Consiglio di Stato, Ad. Plen. 20 dicembre 2017, n. 11

Pres. Pajno - Est. Giovagnoli-Russo-De Bottis e altri (avv.ti F. Cundari-G.Cundari) c. Miur (Avvocatura generale dello Stato).

Pubblico impiego - Scuola - Provvedimento amministrativo - Controversie - Impugnazione - Termine - Decorrenza - Piena conoscenza dell’atto e degli effetti lesivi - Correttezza - Sopravvenuto annullamento giurisdizionale di atto amministrativo - Differimento dies a quo decorrenza del termine decadenziale - Esclusione.

Pubblico impiego - Scuola - Personale docente - Art. 1, comma 605 lett. c) legge n. 296/2006 - Graduatorie ad esaurimento - Requisiti - Diploma magistrale - Sufficienza - Non sussiste.

Il termine per impugnare il provvedimento amministrativo decorre dalla piena conoscenza dell’atto e dei suoi effetti lesivi e non assume alcun rilievo, al fine di differire il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale, l’erroneo convincimento soggettivo dell’infon­da­tezza della propria pretesa. Deve, pertanto, escludersi, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili, che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e, per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico.

Il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

(Omissis).

D) Il giudizio dinnanzi all’Adunanza plenaria

7. Nella fase del giudizio dinnanzi all’Adunanza plenaria le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno della rispettive posizioni.

8. Sono stati spiegati, inoltre, diversi atti di intervento, sia ad adiuvandum, sia ad opponendum, da parte dei soggetti nominati in epigrafe.

9. Con ordinanza istruttoria 19 maggio 2016, n. 8, questa Adunanza plenaria ha ravvisato l’esigenza di acquisire dal M.I.U.R. ulteriori elementi istruttori, al fine di delineare un quadro più completo della intera vicenda fattuale, con particolare riferimento alle seguenti circostanze: a) alla incidenza, sul piano straordinario di assunzione dei docenti precari in corso di svolgimento, dell’eventuale assorbimento nelle graduatorie ad esaurimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro il 2001/2002, sulla base di una stima realistica che tenga conto del numero dei soggetti muniti di quel titolo abilitante potenzialmente interessati ad entrare in graduatoria; b) al numero dei soggetti, muniti del solo titolo abilitativo del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, eventualmente già inseriti nelle graduatorie ad esaurimento dopo l’entrata in vigore della legge n. 296 del 2006, se del caso anche per effetto di provvedimenti giurisdizionali favorevoli: detto accertamento dovrà riguardare il periodo compreso tra il primo aggiornamento delle graduatorie disposto con DDG 16 marzo 2007 (per il biennio 2007/2008 e 2008/2009) e le successive tornate di aggiornamento, fino a ricomprendere la sessione di cui al d.m. 235 del 2014, oggetto della impugnazione di primo grado, nonché quella successiva regolata dal d.m. 325 del 2015;

c) al numero dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno 2001/2002 che hanno seguito i corsi annuali abilitanti istituiti presso le Università ai sensi dell’art. 2, comma c bis, del d.l. 7 aprile 2004 n. 97 (convertito nella legge 4 giugno 2004 n. 143) e che sono entrati eventualmente nelle graduatorie ad esaurimento, nel suddetto periodo, in ragione di detto titolo abilitante aggiuntivo. Tale indicazione dovrà essere completata con la specifica indicazione delle Università italiane che hanno in concreto attivato detti corsi abilitanti. Il M.I.U.R. ha adempiuto all’a­dempimento istruttoria depositando la nota prot. n. 22567 dell11 agosto 2016.

10. Alla pubblica udienza del 15 novembre 2017 a causa è stata trattenuta in decisione. 11. Gli appelli non meritano accoglimento.

12. L’infondatezza dei ricorsi consente anche di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità degli interventi ad adiuvandum sollevate dal M.I.U.R. nelle proprie difese.

13. Come si è già evidenziato, la questione rimessa all’esame dell’Adunanza plenaria riguarda l’eventuale riapertura delle graduatorie ad esaurimento per i possessori di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

Gli attuali appellanti e originari ricorrenti, tutti in possesso del diploma di istituto magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, hanno impugnato davanti al Tribunale amministrativo del Lazio, il decreto ministeriale n. 235 del 2014 con il quale il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha disposto l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo della scuola, per il triennio 2014-2017, senza prevedere la possibilità di inserimento in tali graduatorie dei docenti muniti del diploma di maturità magistrale.

E) La questione della tempestività della domanda di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento e del successivo ricorso avverso il mancato inserimento.

14. La prima questione che viene in rilievo attiene alla tempestività della domanda rivolta all’Amministrazione per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento e, di riflesso, alla tempestività dello stesso ricorso giurisdizionale che viene oggi in decisione. La questione non è stata esaminata espressamente dal Tribunale amministrativo regionale (che ha respinto il ricorso nel merito) e l’Amministrazione l’ha riproposta nelle sue difese, anche innanzi all’Adunanza Plenaria.

