppo di questo modello, è stata portata avanti in campo sanitario: con un approccio che riflette quello che sta caratterizzando l’azio­ne dell’Autorità anticorruzione sul fronte dei piani nazionali di prevenzione (sempre più fatti di misure settoriali e meno di soluzioni generali e comuni) sono state, recentemente, adottate della Linee Guida per l’adozione dei Codici di comportamento negli enti del Servizio Sanitario Nazionale. [86]

Il ruolo dell’Autorità, e quindi la prospettiva dei Codici di comportamento come presìdi anticorruzione, è importante anche da una diversa angolazione: partecipando al sistema delle misure di prevenzione, i Codici contengono regole di comportamento sulle quali può essere chiamata a pronunciarsi l’Anac nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza. Il Codice di comportamento è “presidiato” dall’Autorità anticorruzione, e questo in modo particolare con riferimento a quelle previsioni (contenute nel codice “nazionale” od in quelli di amministrazione) che riferendosi ad obblighi di astensione entrano più direttamente in contatto con le questioni della maladministration.

La questione è interessante: nell’esercizio dei suoi poteri [87] l’Autorità assume le regole di condotta poste dai codici di comportamento a parametro di riferimento per valutare la correttezza dell’azione: questo finisce per conferire alle regole dei codici non solo una maggiore valenza, ma soprattutto una maggiore effettività che si lega alla presenza di questo ulteriore percorso di enforcement[88]

7. La dimensione etica e deontologica dei codici di comportamento

Si coglie, alla luce della ricostruzione fatta, le diverse valenze di codici che sono tutt’altro che “etici” se con questo intendiamo l’assenza di un valore, di una cogenza e persino di una sanzionabilità in termini giuridici. Però i codici di comportamento mantengono una loro valenza “etica”, se con questo facciamo riferimento (come è nel­l’esperienza americana) a testi che, dotati di valore giuridico, sono orientati alla costruzione (o ri-costruzione) di un sistema di valori condiviso [89], attraverso la definizione di doveri rivolti ad una categoria, e ad una “comunità” di individui.

È una prospettiva che non va sottovalutata, e che, coerentemente con i caratteri del modello dei codes of ethics, deve essere tenuta presente: questi strumenti, giuridici, devono essere rivolti al rafforzamento dell’eticità delle condotte, dell’integrità, dell’imparzialità, della prevenzione dei conflitti di interesse [90], riflettendo così sul piano dei doveri dei funzionari le sfide che caratterizzano le istituzioni e lo stesso progetto costituzionale di amministrazione.

Si tratta, attraverso i codici, di contribuire all’orientamento delle condotte alla cura dell’interesse generale (o, utilizzando l’espressione enfatica del testo costituzionale) al “servizio alla nazione”, con “fedeltà ed onore”, in modo “imparziale” ma attento al buon andamento. A ben vedere, i principi di etica pubblica cui indirizzare i comportamenti individuali sono tutt’uno con i principi costituzionali [91] sull’am­mi­nistrazione e sul funzionario pubblico [92], e può dunque discutersi dell’esigenza, ed opportunità, di tradurre questi principi e valori in regole giuridiche, affidando a processi di giuridificazione il rispetto di condotte che dovrebbero essere intimamente sentite e quindi guidate anzitutto dal “tribunale della coscienza”: pur avvertendo i rischi di processi che possono risultare fuorvianti ed ineffettivi, resta chiara l’esi­genza di supportare il rafforzamento degli standard etici, senza che però si possa reputare sufficiente, od efficace, “l’assorbimento in regole disciplinari” delle questioni di etica pubblica [93].

Il codice si muove in questo contesto, ampio e necessariamente “ibrido”, ponendosi in rapporto diretto con i principi costituzionali, ma anche con le innovazioni e le riforme rivolte a trasformare l’amministrazione pubblica: riflette un’idea di amministrazione, un modello di relazione tra amministrazione e cittadini. Si tratta di questioni centrali, che rimandano al complessivo statuto costituzionale del funzionario [94], spesso banalizzato entro le dinamiche di modernizzazione improntate variamente alla declinazione nazionale dei paradigmi del new public management [95].

In questo senso, i codici di comportamento sono lo strumento attraverso il quale tradurre valori “astratti” in comportamenti concreti dei quali è però chiara una proiezione che supera le logiche meramente adempitive: scorrendo il d.P.R. n. 62 del 2013 questo è evidente, basti pensare a principi come quelli di imparzialità, trasparenza [96], parità di trattamento [97], leale collaborazione [98], efficacia ed economicità [99], “apertura” al cittadino [100], che divengono non solo valori, ma “doveri” del funzionario. Attraverso questi doveri, che orientano le condotte del personale, si persegue al tempo stesso un miglioramento complessivo della “qualità attesa” anche in un’ottica di servizio: in questo senso la dimensione etica dialoga con la dimensione organizzativa, attraverso principi e regole che definiscono il “dover essere” delle condotte e dell’azione su fronti che non si esauriscono sul versante della prevenzione della corruzione. Pensiamo in questo senso a doveri come quelli relativi al rapporto con i cittadini e tra il personale, alla non discriminazione, a questioni diverse dalla prospettiva della maladministration ma qualificanti per amministrazioni operanti in specifici settori, che giustamente ricorrono con frequenza in numerose “carte” dei doveri.

In termini operativi, ritorna, anche in questo caso, l’importanza dell’adozione di specifici codici di comportamento delle singole amministrazioni, che si pongano quale guida (qui “stabile”) per la definizione, attraverso i doveri, dei valori di un’or­ganizzazione, declinando in modo più puntuale, ed utile quale parametro di riferimento concreto per l’orientamento delle condotte, gli stessi principi costituzionali all’interno delle specificità, anzitutto funzionali, dell’ente e delle sue diverse articolazioni e professionalità. [101]

Questa prospettiva può ulteriormente arricchirsi attraverso l’esercizio, da parte dell’Autorità anticorruzione, della sua funzione di “specificazione” di “tipologie” di codici di comportamento: in un processo partecipativo, questo può condurre alla definizione dei caratteri attesi delle condotte non solo (in termini comuni, ma perciò inevitabilmente astratti o generici) del “buon funzionario”, ma anche dei comportamenti che devono qualificare l’attività di specifiche categorie, che sono poi quelle che in concreto compongono l’universo del funzionariato pubblico: del personale sanitario nel rapporto con i pazienti, o del personale universitario nelle procedure di reclutamento, e così via.

Nello sviluppo di questo sistema di doveri, e quindi riportando l’attenzione al contenuto delle singole ipotesi e dei valori che sottendono, emergono le specificità del­l’e­tica pubblica, ed i suoi paradossi: l’importanza dell’apparenza, la differenza dall’etica privata, il carattere “prioritario” dell’integrità [102], così come lo stretto collegamento (di nuovo) tra condotte ed esercizio delle funzioni, e quindi tra rispetto dei doveri ed affidamento pubblico sul corretto esercizio delle funzioni assegnate [103].

In quest’ottica, in cui la dimensione dei codici è etica quanto ad obiettivi, si può segnalare un versante specifico, che merita di essere evidenziato, ed è la rilevanza (anche) “deontologica” del codice di comportamento.