15. L’Amministrazione sostiene in sintesi che i ricorrenti, essendo in possesso, secondo la loro stessa prospettazione, sin dal 2001/2002 di un titolo che consentiva l’inserimento nelle graduatorie (permanenti prima e ad esaurimento poi), avrebbero dovuto far valere questo titolo partecipando ad almeno una delle varie procedure bandite dal Ministero per l’inserimento nelle graduatorie, ed eventualmente, a fronte del mancato accoglimento della domanda presentata, avrebbero poi dovuto far valere le loro ragioni impugnando tempestivamente il provvedimento con cui si negava detto inserimento. La natura decadenziale del termine per la presentazione della domanda di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento deriverebbe, secondo il Ministero, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 143/2004 secondo il quale “dal­l’anno scolastico 2005/2006 la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento delle graduatorie con apposito decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.

La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi”. Non avendo mai presentato la domanda di inserimento nelle graduatorie prima del 2014, allora, secondo il Ministero, gli appellanti sarebbero irrimediabilmente decaduti. Secondo il Ministero, inoltre, poiché i ricorrenti non hanno presentato una tempestiva domanda di inserimento in graduatoria, mancherebbe anche l’attualità dell’interesse (ad impugnare il d.m. 235/14 che detta i criteri di aggiornamento per chi è già inserito) e mancherebbe, ancor più radicalmente, lo stesso provvedimento lesivo (nel senso che senza una tempestiva domanda di inserimento non ci sarebbe neanche un provvedimento di diniego di detto inserimento). I ricorrenti, infatti, hanno direttamente impugnato il d.m. 235/2014, che, tuttavia, si limita ad individuare esclusivamente i criteri per l’aggiornamento (e la permanenza) delle posizioni dei soggetti già inclusi nelle graduatorie ad esaurimento, senza produrre, quindi, alcuna attuale lesione all’interesse dei ricorrenti.

Al più, evidenzia ancora il Ministero, il provvedimento lesivo potrebbe individuarsi nel d.m. 16 marzo 2007, che rappresenterebbe l’ultimo dei decreti ministeriali di inserimento nelle GAE prima della definitiva chiusura delle stesse, ad opera dell’art. 1, comma 605, legge n. 296/2006. Ma anche rispetto a tale provvedimento, l’impu­gnazione (che comunque non è avvenuta) sarebbe tardiva e inammissibile per difetto di legittimazione al ricorso (in assenza della domanda di inserimento).

16. Sulle questioni pregiudiziali sollevate dal M.I.U.R. il Consiglio di Stato si è già pronunciato, come evidenzia anche l’ordinanza di rimessione, in senso favorevole ai ricorrenti (cfr., in particolare, Cons. St., sez. VI, 16 aprile 2015, 1973; cui hanno fatto seguito, richiamandone la motivazione, Cons. St., sez. VI, 21 luglio 2015, n. 3628; 27 luglio 2015, nn. 3673 e 3675; 3 agosto 2015, n. 3788). In particolare, la sentenza della Sesta Sezione n. 1973/2015, in una fattispecie analoga a quella in esame, ha ritenuto sussistente l’attualità dell’interesse ritenendo che il diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, sarebbe stato considerato titolo abilitante solo a partire dal parere del Consiglio di Stato, sez. II, n. 3813 (in data 11 settembre 2013), recepito con d.P.R. del 25 marzo 2014 n. 325. Tale parere ha riconosciuto, infatti, l’illegittimità del decreto ministeriale n. 62 del 2001 “nella parte in cui non parifica ai docenti abilitati coloro che abbiano conseguito entro l’an­no 2001/2002 il diploma magistrale, inserendoli nella III fascia delle graduatorie di istituto e non nella seconda fascia”.

Secondo la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, solo il parere del 2013 (recepito dal già citato d.P.R. del 2014), riconoscendo il diploma magistrale come titolo abilitante, ha consentito così ai diplomati magistrali di presentare la predetta domanda di inserimento in graduatoria. Pertanto, solo a partire da tale riconoscimento essi sarebbero divenuti titolari di un interesse attuale all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento, atteso che in precedenza il Ministero non aveva mai riconosciuto il diploma magistrale come titolo utile ai fini delle graduatorie ad esaurimento. E proprio tale circostanza consentirebbe di “giustificare” la mancata presentazione, prima di tale data, sia della domanda di inserimento sia del ricorso giurisdizionale contro il decreti ministeriali di mancato inserimento nella graduatoria.

17. La tesi accolta dalla sentenza del Consiglio Stato, Sezione Sesta, n. 1973/2015 (e seguita dalla successiva giurisprudenza amministrativa che ad essa si è uniformata) non merita condivisione. Essa, infatti, si fonda su un presupposto erroneo, ovvero che il termine per proporre ricorso giurisdizionale (e, ancora prima, per presentare la domanda di inserimento nelle graduatorie) decorra non dalla piena conoscenza del provvedimento e dei suoi effetti lesivi (o, con riferimento alla presentazione della domanda di inserimento, dal possesso effettivo del titolo abilitante), ma dal momento in cui, in sede giurisdizionale, viene accertata l’illegittimità dell’atto lesivo (che nel caso di specie sarebbe, secondo la tesi dei ricorrenti, il decreto ministeriale n. 235 del 2014). L’annullamento dell’atto lesivo avrebbe così l’effetto di rimettere in termini tutti coloro che non hanno impugnato nei termini di decadenza i provvedimenti di esclusione o, addirittura, non hanno presentato neanche una tempestiva domanda di inserimento. Verrebbe in tal modo riaperta una serie indefinita di rapporti amministrativi, sebbene già “esauriti” in conseguenza sia della mancata presentazione di una tempestiva domanda sia della tardività con cui, comunque, è stata fatta valere l’il­legittimità dell’asserito provvedimento lesivo.

La citata sentenza n. 1973/2015 afferma sul punto che “risulta valida la stessa presentazione delle citate domande di inserimento presentate nei termini che decorrono dalla effettiva conoscenza, da parte dei ricorrenti originari, della lesività dell’at­to impugnato”. In realtà, individuando il dies a quo nella pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del d.P.R. del 2014 (di recepimento del parere del Consiglio di Stato del 2013), la sentenza in esame “pretende”, ai fini della decorrenza del termine, non solo la piena conoscenza della lesività dell’atto impugnato, ma anche la piena conoscenza della sua illegittimità, quale risultante nel caso di specie dalla pubblicazione del d.P.R. del 2014, di recepimento del parere del Consiglio di Stato che in sede di ricorso straordinario ha riconosciuto il diploma magistrale come titolo abilitante. Si tratta di una tesi non condivisibile.

Essa, infatti, porterebbe all’inaccettabile conclusione che il termine per impugnare un provvedimento decorra solo dal momento in cui in sede giurisdizionale (o di ricorso straordinario) viene accertata la sua illegittimità, con la conseguenza che l’accoglimento di un ricorso (anche avvenuta a distanza di anni dall’adozione del provvedimento lesivo) rimetterebbe tutti i cointeressati che non hanno tempestivamente impugnato in termini per proporre a loro volta il gravame. Una posizione così radicale è del tutto estranea al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull’individua­zione del dies a quo del termine per proporre ricorso giurisdizionale.

Nell’ambito di tale dibattito, anche le posizioni più sensibili ad assicurare l’ef­fettività del diritti di azione e di difesa del privato, non si spingono sino al punto di pretendere il riconoscimento in sede giurisdizionale della fondatezza della pretesa vantata da soggetti in posizione analoga per far decorrere il termine per impugnare l’atto amministrativo, limitandosi semmai a sostenere la necessità che il privato abbia (almeno) la possibilità di percepire l’illegittimità dell’effetto lesivo.

Ma tale possibilità di conoscenza certamente prescinde dall’esistenza di precedenti giurisprudenziali specifici che abbiano già dichiarato l’illegittimità di quell’atto nell’ambito di diversi giudizi instaurati da altri cointeressati. Diversamente opinando, del resto, si riconoscerebbe irragionevolmente all’annullamento di una norma regolamentare (o di un atto amministrativo generale o, comunque, di un atto amministrativo plurimo) un’efficacia retroattiva persino più dirompente di quella che caratterizza le sentenze di illegittimità costituzionale della legge (e degli atti equiparati), la cui retroattività pacificamente incontra il limite dei “rapporti giuridici esauriti”, fra i quali certamente rientra l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo derivante dallo spirare del termine di decadenza.

Si finirebbe, inoltre, per rimettere l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine decadenziale ad un elemento di natura oggettiva e giuridicamente irrilevante, quale l’error juris, nel senso che l’erroneo convincimento soggettivo dell’in­fon­datezza della propria pretesa precluderebbe la decorrenza di detto termine, anche quando ci sia piena conoscenza del contenuto del provvedimento e dei suoi effetti lesivi. Pertanto, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili (che qui non vengono in considerazione), deve escludersi l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e, per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico.

18. Alla luce delle considerazioni svolte, deve, pertanto, ritenersi che l’efficacia abilitante (ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti prima e ad esaurimento poi) del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2011/2002 avrebbe dovuto essere fatta valere dagli interessati mediante, in primo luogo, la presentazione di una tempestiva domanda di inserimento e, in secondo luogo, a fronte del mancato inserimento, la proposizione nei termini di decadenza del ricorso giurisdizionale.

La eventuale qualificazione del diploma magistrale come “titolo abilitante”, del resto, non può ritenersi il frutto di una “creazione” giurisprudenziale, ma al contrario, secondo la stessa tesi dei ricorrenti, si evince dalla legge, quanto meno dal 1988, in base al già citato art. 15, comma 7, del d.P.R. 23 luglio 1988, n. 323 (Re­go­lamento recante disciplina degli esami di Stato conclusivi di corsi di studio di istruzione secondaria superiore).