Senza addentrarsi qui in una distinzione tra i concetti di etica e deontologia, si può fare riferimento al ruolo dei codici deontologici di specifiche categorie, e quindi agli studi che rimarcano il valore di legittimazione, attraverso l’affermazione di specifici doveri, di corpi sociali separati e riconoscibili, e di converso le esigenze di interesse pubblico rimesse ai codici di condotta di specifici “corpi sociali”. [104] Seguendo questi approcci, i codici deontologici divengono meccanismo di affermazione (o ri-affermazione) di un ceto professionale, condizione per l’accettazione sociale delle condizioni di “specialità” riconosciute.

Calando questo ragionamento sul contesto attuale della pubblica amministrazione, si vede bene come questa sfida sia necessaria, ma complessa: necessaria per ricostruire la legittimazione dei funzionari e delle istituzioni in una fase in cui si avverte distanza e perdita di fiducia [105], ma complessa perché va condotta in un momento in cui l’appesantimento del bagaglio di doveri non viene accompagnato da un investimento in termini materiali, di risorse, sullo stesso corpo dei dipendenti pubblici.

Proprio per questo, affermare il valore disciplinare dei doveri del codice appare oggi una questione necessaria, ma sulla quale non è utile attardarsi oltre misura: si tratta di doveri che devono essere condivisi, ed introiettati, prima che imposti, necessari per una ri-legittimazione individuale e collettiva, punto di snodo verso una de-banalizzazione del ruolo del funzionario pubblico del quale si avverte sempre più la necessità ma che non sempre trova adeguata attenzione a livello legislativo.

8. Considerazioni conclusive

Così ricostruito, il codice di comportamento mostra bene il suo ruolo e le sue potenzialità, ma rischia anche di risentire del sovraccarico di aspettative, e di questioni, che vi si scaricano.

Punto di snodo di dimensioni diverse, di responsabilità (anzitutto disciplinare), prevenzione della corruzione, etica e di legittimazione, del funzionario e delle stesse istituzioni, è in grado di mettere in comunicazione questi diversi versanti ma, all’opposto, rischia di perdersi in una indeterminatezza di funzioni e nella perdurante debolezza “percepita”, che tuttora lo caratterizza. In questo senso, pare chiara la scelta del legislatore, che risponde agli avvertiti limiti delle esperienze pregresse, di coniugare la prospettiva “preventiva” e di indirizzo con quella “repressiva”, di controllo e sanzione, irrobustendo non solo le ipotesi di responsabilità, anzitutto disciplinare, ma anche le strutture deputate alla vigilanza ed all’enforcement rispetto a questo strumento.

Il tutto in un disegno più complesso, “ibrido” ma non indeterminato, che può conferire a questi cataloghi di doveri una rilevanza significativa nel processo di ridisegno della “buona amministrazione” italiana.

Riflessioni, queste, che conducono all’esigenza di un investimento crescente sul­l’istituto, non solo e non tanto in termini di un rafforzamento ulteriore per via legislativa (dove pure pare opportuno un migliore orientamento della funzione disciplinare sulle questioni dell’integrità e dell’anticorruzione anziché su quello della mera prestazione e presenza in servizio), quanto con l’azione dei soggetti deputati ad attuare ed implementare l’istituto: l’Autorità nazionale anticorruzione, specie nell’e­sercizio della sua competenza di “specificazione” di tipologie e modelli di codice di comportamento, ma soprattutto le amministrazioni, anzitutto disciplinando in modo più efficace i “propri” codici, e lo stesso personale pubblico primi tra tutti i dirigenti che del codice sono ad un tempo destinatari e protagonisti nell’applica­zione.

La sfida è quella di un sistema di doveri ad un tempo più adeguato e definito, ma anche meglio corrispondente alle esigenze, diverse, di strutture amministrative accomunate da un nucleo di valori di matrice costituzionale ma profondamente differenti tra di loro, come differenti sono le funzioni assegnate e le stesse professionalità pubbliche.

Costruire e ri-costruire, almeno in parte, un sistema di valori condiviso del personale delle pubbliche amministrazioni, richiede però non solo una convinta fase attuativa, ma costanza in queste politiche di etica pubblica [106], che le amministrazioni ma soprattutto il legislatore non sempre mostrano di avere, ed alcune precondizioni.

Il nuovo codice di comportamento presenta caratteri più robusti di quelli che lo hanno preceduto, ma resta una pianticella che va ad insediarsi in un terreno particolarmente arido: mira a rafforzare l’imparzialità di un’amministrazione invecchiata, nella quale le forze più giovani solo in parte minore sono state reclutate per concorso. Un meccanismo, si noti, che è importante non solo per la sua, vera o presunta, capacità di selezionare per via competitiva i migliori, ma perché in grado di fornire alle amministrazioni (se svolti correttamente) funzionari maggiormente in grado di essere ed apparire imparziali. Stretta tra blocchi di assunzioni, scorrimenti interni e sanatorie ope legis o stabilizzazioni [107], la macchina amministrativa appare particolarmente debole proprio sul versante del suo personale [108]: il che suggerisce, di nuovo, l’esigenza di un investimento, in questo caso da parte dello Stato nel suo complesso, che proprio in questo svuotamento potrebbe trovare ora le ragioni, e gli spazi, per un irrobustimento ed un ringiovanimento di cui il sistema ha particolare bisogno. In questo senso, va detto, i segnali anche più recenti sono contraddittori.

Diversamente, è chiaro che al codice di comportamento non può chiedersi di risolvere un problema che è in ultima istanza di qualità complessiva dell’am­mini­stra­zione, ma al più di fornire un ambiente più favorevole per quegli elementi di qualità dei quali, nonostante tutto, l’amministrazione italiana resta provvista, specie in alcuni settori non secondari del complessivo sistema amministrativo: elementi però sempre meno numerosi, indeboliti per disinvestimento su corpi tecnici e da riforme per abbandono, schiacciati tra le progressioni verticali di un corpo di dipendenti non qualificato e un alto management, la dirigenza, sul quale le riforme dell’ultimo venticinquennio hanno investito con forza, ma senza un adeguato ritorno e, d’altra parte, con preoccupanti tendenze alla precarizzazione [109] e fidelizzazione politica. [110]

Ripartire dai punti di forza, consolidando gli elementi di qualità ed intervenendo in modo più convinto su quelli di debolezza, possibilmente senza confondere i primi con i secondi e recuperando l’attenzione alla dimensione del funzionario e quindi alla sua specialità “pubblica”, a scapito di quella dedicata al “dipendente”: un programma solo a prima vista semplice, ma come detto necessario, da perseguire con la consapevolezza che la costruzione di un corpo amministrativo di qualità richiede decenni ma il suo smantellamento può avere dinamiche molto più brevi.

Nel momento in cui la politica “vacilla”, come è stato ben detto, è all’ammini­stra­zione che bisogna guardare, tornando a prestare il verso il funzionario professionale [111]: in questo senso, riflettere sul codice di comportamento diventa un utile esercizio per interrogarsi sulle più complessive strategie di costruzione del “buon funzionario” come tassello ineludibile di quella buona amministrazione troppo spesso affidata astrattamente, e quasi fideisticamente, alle leggi di riforma.