Il parere del 2013 non ha, quindi, (né può avere) effetti costitutivi o innovativi (del resto estranei alla natura e allo scopo della funzione giurisdizionale), ma si limita ad interpretare la legge e, dunque, a “dichiarare” (si vedrà nel prosieguo se fondatamente o meno) un valore abilitante che, se c’è, non può che trovare nell’or­dinamento il suo fondamento normativo. In altri termini, anche a seguire la tesi sostenuta dai ricorrenti del valore abilitante permanente e incondizionato dei diplomi magistrali conseguiti entro l’a.s. 2001/2002, ciò non toglie, tuttavia, che la concreta possibilità di percepire l’illegittimità del mancato inserimento sussisteva ben prima del parere reso nel 2013 (e recepito con d.P.R. nel 2014).

Non vi è dubbio, quindi, che, a fronte di titoli posseduti sin dall’a.s. 2001/2002, il parere reso dal Consiglio di Stato nel 2013 (e recepito con d.P.R. nel 2014) non può aver determinato una riapertura generalizzata dei termini per presentare le domande e per impugnare il mancato inserimento.

Né vale in senso contrario richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha, invece, ritenuto, per i soggetti già inseriti in graduatoria, che la mancata espressa manifestazione della volontà di permanere in essa (attraverso la formale presentazione di una domanda di conferma), non può determinarne l’auto­ma­tica e definitiva cancellazione (cfr., in questi termini, Cons. St., sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3616). È evidente, infatti, la differenza esistenza tra la posizione di chi, già inserito nella graduatoria (e per effetto di tale inserimento titolare di un affidamento meritevole di tutela), viene cancellato perché omette di presentare domanda di conferma e la posizione di chi non ha mai presentato una domanda di inserimento in graduatoria. Ai primi è la stessa legge a consentire la presentazione di una domanda di reinserimento, con espressa previsione della possibilità di recuperare il punteg­gio maturato all’atto della cancellazione (articolo 1, comma 1-bis del decreto legge n. 97/2004). Nessuna disposizione legislativa può invece legittimare la presentazione di una domanda di inserimento tardiva, non potendosi, del resto, in questo caso configurare alcun affidamento meritevole di tutela in capo a chi non ha mai nemmeno chiesto di essere inserito.

19. Le considerazioni che precedono consentono di superare anche l’argomento secondo cui la sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, che ha annullato il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non ha consentito ai docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, l’iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, avrebbe efficacia erga omnes (coerentemente con l’asserita efficacia erga omnes dello stesso decreto annullato). Secondo gli odierni appellanti, in particolare, il d.m. n. 234 del 2014 (oggetto del presente giudizio) sarebbe già stato annullato con effetti erga omnes dal Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1973/2015, sicché nel presente giudizio non potrebbe che prendersi atto di tale annullamento e, conseguentemente, disporsi l’inserimento dei ricorrenti nelle graduatorie ad esaurimento.

La tesi non merita condivisione, in quanto, anche a voler riconoscere natura regolamentare al d.m. n. 234 del 2014 (e, di conseguenza, alla sentenza “additiva” di annullamento n. 1973/2015), rimane il fatto, comunque, che la retroattività degli effetti derivanti dall’annullamento del regolamento incontra, per le ragioni già esposte, il limite dei rapporti giuridici esauriti. E nella fattispecie, come si è detto, l’o­mes­sa tempestiva contestazione del mancato inserimento nelle graduatorie (e, ancor pri­ma, l’omessa presentazione di una tempestiva domanda di inserimento), ha determinato l’esaurimento del relativo rapporto giuridico.

F) La questione dell’efficacia erga omnes del d.m. n. 234 del 2014 e, conseguentemente, della sentenza di annullamento del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 1973/2015. 20.

L’efficacia erga omnes della sentenza n. 1973/2015, peraltro, anche a prescindere dalle dirimenti considerazioni appena svolte, non può essere sostenuta anche per altre ragioni.

21. In primo luogo, non è condivisibile la tesi che riconosce natura normativa (con conseguente efficacia erga omnes) al d.m. n. 234/2014, atteso che tale decreto si rivolge esclusivamente a coloro che risultano già inseriti nelle graduatorie ad esaurimento (a pieno titolo o con riserva), disciplinando la permanenza, l’aggiorna­mento e la conferma dell’inclusione in seguito allo scioglimento della riserva per gli iscritti con riserva nella graduatoria e il relativo aggiornamento. Il decreto si rivolge, quindi, a soggetti determinati o, comunque, facilmente determinabili e già sotto questo profilo manca un aspetto essenziale proprio dell’atto normativo, ovvero l’in­de­terminabilità dei destinatari, che è un naturale corollario della generalità e dell’astrattezza della previsione normativa, di cui invece è privo il decreto in esame (cfr. Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 9). Il che non toglie che si tratti, comunque, di un at­to amministrativo di macroorganizzazione, come tale idoneo a radicare la giurisdizione amministrativa, come riconosciuto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che hanno confermato tale giurisdizione (cfr. Sez. Un., ordinanza14 dicembre 2016, n. 25840).