 

 

[1] Il comma 44 della legge n. 190 ha sostituito integralmente la precedente disciplina dell’art. 54 del D.Lgs. n. 165/2001 dedicato al “codice di comportamento”.

[2] Il riferimento è alle nuove norme in materia di responsabilità disciplinare, volte ad accelerare e rendere maggiormente effettiva l’azione disciplinare, previste dal D.Lgs. n. 116/2017 e quindi dal decreto n. 75/2017 di riforma del D.Lgs. n. 165/2001. Un decreto, quest’ultimo, che, come segnala il Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema, mirava all’auspicabile obiettivo di rivisitare l’intera materia disciplinare “per garantire la semplificazione e la coerenza giuridica, logica e sistematica delle disposizioni, in modo da definire un procedimento univoco, soggetto da regole chiare e tassative”, un “auspicio che risulta solo in parte accolto dal Governo” con lo schema e quindi con il successivo decreto (Cons. Stato, Comm. Speciale, 11 aprile 2017, n. 916/2017).

[3] Approccio, questo, coerente con le indicazioni contenute nell’art. 54 del D.Lgs. n. 165/2001 a partire dalla sua riforma nel 2012, che affida appunto all’Autorità anticorruzione il compito di fissare “criteri, linee guida e modelli uniformi per singoli settori o tipologie di amministrazione”.

[4] Su cui cfr. più diffusamente Carloni, Il nuovo Codice di comportamento ed il rafforzamento dell’imparzialità dei funzionari pubblici, in Istituzioni del federalismo, 2013, 377 ss.; cfr. tra gli altri Gargiulo, Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici: atto terzo, in questa Rivista, 2012, 5, 751 ss.; Merloni, Codici di comportamento, in Libro dell’anno del Diritto 2014, Roma, 2014.

[5] All’Autorità anticorruzione compete anche, secondo quanto previsto dell’art. 1, comma 2, lettera d), della legge 190, di esprimere pareri, rispetto, tra l’altro, alla conformità degli atti e comportamenti dei pubblici dipendenti alle leggi e ai codici di comportamento.

[6] Il riferimento è alla recente riforma “Madia”: cfr. in questo senso, con riferimento alla legge delega, Battini, Le norme sul personale. Commento a l. 7 agosto 2015, n. 124, in GDA, 2015, 645 ss.

[7] Tra l’ampia letteratura in materia, successiva all’avvio del processo di privatizzazione del rapporto di lavoro, cfr., in termini generali, Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Cedam, Padova, 2000; Pioggia, Giudice e funzione amministrativa. Giudice ordinario e potere privato dell’amministrazione datore di lavoro, Milano, 2004; Police, Il rapporto di lavoro, in Mazzarolli et al. (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, 471 ss.

[8] Si v. in particolare Dipartimento della funzione pubblica, Codice di condotta dei dipendenti pubblici: proposta e materiali di studio, Istituto poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1993.

[9] Cfr. B.G. Mattarella, I codici di comportamento, in RGL, 1996, 275; E. Carloni, Ruolo e natura dei c.d. “codici etici” delle amministrazioni pubbliche, in Dpub, 2002, 319 ss.

[10] Il Codice è, ora, approvato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, previa intesa in sede di Conferenza unificata.

[11] Anzi, ai sensi dell’art. 2, comma 3, il campo di applicazione è ancora più ampio: “le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministra­zione”. Resta però, come noto e spesso criticamente segnalato nel dibattito scientifico oltre che in quello pubblico, l’assenza di regole analoghe per il personale politico (cfr. es. Sirianni, L’etica del personale politico. Parlamentari e titolari di cariche di governo, in Merloni-Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione, Milano, 2009, 39 ss.).

[12] Cassese, I codici di condotta, in DG, 1994, 7-8; Finocchi, I codici di condotta, in d’Alberti, Finocchi (a cura di), Corruzione e sistema istituzionale, Bologna, 1994; B.G. Mattarella, L’etica pubblica e i codici di condotta (Riflessioni sul codice di comportamento dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche), in LD, 1994, 4; Gustapane, Organizzazione amministrativa e codice di condotta dei dipendenti pubblici, in NP, 1994, 23.

[13] Sul precedente art. 54 e la relativa disciplina dello strumento del codice di comportamento, cfr. Carloni, Ruolo e natura dei c.d. “codici etici” delle amministrazioni pubbliche, cit.; Gregoratti-R. Nunin, I codici di comportamento, in F. Carinci-L. Zoppoli, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino, 2004, 827 ss. Si cfr. anche B.G. Mattarella, Controllo della corruzione amministrativa e regole di etica pubblica, in RIDPC, 2002, 1042.

[14] D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), in G.U. n. 129 del 4 giugno 2013. Per una lettura del quale cfr. D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, in B.G. Mattarella-M. Pelissero (a cura di), La legge anticorruzione, Torino, 2013, 211 ss.; cfr. B.G. Mattarella, Il nuovo codice di comportamento dei dipendenti pubblici, Nota a d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62, in GDA, 2013, 927 ss.

[15] Es., relativamente al precedente codice, AA.VV., Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Milano, 2005.

[16] In particolare, come ravvisa ad esempio Buzzacchi, Il codice di comportamento come strumento preventivo della corruzione: l’orizzonte di un’etica pubblica, in Amministrazione in cammino, 2013, “i codici del 1994 e del 2000 sono assai vicini quanto ad impostazione e contenuto: entrambi sono scanditi da articoli che recano i medesimi titoli, e spesso la disciplina del codice del 2000 è invariata rispetto a quella precedente”. Ne risultava un catalogo di doveri di comportamento, nel complesso, in ogni caso “particolarmente esiguo” (così Merloni, Per una nuova etica pubblica. Introduzione, in IF, 2009, supp. 2, 9).

[17] Così, con riferimento al primo codice di comportamento, del 1994, O. Sepe parlava già di “catechismo” dei dipendenti che, già nella sua prima formulazione risultava a ben vedere scarsamente innovativo, consistendo essenzialmente in “un indispensabile richiamo alla coscienza di coloro che operano nella e per la pubblica amministrazione” (Relazione di sintesi, in La pubblica amministrazione nella Costituzione. Riflessioni e indicazioni di riforma, Atti del XXXIX Convegno di studi di scienza del­l’amministrazione, Milano, 1995, 219). Cfr. in questo senso B.G. Mattarella, Le regole di comportamento dei pubblici funzionari, cit., spec. 1-2.

[18] Cfr. in questo senso, recentemente, anche D’Avino, L’imperfetta contrattualizzazione del lavoro pubblico nel prisma della disciplina anticorruzione, in questa Rivista, 2015, 285 ss.; Gargiulo, La prestazione lavorativa tra prescrizioni etiche e obblighi contrattuali. Fonti e contraddizioni nella delimitazione dell’area di debito del dipendente pubblico, in questa Rivista, 2014, 17 ss.

[19] Sull’evoluzione della materia prima delle riforme introdotte dalla legge 190/2012, si v. in termini generali, tra gli altri, D’Alessio, La disciplina del lavoro nelle pubbliche amministrazioni tra pubblico e privato, in questa Rivista, 2012, 1 ss.; Corpaci, Il decreto legislativo n. 150 del 2009, di revisione della disciplina del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, tra continuità e discontinuità, in OF, 2010, 1.