22. A tal proposito, va ulteriormente evidenziato che l’annullamento del d.m. n. 234/2014 “nella parte in cui non ha consentito ai diplomati magistrali (con titolo conseguito entro l’a.a. 2001/2002) l’iscrizione delle graduatorie ad esaurimento”, si fonda su argomenti che non possono essere condivisi, perché presuppongono, diversamente da ciò che oggettivamente emerge analizzando il contenuto del d.m., che esso sia l’atto attraverso il quale sono stati disciplinati i criteri ed individuati i requisiti per l’inserimento in graduatoria. Al contrario, come si è evidenziato, tale d.m. di rivolge solo a coloro che sono già inseriti in graduatoria, non occupandosi in alcun modo della posizione di coloro che aspirano all’inserimento. Non era (e non è), quindi, il d.m. n. 234/2014 che preclude l’inserimento dei diplomati magistrali nelle graduatorie ad esaurimento.

Il dies a quo per proporre impugnazione andrebbe, semmai, individuato (anche a voler prescindere dalla preclusione comunque derivante dalla mancata tempestiva presentazione della domanda di inserimento) nella pubblicazione del d.m. 16 marzo 2007, con il quale, in attuazione dell’art. 1, comma 605, legge 296/2006 (legge finanziaria per il 2007), veniva disposto il primo aggiornamento delle graduatorie permanenti, che la stessa legge finanziaria per il 2007 aveva “chiuso” con il dichiarato fine di portarle ad esaurimento. Il suddetto d.m. individuava, effettuando una ricognizione delle disposizioni legislative in materia, i requisiti di accesso alle graduatorie, senza contemplare il diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002. È questo, pertanto, il momento nel quale la lesione della posizione dei ricorrenti è (in ipotesi) maturata, poiché il d.m. 16 marzo 2007 è l’ultimo provvedimento di integrazione ed aggiornamento delle GAE prima che esse fossero definitivamente chiuse, per espressa disposizione di legge, a nuovi accessi. Pertanto, non avendo i ricorrenti impugnato tale d.m. (né tantomeno presentato domanda di inserimento nei termini da esso previsti), devono ormai ritenersi decaduti.

23. Inoltre, anche a volere individuare il provvedimento lesivo nel d.m. n. 234/2014, assume, comunque, rilievo, in senso ostativo al riconoscimento della pre­tesa dei ricorrenti, la circostanza che la sentenza della Sesta Sezione n. 1973/2015, pur annullando tale d.m. nella parte in cui non consente l’iscrizione ai possessori del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, circoscrive espressamente l’effetto di tale di annullamento a coloro che avevano presentato il ricorso che quella sentenza ha accolto. Tale esplicita e testuale delimitazione dell’ambito soggettivo di efficacia (chiaramente risultante dal dispositivo della sentenza) ne esclude la portata erga omnes. G) La questione di merito: la portata e gli effetti del valore abilitante riconosciuto al diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

24. Il ricorso, comunque, risulta infondato anche nel merito, atteso che, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, manca una norma che riconosca il diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 come titolo legittimante l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento. Non può richiamarsi, a tal fine, il d.P.R. 25 marzo 2014 (che ha recepito il parere del Consiglio di Stato n. 3818/13) in quanto in esso si riconosce esclusivamente il valore abilitante del titolo ai fini dell’inserimento nella II fascia delle graduatorie d’istituto e non anche ai fini dell’inserimento nelle GAE. In particolare, nel detto parere non è stata riconosciuta la possibilità di accesso dei docenti in questione nelle graduatorie ad esaurimento per la preclusione normativa sussistente al riguardo, ovvero per non essere stata rappresentata in tempo utile la possibilità di inserimento degli stessi nelle graduatorie permanenti, con conseguente tardività dell’impugnativa sotto tale profilo. U­gual­mente, l’invocato valore abilitante (inteso, secondo la tesi dei ricorrenti, come requisito di per sé sufficiente a consentire l’inserimento nelle graduatorie permanenti) non può ricavarsi nemmeno dalla previsione contenuta nell’articolo 15, comma 7, del d.P.R. 23 luglio 1998, n. 323.

La corretta interpretazione della disposizione appena citata richiede alcune considerazioni di carattere sistematico, volte ad illustrare le fasi di attuazione della riforma di cui all’art. 3 della legge 341 del 1990, la quale non solo ha previsto livelli di qualificazione differenziata per l’abilitazione all’insegnamento nella scuola primaria e nella scuola secondaria, ma, con riferimento specifico alla formazione culturale e professionale degli insegnanti della scuola materna ed elementare, ha ritenuto di non poter prescindere da una formazione universitaria.

Nell’ambito di tale riforma si istituirono due corsi di laurea per l’insegnamento nella scuola dell’infanzia e primaria, con efficacia abilitante (che contestualmente fu esclusa con riguardo ai diplomi magistrali rilasciati successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina).

I predetti corsi di laurea, istituiti con d.P.R. 31 luglio 1996, n. 471 e con d.m. 26 maggio 1998, sono stati attivati solo a partire dall’a.a. 1999/2000.