[20] L’art. 1 del D.Lgs. n. 75 del 2017 ha modificato l’art. 2, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, abrogando in particolare l’inciso che ammetteva la derogabilità delle previsioni legislative rivolte a disciplinare il rapporto del personale pubblico da parte dei contratti collettivi “solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge”, riproponendo dunque (in un contesto però mutato specie sul fronte della responsabilità disciplinare) la “supremazia” del contratto collettivo. In termini generali, sulle previsioni del nuovo decreto, cfr. per tutti D’Alessio-L. Zoppoli, Riforma della pubblica amministrazione: osservazione sugli schemi di decreti legislativi attuativi dell’art. 17 della legge n. 124 del 2015, in Astrid Rassegna, 2017, n. 5, spec. 3-6, che reputa complessivamente coerente la scelta di reintrodurre un principio di delegificazione organica “nella quale alla contrattazione collettiva viene assegnato un ruolo organico nella disciplina di istituti necessari per una gestione moderna ed equilibrata delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni” (ivi, p. 5)

[21] Per una diversa lettura, che partendo da una lettura “sistematica” (di una certa interpretazione) della privatizzazione tende a ridurre il valore di questa affermazione, si veda già Gargiulo, Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici: atto terzo, cit.

[22] In materia, cfr. L. Zoppoli, Legge, contratto collettivo e autonomia individuale: linee per una riflessione sistematica vent’anni dopo la “privatizzazione”, in questa Rivista, 2013, 713 ss.; D’Alessio, La disciplina del lavoro nelle pubbliche amministrazioni tra pubblico e privato, cit., 1 ss.

[23] Così ai sensi dell’art. 40, comma 1 dello stesso D.Lgs. n. 165/2001: questa formulazione, introdotta dall’art. 54 del D.Lgs. n. 150/2009, resta immutata anche a fronte della recente novella che intervenuta sullo stesso comma in base all’art. 11 del D.Lgs. n. 75/2017. La inderogabilità delle previsioni in materia di responsabilità disciplinare contenuta nello stesso D.Lgs. n. 165/2001 è peraltro espressamente affermata anche dall’art. 55, comma 1, ai sensi del quale “le disposizioni del presente articolo e di quelli seguenti, fino all’articolo 55-octies, costituiscono norme imperative, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile, e si applicano ai rapporti di lavoro di cui al­l’articolo 2, comma 2, alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2”.

[24] La contrattazione collettiva, ai sensi del novellato art. 40, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001, “disciplina il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali” (prima dell’ultima riforma, era altresì chiamata a determinare “i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali”). La modifica ha però introdotto specifiche “esclusioni”, tra le quali le materie “attinenti all’organizzazione degli uffici” o “afferenti alle prerogative dirigenziali” (si v. lo stesso comma 1 dell’art. 40). Soprattutto, però, discipline dettagliate come quella della materia disciplinare o quella relativa alla valutazione ed alle performance costruiscono un ambiente nel quale la disciplina contrattuale diventa spesso meramente attuativa, se non puramente applicativa.

[25] Sul rapporto tra regole di etica pubblica, corruzione e sistema dei controlli, si cfr. in via generale già Brancasi, Etica pubblica e forme di controllo, in Vandelli (a cura di), Etica pubblica e buona amministrazione. Quale ruolo per i controlli?, Milano, 2009, 46 ss.

[26] In questo senso cfr. es. B.G. Mattarella, Le regole dell’onestà. Etica, politica, amministrazione, Bologna, 2007, 62 ss.; Merloni, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale, Bologna, 2007, passim; cfr. da ultimo D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, cit., 214, che segnala la presenza di elementi “ibridi” “ove a profili vale based si associano elementi rule based” (e v., in questo senso, in termini più generali, H.G. Frederickson (a cura di), Ethics and Public Administration, New York, Sharpe, 1993, passim ma spec. pp. 136 ss.).

[27] Formula che, per Buzzacchi, Il codice di comportamento come strumento preventivo della corruzione: l’orizzonte di un’etica pubblica, cit., 19, “definisce il corretto agire dei pubblici agenti al servizio della collettività e che comprende al suo interno tanto il rispetto della legge quanto la soddisfazione ultima degli interessi protetti, delle giuste aspirazioni dei cittadini utenti, nel rispetto della loro dignità”: in senso analogo già Cerulli Irelli, Per una politica dell’etica pubblica: controlli e disciplina delle funzioni amministrative, in Vandelli (a cura di), Etica pubblica e buona amministrazione, cit., 28; cfr. già Cassese, L’etica pubblica, in GDA, 2003, 1097. Una declinazione di questo stesso principio è contenuta nel medesimo Codice di comportamento (art. 3, comma 1: “1. Il dipendente osserva la Costituzione, servendo la Nazione con disciplina ed onore e conformando la propria condotta ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Il dipendente svolge i propri compiti nel rispetto della legge, perseguendo l’interesse pubblico”.

[28] Cfr. in questo senso B.G. Mattarella, Le regole dell’onestà cit., spec. 131 ss.; nonché già Carloni, Ruolo e natura dei c.d. “codici etici” delle amministrazioni pubbliche, cit.

[29] Cfr. ivi, 149, dove è riportato questa citazione di Elia (camera dei deputati, Atti parlamentari, Resoconto stenografico della seduta di giovedì 19 maggio 1994, p. 49).

[30] Così Giannini, La deontologia del funzionario pubblico (1983), in Scritti, vol. X, sez. II, Scritti inediti, Milano, 2008, 319.

[31] In termini generali, cfr. D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, cit., 213, che ravvisa come questa “labilissima consistenza pratica” già rimarcata da Giannini costituisca “il leitmotiv dell’evoluzione della disciplina in questi ultimi venti anni”.

[32] Rimane una disciplina specifica per i codici di comportamento delle magistrature, oltre che del­l’Avvocatura dello Stato, la cui elaborazione continua a essere affidata alle associazioni di categoria: “l’a­de­sione da parte dei singoli magistrati e avvocati è però ora obbligatoria e non più facoltativa. Non è stabilito, peraltro, come debba avvenire l’adesione, né quali siano le sanzioni per la violazione del­l’ob­bligo” (così B.G. Mattarella, Le nuove regole di comportamento dei pubblici funzionari, Relazione al 59° Convegno di studi amministrativi (Varenna, 19-21 settembre 2013), in Astrid Rassegna, 2013, 13).

[33] Un’omologazione, peraltro, che diviene sempre meno percorribile nel momento in cui in ambito privato si indeboliscono una serie di protezioni, come mostra bene la questione del mantenimento, in ambito pubblico, della tutela ripristinatoria in caso di licenziamento disciplinare illegittimo, con una chiara differenziazione rispetto al regime previsto ora dal D.Lgs. n. 23/2015 in ambito privato, dove la reintegrazione è prevista (per i nuovi contratti) solo ove sia direttamente dimostrata in giudizio l’insus­sistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, restando dunque esclusa, a questo fine, ogni valutazione circa l’eventuale sproporzione del licenziamento.

[34] Gregoratti-Nunin, Il codice di comportamento dei dipendenti pubblici tra deontologia e esigenze disciplinari (art. 58-bis), in F. Carinci-D’Antona (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Commentario, Milano, 2000, tomo II, spec. 1638 ss.; Id., I codici di comportamento, in F. Carinci-L. Zoppoli (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino 2004, II, 827 ss.; Mainardi-M. Miscione, Potere e responsabilità disciplinare (artt. 58 bis; 59; 72 c. 2; 74, c. 3), in F. Carinci (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Milano, 1995, II, 1034 ss.

[35] Cfr. in questo senso es. Noviello-Tenore, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Milano, 2002, 100 ss.; in senso opposto si v. già, diffusamente, Carloni, Ruolo e natura dei c.d. ‘codici etici’ delle amministrazioni pubbliche, cit.

[36] Previsione destinata però ora a svolgere un ruolo meno significativo sul fronte della responsabilità disciplinare, ora densamente disciplinata dallo stesso D.Lgs. n. 165/2001.

[37] In questo senso si v. i dati riportati da Cavallo Perin-Gagliardi, Status dell’impiegato pubblico, responsabilità disciplinare e interesse degli amministrati, in DA, 2009, 53 ss., che mostrano la valenza assolutamente ridotta delle sanzioni disciplinari che non si collegano a comportamenti già puniti come reati, o a comportamenti contro l’organizzazione (come le assenze ingiustificate, le violazioni di ordini dei superiori o il comportamento scorretto nei confronti dei colleghi): “colpisce l’esiguità del contenzioso che ha avuto sinora ad oggetto le sanzioni disciplinari irrogate ai dipendenti pubblici per comportamenti rilevatisi contrari agli interessi degli amministrati”.

[38] Questo orizzonte trova ancora conferma nella stessa direttiva del Ministro Nicolais, del 2007: “è opportuno ricordare che tutte le prescrizioni contenute nel Codice di condotta assumono, oltre che un valore etico, uno specifico rilievo giuridico, atteso che è sulla base dello stesso che possono essere comminate le sanzioni di più tenue afflittività”, e questo in particolare in virtù delle previsioni contrattuali che individuano la sanzione del rimprovero verbale o scritto o della multa di importo pari a quattro ore di lavoro alla “inosservanza delle disposizioni di servizio” (cfr. Ministero per le riforme e le innovazioni nella Pubblica Amministrazione, Direttiva 6 dicembre 2007, n. 8, Principi di valutazione dei comportamenti nelle pubbliche amministrazioni - responsabilità disciplinare). Il collegamento tra codici di comportamento e la generica “inosservanza di disposizioni di servizio” ha avuto, inoltre, l’ulte­rio­re effetto negativo di svuotare il valore del codice anche nel suo valore “preventivo”, di indirizzo delle condotte: parla di “un adeguamento verso il basso” come effetto di questi processi D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, cit., 218.

[39] Si veda quindi il successivo Evaluation Reports on Italy del Groupe d’Etats contre la Corruption (Greco) del Consiglio d’Europa, del 2009. La riduzione del contenzioso in materia disciplinare era peraltro da tempo stata ravvisata: cfr. es. Corte dei conti, deliberazioni sez. controllo, 9 maggio 1997 n. 70, per la quale “la riduzione del contenzioso in materia disciplinare non può non derivare da un atteggiamento mite della amministrazione nel comminare le sanzioni e da una sostanziale disarticolazione della funzione disciplinare. Minimo è il ricorso alla funzione disciplinare e il più delle volte contrassegnato da sanzioni irrilevanti, che non inducono a ricorrere al collegio arbitrale”.

[40] Si v. il Guiding principle 10: “consequently the GET recommends that (i) consistent and enforceable ehical standards be required for all officials within public administration”.

[41] Parla (con riferimento già al primo codice di comportamento, del 1994 e ripercorrendone l’evo­luzione) di uno strumento concepito anzitutto come mezzo “di ausilio e di indirizzo”, piuttosto che di controllo e repressione, D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, cit., 317.

[42] In questa duplice prospettiva, di prevenzione e repressione delle condotte illecite, “il codice risulta così uno strumento potenzialmente più efficace nell’estirpare condotte contrarie ed incompatibili con l’interesse della collettività” (così per Buzzacchi, Il codice di comportamento come strumento preventivo della corruzione: l’orizzonte di un’etica pubblica, cit., 18).

[43] Si v. i dati sui procedimenti disciplinari ed i relativi esiti (al 2015) dell’ispettorato del dipartimento per la funzione pubblica (in www.funzionepubblica.gov.it/).

[44] Una debolezza legata in misura rilevante alle riforme ed ai processi della c.d. “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego (si v. diffusamente, infra), ma nondimeno della quale possono rintracciarsi tracce più risalenti (parla, con riferimento allo sviluppo della responsabilità disciplinare negli anni Ottanta del secolo scorso, di un declino frutto della “recessione dei sistemi disciplinari e della deontologia professionale del pubblico funzionario” Giannini, La deontologia del funzionario pubblico, cit., 322).

[45] Sulle disfunzioni della responsabilità disciplinare, cfr. Tizzano, Il potere disciplinare nella p.a.: un potere trascurato, in questa Rivista, 2008, 1, 207 ss.; già Lignani, La responsabilità disciplinare dei dipendenti dell’amministrazione statale, in Sorace (a cura di), Le responsabilità pubbliche: civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale, Padova, 1998, 381 ss.

[46] Lamentava, ad esempio, l’“aumento geometrico delle questioni interpretative” e la “possibilità di evitare pene espulsive per questioni meramente formali” la C. Conti (Relazione concernente l’indagine sulla gestione dei procedimenti disciplinari, della Sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, delibera 7 del 17 maggio 2006).

[47] Virga, La responsabilità disciplinare, Relazione al 44° Convegno di studi amministrativi di Varenna, 17-19 sett. 1998.

[48] Lignani, La responsabilità disciplinare dei dipendenti dell’amministrazione statale. cit., 384.

[49] Art. 55-bis, “Forme e termini del procedimento disciplinare” (articolo introdotto dall’art. 69 del D.Lgs. n. 150/2009).

[50] Si v. in particolare l’art. 55-sexies, comma 3 (ora novellato); cfr. però anche le innovazioni introdotte da ultimo con la modifica dell’art. 55, comma 1, e dell’art. 55-quater, con l’aggiunta al comma 1 della nuova lettera f-ter).

[51] In questo senso si la nuova disciplina ora contenuta nel comma 9-ter dell’art. 55-bis del D.Lgs. n. 165/2001: vizi di procedura o mancato rispetto dei termini non comportano decadenza dell’azione disciplinare né l’invalidità degli atti o della sanzione irrogata “a meno che non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto alla difesa del dipendente”.

[52] Cfr. Boscati, Il licenziamento disciplinare nel settore pubblico ed in quello privato nell’evo­luzione legislativa recente: una diversa tecnica d’intervento, ma un convergente obiettivo di incremento dell’efficienza e della produttività, in DML, 2016, 1, pt. 1, 69 ss.