Con decreto interministeriale 10 marzo 1997, recante “Norme transitorie per il passaggio al sistema di formazione universitaria degli insegnanti della scuola materna ed elementare, previste dall’articolo 3, comma 8 della legge 19 novembre 1990, n. 341” è stato previsto un apposito regime transitorio per il passaggio al sistema di formazione universitaria degli insegnanti della scuola materna ed elementare. Ai sensi del­l’art. 1 del citato decreto interministeriale 10 marzo del 1997, in particolare:

“1. Dall’anno scolastico 1998-99 sono soppressi i corsi di studio ordinari triennali e quadriennali, rispettivamente della scuola magistrale e dell’istituto magistrale.

2. Dall’anno scolastico 2002-2003 sono soppressi i corsi annuali integrativi del­l’istituto magistrale, previsti dall’art. 191, commi 4 e 6, del decreto legislativo n. 297 del 1994.

3. Sino all’introduzione del nuovo corso di studi in via ordinamentale, di cui al successivo art. 3 e secondo la procedura prevista dall’art. 205 del medesimo decreto n. 297, potranno continuare a funzionare ad esaurimento i corsi sperimentali quinquennali della scuola magistrale e dell’istituto magistrale, istituiti a norma del­l’art. 278 del citato decreto legislativo n. 297 del 1994.”. Il regime transitorio prevedeva, tuttavia, la salvaguardia dei titoli di studio acquisiti, stabilendo che “i titoli di studio conseguiti al termine dei corsi triennali e quinquennali sperimentali di scuola magistrale e dei corsi quadriennali e quinquennali sperimentali dell’istituto magistrale, iniziati entro l’anno scolastico 1997-1998, o comunque conseguiti entro l’a.s. 2001-2002, conservano in via permanente l’attuale valore legale e consentono di partecipare alle sessioni di abilitazione all’insegnamento nella scuola materna, previste dall’art. 9, comma 2, della citata legge n. 444 del 1968, nonché ai concorsi ordinari per titoli e per esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare, secondo quanto previsto dagli articoli 399 e seguenti del citato decreto legislativo n. 297 del 1994” (articolo 2 del citato decreto interministeriale).

La norma appena trascritta esprime con chiarezza qual è il valore legale del titolo di diploma magistrale conservato in via permanente: pure in un contesto ordinamentale che, con la concreta attivazione dei corsi di laurea in scienza della formazione, ormai prevede come requisito necessario il possesso della laurea, il diploma magistrale, se conseguito entro l’a.s. 2001/2002, rimane titolo di studio idoneo a consentire la partecipazione alle sessioni di abilitazione all’insegnamento o ai concorsi per titoli ed esame a posti di insegnamento, ma di per sé non consente l’immediato accesso ai ruoli. Il valore legale conservato in via permanente, quindi, si esaurisce nella possibilità di partecipare alle sessioni di abilitazioni o ai concorsi, dovendo leggersi la l’espressione “conservano in via permanente l’attuale valore legale e consentono di partecipare […]” in senso necessariamente complementare e coordinato, nel senso, appunto, che si tratti di un’endiadi. Tale previsione è stara sostanzialmente riprodotta, con un rango superiore nella gerarchia delle fonti, dal­l’art. 15, comma 7 del d.P.R. 23 luglio 1998, n. 323, stante il quale: “I titoli con­se­guiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati entro l’anno scolastico 1997/1998 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare. Essi consentono di partecipare ai concorsi per titoli ed esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare”.

25. L’interpretazione da dare all’espressione (contenuta nel citato articolo 15, comma 7, d.P.R. n. 323 del 1998) “i titoli conseguiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati nell’a.s. 1997/1998 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare” deve avvenire, anche in questo caso, tenendo conto della specificazione contenuta nel periodo immediatamente successivo (contenuto nello stesso com­ma 7 dell’art. 15), nel senso che i diplomi magistrali conseguiti entro l’anno scolastico 2001/2002, conservano il proprio valore legale di titolo di studio e consentono (senza necessità di conseguire anche il diploma di laurea) di partecipare al­l’a­bilitazione all’insegnamento ex art. 9, comma 2, della legge n. 444/1968, nonché ai concorsi ordinari per titoli ed esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare.

Ciò implica che il valore legale del diploma magistrale può essere riconosciuto solo nei limiti previsti dalla disciplina transitoria in esame, ossia in via “strumentale”, nel senso, come si è chiarito, di consentire a coloro che lo hanno conseguito entro l’a.s. 2001/2002 di partecipare alle sessioni di abilitazioni o ai concorsi pur se privi del diploma di laurea nel frattempo istituito dal legislatore. In tal modo, la richiamata disciplina transitoria ha mostrato di tenere in debito conto la posizione di chi avesse conseguito il titolo del diploma magistrale precedentemente alla riforma operata con la legge 19 novembre 1990, n. 341 e non fosse già immesso in ruolo alla data di entrata in vigore del d.m. 10 marzo 1997, consentendogli la partecipazione a procedure selettive riservate ai fini del conseguimento di un titolo idoneo a consentire l’iscrizione nelle graduatorie.

Tali procedure selettive sono state indette almeno due volte: 1) con l’O.M. n. 153/99 adottata in attuazione dell’art. 2, c. 3 legge 124/99 (in occasione della istituzione delle graduatorie permanenti); 2) nel 2004, con i corsi universitari riservati previsti dall’art. 2, c. 1, lett. c-bis d.l. 97/2004).