[53] Ai sensi dell’art. 54, comma 3, “violazioni gravi o reiterate del codice comportano l’applicazione della sanzione di cui all’articolo 55-quater, comma 1. Le modifiche più recenti al D.Lgs. n. 165 del 2001, che hanno meglio raccordato in questo senso le disposizioni dell’art. 54 e quelle dell’art. 55-quater.

[54] La tendenza del legislatore è quella di ampliare progressivamente le ipotesi di licenziamento disciplinare ex lege, introducendo nuove ipotesi nell’articolo 55-quater (o facendo riferimento a questo istituto, come nel caso appunto dell’art. 54 così come novellato dalla legge 190 del 2012): così il D.Lgs. n. 75/2017 ha previsto nuove fattispecie aggiungendo le lettere da f-bis a f-quinquies, dopo che il D.Lgs. n. 116 del 2016 era già intervenuto per consentire una più efficace e rapida applicazione del licenziamento disciplinare alle ipotesi (già previste dalla lett. a) del comma 1 dello stesso art. 55-quater) di falsa attestazione della presenza in servizio.

[55] Così ai sensi dell’art. 55, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 165/2001.

[56] Come confermato appunto dallo stesso Codice di comportamento (d.P.R. n. 62/2013), in particolare all’art. 16, comma 1: “la violazione degli obblighi previsti dal presente Codice integra comportamenti contrari ai doveri d’ufficio. Ferme restando le ipotesi in cui la violazione delle disposizioni contenute nel presente Codice, nonché dei doveri e degli obblighi previsti dal piano di prevenzione della corruzione, dà luogo anche a responsabilità penale, civile, amministrativa o contabile del pubblico dipendente, essa è fonte di responsabilità disciplinare accertata all’esito del procedimento disciplinare, nel rispetto dei principi di gradualità e proporzionalità delle sanzioni”.

[57] L’esigenza di un “equilibrato bilanciamento” in materia di disciplina “pubblica e privata” del rap­porto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è un dato che connota lo sviluppo della materia, specie nella sua stagione di “snodo” in occasione dei processi di privatizzazione-contrattualizzazione: in merito cfr. per tutti già Orsi Battaglini, Fonti normative e regime giuridico del rapporto di impiego con enti pubblici, in DLRI, 1993, 461 ss.; Pioggia, La competenza amministrativa. L’organizzazione fra specialità pubblicistica e diritto privato, Torino, 2001.

[58] Art. 16, comma 2, dello stesso d.P.R. n. 62/2013.

[59] Si v. di nuovo l’art. 16, comma 2, d.P.R. n. 62/2013.

[60] Sull’esigenza di dedicare adeguata attenzione a livello normativo ai profili di esclusività ed imparzialità dei funzionari pubblici, cfr. Merloni, I funzionari professionali, in Merloni-Vandelli (a cura di), La corruzione amministrativa, Firenze, 2010, 281 ss.

[61] V. in questo senso l’art. 55-quater del D.Lgs. n. 165/2001. Da notare come le riforme più recenti abbiano innovato solo parzialmente queste previsioni sul versante delle sanzioni collegate a condotte illecite o episodi di corruzione e maladministration, mentre hanno rafforzato anzitutto le ipotesi di licenziamento disciplinare per questioni più puramente legate alla presenza in servizio ed alla mera prestazione.

[62] Cfr. Cavallo Perin-Gagliardi, Status dell’impiegato pubblico, responsabilità disciplinare e interesse degli amministrati, cit., 53: “la tendenza a ridurre i valori deontologici ad un sinallagma dare-avere tra dipendente e datore di lavoro [...] porta a ritenere che l’efficienza dell’ammini­stra­zione sia data dal mero raggiungimento di risultati verso il datore di lavoro in ragione del numero di pratiche disbrigate o di prestazioni erogate, che porta inevitabilmente a trascurare l’imparziale erogazione delle stesse”.

[63] Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5935/2005.

[64] Cavallo Perin, Le ragioni di un diritto ineguale e le peculiarità del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche, in DA, 2003, 119 ss.; nonché, più recentemente, Calcagnile, Il rapporto di impiego con gli enti pubblici e la funzione amministrativa, ivi, 2010, 87 ss.

[65] Sulla diversa prospettiva offerta dallo “sguardo” del giudice ordinario rispetto al giudice amministrativo nel ricostruire i rapporti con l’amministrazione, v. in termini generali Pioggia, Funzione amministrativa e giudice del lavoro, in questa Rivista, 2007, 2, 395 ss.

[66] La prestazione lavorativa, in particolare, risulta ordinata non solo alla soddisfazione dell’interesse dell’organizzazione, ma “al perseguimento imparziale di quegli interessi superindividuali o collettivi - detti interessi pubblici - che l’ordinamento di volta in volta ha inteso tutelare” (Cavallo Perin, L’etica pubblica come contenuto di un diritto degli amministrati alla correttezza dei funzionari, in Merloni-Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione, cit., 159).

[67] Es., recentemente, TAR Reggio Calabria, sent. n. 517/2013.

[68] Sul rilievo riconosciuto alla violazione dell’obbligo di astensione così come configurato dal codice di comportamento, cfr. es. C. Conti Lazio, sez. giurisdiz., 12 settembre 2005, n. 1726; in termini generali, sul rilievo del codice di comportamento per inquadrare condotte contrastanti con i doveri del servizio, C. Conti Puglia, sez. giurisdiz., sent., 07 ottobre 2005, n. 788.

[69] Una rassegna ampia di questa giurisprudenza in Giannotti, Le conseguenze, per il dipendente pubblico, in caso di improprio utilizzo dei beni dell’ente, in Azienditalia - Il Personale, 2016, 465 ss.; per i reati di peculato e la rilevanza della violazione dei doveri previsti dal Codice di comportamento cfr. es. Cass. pen. sez. VI, 8 aprile 2009, n. 21165, nonché già Cass. pen. sez. VI, 15 gennaio 2003, n. 7772; Cass. pen. Sez. VI, 6 febbraio 2001, n. 16245; Cass. pen. Sez. VI, 23 ottobre 2000, n. 3879.

[70] Così, ad esempio, “concretizza danno all’immagine della amministrazione il comportamento del dipendente pubblico che, facendo leva sulla propria posizione istituzionale, aveva conseguito da parte di soggetti in rapporto con l’ente pubblico di appartenenza utilità personali, quali regalie di beni e servizi e ciò in violazione […] decreto del ministro per la funzione pubblica del 31 marzo 1994” (C. Conti Marche, sez. giurisdiz., 9 luglio 2002, n. 658).

[71] L’attuale codice è emanato nelle forme previste per i regolamenti governativi dall’art. 17 della legge n. 400/1988 e, quindi, rientra di pieno diritto fra le fonti previste dall’art. 323 c.p., relativo al reato di abuso di ufficio (cfr. in merito, v. Benussi, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, in Marinucci-Dolcini (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte speciale, Padova, 2013, 277 ss.).

[72] Intendendo con questo il processo che “sposta il confine di ciò che è giuridicamente rilevante e ne muta le tecniche di tutela” e come tale è idonea “a trasformare interessi di fatto in interessi giuridicamente protetti e dunque ad accrescere le posizioni soggettive garantite dall’ordinamento” (B. Marchetti-Renna, I processi di giuridificazione: soggetti, tecniche, limiti, in Id. (a cura di), La giuridificazione. A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana - Studi, III, Firenze, 2016, 13).