Com’è stato ben evidenziato dall’Amministrazione nella relazione depositata in ottemperanza all’ordinanza istruttoria, ben 34.173 docenti si trovano nelle GAE per aver conseguito un titolo aggiuntivo rispetto al diploma magistrale, di cui 20.448 costituiscono gli idonei a precedenti concorsi per esami e titoli, 2.946 quelli abilitatisi attraverso i corsi riservati previsti dall’art. 2, comma 1, lett. c-bis d.l. 97/2004 (ai quali devono aggiungersi i 7.996 che si sono abilitati attraverso le suddette sessioni, ma non si trovano più attualmente nelle GAE perché assunti nelle more, o depennati per mancato aggiornamento), mentre i restanti hanno ottenuto il titolo d’accesso prescritto dalla legge attraverso le sessioni riservate del 1999 o mediante il possesso di altri titoli, quali ad esempio la Laurea in Scienza della Formazione Primaria.

Ne deriva che per coloro che hanno ritenuto di non conformare il titolo di studio posseduto alle finalità formative richieste dalla normativa statale sopravvenuta in materia di abilitazione all’insegnamento nella scuola elementare, il possesso del solo diploma magistrale non consente l’inserimento nelle graduatorie dei concorsi per soli titoli (attuali graduatorie ad esaurimento).

In definitiva, quindi, l’abilitazione all’insegnamento nella scuola materna ed elementare ex artt. 194 e 197 del D.lgs. 297/1994, e d.P.R. 323/1998, non ha mai costituito titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie permanenti istituite dal­l’art. 401 D.lgs. 297/1994, essendo, invece, previsto a tale fine il superamento di procedure di natura concorsuale (concorsi regionali per titoli ed esami) rispetto alle quali il diploma magistrale costituiva requisito di partecipazione (ai sensi dell’art. 402 D.lgs. 297/1994).

Ciò vale anche per le procedure riservate al personale in possesso del diploma magistrale e di determinati requisiti di servizio, istituite ai sensi dell’art. 2, comma 4, L. 124/1999, (O.M. 153/99) ed ai sensi dell’art. 2, c. 1, lett. c-bis d.l. 97/2004 (O.M. 25 e 80 del 2005) che richiedevano, ai fini del rilascio del titolo, il superamento di una procedura selettiva di tipo concorsuale.

Tale assetto è pienamente conforme alla disciplina transitoria dettata in occasione dell’istituzione del corso di laurea in Scienza della Formazione.

26. La conclusione che emerge dal dato normativo (nel senso dell’insufficienza del mero possesso del diploma magistrale per l’inserimento nelle GAE) risulta, del resto, confortata da argomenti di carattere sistematico e teleologico.

27. Sotto il profilo sistematico, deve, infatti, evidenziarsi che sin dalla loro originaria configurazione le graduatorie permanenti (poi trasformate in graduatorie ad esaurimento) sono state riservate a docenti che vantassero un titolo abilitante ulteriore rispetto al titolo di studio: il superamento di un concorso per titoli ed esami oppure il superamento di una sessione riservata d’esami per coloro che avessero prestato servizio per almeno 360 giorni a decorrere dall’a.s. 1994-1995.

Gli interventi normativi succedutesi nel tempo, pur ampliando la platea dei soggetti legittimati ad iscriversi, hanno, comunque, sempre fatto riferimento a categorie di docenti muniti di un titolo abilitante ulteriore rispetto al titolo di studio. Per quello che maggiormente rileva in questa sede, occorre ricordare che il decreto legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito nella legge 4 giugno 2004, n, 143, ha previsto, al­l’art. 2, comma 1, l’istituzione di corsi universitari di durata annuale riservati al personale non in possesso dei titoli utili per l’inserimento nelle graduatorie, il cui superamento costituiva titolo per l’accesso alle stesse. In particolare, il comma c-bis prevedeva un corso riservato “agli insegnanti in possesso del titolo conclusivo del corso di studi dell’istituto magistrale conseguito in uno degli anni 1999, 2000, 2001 e 2002, che siano privi di abilitazione o idoneità e che abbiano prestato servizio per almeno 360 giorni nella scuola materna e nella scuola elementare dal 1° settembre 1999 alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Fu, pertanto, prevista una seconda possibilità per il personale diplomato, non in possesso del titolo per l’i­scri­zione delle graduatorie, di procurarselo attraverso un percorso più agevole di quello ordinario.