[73] Sulla “percorribilità” della possibilità per gli amministrati di agire a protezione di “veri e propri diritti alla correttezza di funzionari e dipendenti pubblici”, correlati agli obblighi di questi alla “legalità, fedeltà, diligenza, rettitudine ed obbedienza”, cfr. le notazioni di Cavallo Perini-Gagliardi, L’etica pubblica come contenuto di un diritto degli amministrati alla correttezza dei funzionari, in Merloni-Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione, cit., spec. 160.

[74] Da notare, peraltro, come il codice di comportamento contempli tra i doveri del dipendente quello di collaborare con il responsabile della prevenzione della corruzione, rispettare le prescrizioni del piano di prevenzione (oltre che quelle in materia di trasparenza, come richiesto dal successivo art. 9), nonché quello di segnalare eventuali situazioni di illecito di cui sia venuto a conoscenza (art. 8, d.P.R. n. 62/2013).

[75] Per un quadro complessivo, cfr. Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, in DPP, 2013, 8S, 4 ss.

[76] Sulla dimensione organizzativa dell’imparzialità, cfr. già Merloni, Organizzazione amministrativa e garanzie dell’imparzialità, in Dpubb, 2009, 57 ss.

[77] V. D’Alterio, I codici di comportamento e la responsabilità disciplinare, cit., 220. L’innovazione, introdotta nelle riforme del 2009 volte a migliorare l’efficienza delle pubbliche amministrazioni, riflette un’impostazione che è ben presente, ad esempio e con un influsso non secondario, nel documento Ocse in materia di innovazione del settore pubblico (OECD, Government at a Glance 2009, OECD Publishing, Parigi, 2009): “il raggiungimento di una cultura dell’integrità richiede un impegno coerente ad aggiornare gli standard, a fornire una guida per l’implementazione degli stessi, monitorandoli e applicandoli nella pratica quotidiana. Richiede altresì che i Paesi prevedano i rischi e applichino apposite contromisure, tra cui linee guida o restrizioni specifiche, maggiore trasparenza o controllo e sanzioni applicabili” (ivi, p. 107).

[78] Art. 54, comma 5: “ciascuna pubblica amministrazione definisce, con procedura aperta alla partecipazione e previo parere obbligatorio del proprio organismo indipendente di valutazione, un proprio codice di comportamento che integra e specifica il codice di comportamento di cui al comma 1”.

[79] Come ribadito frequentemente dall’Autorità nazionale anticorruzione (es. da ultimo in occasione del Piano nazionale anticorruzione 2016: non si richiede “quindi una generica ripetizione dei contenuti del codice di cui al d.P.R. n. 62/2013, ma una disciplina che, a partire da quella generale, diversifichi i doveri dei dipendenti e di coloro che vi entrino in relazione, in funzione delle specificità di ciascuna amministrazione”), che combina peraltro la prospettiva “dinamica” del risk assessment con quella più “statica” dei doveri rivolti a costruire un ethos condiviso all’interno delle diverse amministrazioni in considerazione delle specificità delle funzioni svolte.

[80] In merito a questo processo nella disciplina italiana dell’anticorruzione, cfr. es. Tubertini, Piani di prevenzione della corruzione e organizzazione amministrativa, in JusOnline, 2016, 135 ss.

[81] Cfr. es. Autorità nazionale anticorruzione, Linee guida in materia di codici di comportamento delle pubbliche amministrazioni (art. 54, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001), delibera n. 75 del 24 ottobre 2013: “il Responsabile deve verificare annualmente il livello di attuazione del codice, rilevando, ad esempio, il numero e il tipo delle violazioni accertate e sanzionate delle regole del codice, in quali aree dell’amministrazione si concentra il più alto tasso di violazioni. Il Responsabile, inoltre, provvedendo alla comunicazione di tali dati ricavati dal monitoraggio all’Autorità nazionale anticorruzione, assicura che gli stessi siano considerati in sede di aggiornamento sia del Piano triennale di prevenzione della corruzione”.

[82] Cfr. in questo senso Merloni, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, cit., 4 ss.

[83] Si noti che l’Autorità nazionale anticorruzione oltre a stigmatizzarle ha cercato di circoscrivere queste pratiche, e si v. in questo senso il Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per l’omessa adozione dei Piani triennali di prevenzione della corruzione, dei Programmi triennali di trasparenza, dei Codici di comportamento, del 9 settembre 2014, in cui sono identificate le fattispecie relative alla “omessa adozione” dei Codici di comportamento, ai sensi del quale equivale ad omessa adozione: “l’approvazione di un provvedimento puramente ricognitivo di misure, in materia di anticorruzione, in materia di adempimento degli obblighi di pubblicità ovvero in materia di Codice di comportamento di amministrazione; […] l’approvazione di un provvedimento, il cui contenuto riproduca in modo integrale analoghi provvedimenti adottati da altre amministrazioni, privo di misure specifiche introdotte in relazione alle esigenze dell’amministrazione interessata; […] l’approvazione di un provvedimento […] meramente riproduttivo del Codice di comportamento emanato con il decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

[84] Si v. es. in questo senso i dati risultanti dal rapporto curato da Autorità anticorruzione, Formez e Università di Tor Vergata, Rapporto sullo stato di attuazione e la qualità dei piani triennali di prevenzione della corruzione nelle amministrazioni pubbliche 2015-2017, del 16 dicembre 2015.

[85] Si v. il già citato art. 54, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001.

[86] Determinazione n. 358 del 29/03/2017 dell’Autorità nazionale anticorruzione; l’opportunità di questo approccio, d’altra parte coerente con le previsioni normative dello stesso art. 54, D.Lgs. n. 165/2001, era stata evidenziata con il Piano nazionale anticorruzione 2016.

[87] Questo in base all’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’Auto­rità “esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione, dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”.

[88] Il procedimento di vigilanza dell’Autorità, attivato d’ufficio o su segnalazione (anche attraverso whistleblowing), si conclude non un atto che può contenere una “raccomandazione con la quale si invitano le amministrazioni interessate a prevedere, nei propri codici di comportamento, particolari doveri o divieti di comportamento, anche al fine di prevenire l’insorgere di conflitti di interesse” o “accertamento di situazioni di conflitto di interesse già previste dai Codici di comportamento, nazionale o della singola amministrazione interessata” (rispettivamente v. lett. b) ed e), art. 11, comma 1, del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari (G.U. n. 91 del 19 aprile 2017).

[89] Sul ruolo, la funzione, e la vocazione del funzionario pubblico come amministratore posto al di fuori degli interessi di parte v. già M. Weber, Politik als Beruf, Wissenschaft als Beruf, Duncker & Humbolt, Berlin, 1919, trad. it. Il lavoro intellettuale come professione, Torino, 1995: “senza tale abnegazione e disciplina etica nel senso più alto, l’intero apparato andrebbe in rovina” (ivi, p. 73).

[90] In merito cfr. già Claisse, Conflitto di interessi e funzioni governative: analisi comparata, in Cassese-B.G. Mattarella, Democrazia e cariche pubbliche. Ineleggibilità, incompatibilità, conflitto di interessi: un problema di etica pubblica, Bologna, 1996, 13 ss.

[91] Cfr. es., da ultimo, Caridà, Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e principi costituzionali, in Federalismi.it, 28 dicembre 2016; si v. in merito a questi principi, anche con riferimento al dibattito in Assemblea costituente, Piras, Il buon andamento nella pubblica amministrazione tra etica pubblica e corruzione: la novella del nemico immortale, in DE, 2015, 35 ss.

[92] “Il vincolo di servizio lega tra loro l’impiegato e quei valori costituzionali di cui la nazione è espressione»: Marongiu, Funzionario e ufficio nella organizzazione amministrativa dello Stato, in Studi in memoria di Bachelet, I, Milano, 1987.

[93] Cfr. D’Alberti, Nobiltà e miserie della giuridificazione, in Marchetti, Renna (a cura di), La giuridificazione cit., 2016, spec. 482, che si sofferma anzitutto sui rischi di una “giuridificazione ineffettiva” delle regole di condotta.

[94] Cfr. in questo senso Niro, La corruzione nella prospettiva dei doveri costituzionali degli affidatari di funzioni pubbliche, in Costituzionalismo.it, n. 3, 2016; cfr. B.G. Mattarella, I doveri di comportamento dei dipendenti pubblici, in www.astrid-online.it, 2010.

[95] Ricorda peraltro Pastori, come alle tre “e” (efficienza, efficacia, economicità), che di questi paradigmi costituiscono la declinazione, “si deve aggiungere come altrettanto indispensabile la quarta E, quella dell’etica del servizio” (Prefazione, in Ursi, Le stagioni dell’efficienza. I paradigmi giuridici della buona amministrazione, Rimini, 2016, 19). Sulla più complessiva tendenza ad una rivisitazione e superamento del NPM, cfr. es. J. O’Flynn, From New Public Management to Public Value: Paradigmatic Change and Managerial Implications, in Australian Journal of Public Administration, 66, 3, 353 ss.

[96] Così ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 62/2013, “il dipendente rispetta altresì i principi di integrità, correttezza, buona fede, proporzionalità, obiettività, trasparenza, equità e ragionevolezza e agisce in posizione di indipendenza e imparzialità, astenendosi in caso di conflitto di interessi”.

[97] V. l’art. 3, comma 5, dello stesso decreto.

[98] Cfr. il successivo comma 6: “il dipendente dimostra la massima disponibilità e collaborazione nei rapporti con le altre pubbliche amministrazioni, assicurando lo scambio e la trasmissione delle informazioni e dei dati in qualsiasi forma anche telematica, nel rispetto della normativa vigente”.

[99] In questo senso v. l’art. 3, comma 4, dello stesso Codice di comportamento: “il dipendente esercita i propri compiti orientando l’azione amministrativa alla massima economicità, efficienza ed efficacia. La gestione di risorse pubbliche ai fini dello svolgimento delle attività amministrative deve seguire una logica di contenimento dei costi, che non pregiudichi la qualità dei risultati”.

[100] Si v. diffusamente, in particolare, l’art. 12, ma anche l’art. 9, d.P.R. n. 62/2013. Ancora più chiara, a ben vedere, questa prospettiva di “indirizzo” a valori e principi di riforma nel precedente codice di comportamento del 2000 (Presidenza del consiglio dei ministri, Dipartimento della funzione pubblica, decreto 28 novembre 2000): si v. es. l’art. 11, che prevedeva anche il dovere al “linguaggio chiaro e comprensibile” nei rapporti con il cittadino.

[101] Questa prospettiva, differenziata ma “stabile”, è evidenziata dalla stessa Autorità anticorruzione: “in particolare si ribadisce che gli enti sono tenuti all’adozione di codici che contengano norme e doveri di comportamento destinati a durare nel tempo, da calibrare in relazione alla peculiarità delle finalità istituzionali perseguite dalle singole amministrazioni” (così dal Piano nazionale anticorruzione 2016, adottato con Determinazione n. 831 del 3 agosto 2016, 15).

[102] Si v. D.F. Thompson, Paradossi dell’etica della pubblica amministrazione, in PAP, 1994, 1: “proprio perché tutti i problemi sono più importanti dell’etica, l’etica è il più importante di tutti i problemi”, costituendo un prerequisito per la loro soluzione.

[103] Cfr., di nuovo, D.F. Thompson, Paradossi cit., ma anche Todres, La dimensione etica nella pubblica amministrazione, in PAP, 1994, 3, 379.

[104] Su questi processi, si v. recentemente S. Stacca, L’autodisciplina delle formazioni sociali, in Marchetti-Renna (a cura di), La giuridificazione, cit., 423 ss.

[105] In termini generali, sulla necessità del “conseguimento di quello che, nell’esperienza internazionale, è oramai percepito come un nuovo valore, quasi un obiettivo di pubblico interesse, ossia il trust in public administration, drammaticamente basso pressoché ovunque e perciò da recuperare”, v. Barbati, A proposito di “forme e riforme” della pubblica amministrazione: percorsi avviati e da avviare, in Gola-Mastragostino (a cura di), Forma e riforma dell’amministrazione pubblica tra crescita economica e servizio al cittadino, Bologna, 2017, 259.

[106] Sul fatto che il problema dell’etica pubblica si pone come “problema di politica legislativa”, cfr. Cerulli Irelli, Per una politica dell’etica pubblica: controlli e disciplina delle funzioni amministrative, in Vandelli (a cura di), Etica pubblica e buona amministrazione, cit., spec. 29-31.

[107] Si v., es., a commento del D.L. 31 agosto 2013, n. 101, Battini, La stabilizzazione dei precari, in GDA, 2013, 917 ss.

[108] Cassese, L’ideale di una buona amministrazione: principio del merito e stabilità degli impiegati, Napoli, 2007, lamenta come “in anni recenti, alcune nostre leggi hanno posto in discussione taluni dei principi dello Stato moderno, consacrati persino nella Costituzione: il riconoscimento dei capaci e meritevoli (art. 34), il diritto di tutti i cittadini di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza (art. 51), l’obbligo di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina ed onore (art. 54), l’acces­so agli impieghi mediante concorso (art. 97) […]” (ivi, 3).

[109] Lo stesso Cassese, L’ideale di una buona amministrazione: principio del merito e stabilità degli impiegati, cit., riscontra una “regressione”, frutto di “interventi che vanno in due direzioni opposte, ma hanno una spiegazione unica. Consistono nella stabilizzazione dei precari (ai livelli inferiori) e nella precarizzazione dei dirigenti” (ivi, p. 35).

[110] Sull’esigenza di una indipendenza soggettiva del dirigente, si v. in termini generali Ponti, Indipendenza del dirigente e funzione amministrativa, Rimini, 2012, spec. cap. 4.

[111] Cassese, L’imbuto dove tutto si ferma, in Corriere della Sera, 4 gennaio 2017. Uno Stato si regge su politica e burocrazia: se la prima è bloccata tra molteplici incertezze, “solo una buona amministrazione, attenta ai bisogni dei cittadini, può salvare il Paese dal declino”.


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