La legge finanziaria per il 2007 (l. 296/2006) è poi intervenuta a chiudere le graduatorie permanenti e con il dichiarato proposito di portarle all’esaurimento. Il legislatore ha previsto, una disciplina transitoria con la quale si consentiva, per il biennio 2007/2008 e 2008/2009, l’inserimento dei docenti “già in possesso di abilitazione”, e di quelli che erano in procinto di conseguire taluni specifici titoli abilitanti, purché entro i termini previsti dal d.m. 27 del 15 marzo 2007 (provvedimento che, per l’ultima volta, ha disciplinato le modalità di integrazione delle graduatorie permanenti) presentassero la relativa domanda. Poiché, come si è già osservato, il diploma magistrale non ha mai costituito titolo per l’accesso alle graduatorie, deve escludersi che gli odierni ricorrenti possano beneficiare di tale disposizione. Sarebbe del resto contraddittorio ritenere che il legislatore, nel momento stesso in cui disponeva la chiusura delle graduatorie (in vista del loro esaurimento per favorire il sistema concorsuale di reclutamento) abbia contraddittoriamente consentito a nuove categorie di docenti di inserirsi.

La clausola di riserva contenuta nell’art. 1, comma 605 legge 296/2006, deve, quindi, intendersi riferita, come si è già evidenziato, solo a quei titoli abilitanti che, secondo la normativa vigente costituivano requisiti d’accesso alle graduatorie, essendo volta a preservare le aspettative di coloro i quali avessero, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, già affrontato un percorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE.

Non a caso, infatti, la clausola di riserva si riferiva anche a coloro che, alla data di entrata in vigore della legge, frequentavano i corsi abilitanti che secondo la normativa previgente consentivano l’accesso alle graduatorie.

28. Sotto il profilo teleologico, la necessità di un titolo abilitante ulteriore rispetto al mero possesso del titolo di studio trova giustificazione nella considerazione che l’inserimento in graduatoria è destinato a consentire per mero scorrimento lo stabile ingresso nel ruolo docente e tale ingresso non può prescindere, come sottolinea anche l’ordinanza di rimessione, da una seria ricognizione dell’esperienza maturata o del percorso formativo seguito dopo il diploma (a volte conseguito in anni molto risalenti nel tempo). H) L’infondatezza dei dubbi di illegittimità costituzionale e di incompatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea.

29. La normativa in esame, cosi come interpretata e ricostruita, non solleva (come già evidenziato dall’ordinanza di rimessione) i dubbi di illegittimità costituzionale o di contrarietà con l’ordinamento dell’Unione Europea prospettati dagli appellanti, Va, infatti, evidenziato che nella situazione in esame appare ragionevole ed ispirato a consistenti ragioni di interesse pubblico il ripristino a regime del sistema di reclutamento degli insegnanti attraverso selezione concorsuale per esami, con salvaguardia delle sole più antiche posizioni di “precariato storico”, per evidenti ragioni sociali. Ragioni, quelle appena indicate, che giustificano pienamente l’attuale disciplina anche in rapporto al diritto comunitario, con particolare riguardo alla clausola 4 del­l’ac­cordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 e allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio in data 28 giugno 1999, che esclude ogni discriminazione dei lavoratori a tempo determinato rispetto a quelli a tempo indeterminato e postula estensione ai primi degli istituti propri del rapporto dei secondi (considerando - in caso di trasformazione del rapporto di lavoro - le vicende del precedente rapporto a termine come intervenute in un unico contratto a tempo indeterminato sin dall’origine: Corte di Giustizia, 13.9.2007, C-307/05, Del Cerro Alonso).

Come chiarito dalla giurisprudenza, tuttavia, spetta al giudice nazionale una delicata valutazione - da condurre caso per caso - al fine di verificare la sussistenza, o meno, di “ragioni oggettive”, che a norma della medesima direttiva possono giustificare un trattamento differenziato dei lavoratori a tempo determinato (Corte di Giustizia, Valenza e a. - da C-302/11 a C-305/11).

Per l’individuazione di tali ragioni, in effetti, non si rinvengono parametri di riscontro nella direttiva 1999/70/CE, ma la Corte di Giustizia (Grande sezione, sentenza del 4 luglio 2006, causa C-212/04 -Adeneler) ha precisato che il significato e la portata della relativa nozione debbono essere determinati in funzione dell’obiet­tivo perseguito dall’accordo-quadro e, in particolare, del contesto in cui si inserisce la clausola 5, n. 1, lettera a) dello stesso (clausola, quella appena indicata, che mira a prevenire gli abusi, derivanti dall’utilizzo di più contratti di lavoro successivi a tempo determinato, dovendo, invece, la forma generale dei rapporti di lavoro essere a tempo indeterminato, in quanto la stabilità del posto costituisce elemento importante per la tutela dei lavoratori).

Il margine di discrezionalità, lasciato al riguardo agli Stati membri dell’Unione, resta, dunque, contenuto dalla necessità di garantire il risultato imposto dal diritto comunitario, alla luce sia dell’art. 249, comma 3, del Trattato che del punto 1 dell’art. 2 della direttiva 1999/70: la nozione di “ragioni oggettive”, pertanto, deve essere “riferita a circostanze precise e concrete che caratterizzano una determinata attività”, in modo tale da giustificare, in un particolare contesto, l’utilizzo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi (sentenza Adeneler cit., punto 88). Dette circostanze possono essere il risultato della particolare natura dei compiti, per il compimento dei quali i contratti sono stati conclusi, o del perseguimento di obiettivi legittimi di politica sociale di uno Stato membro (sentenza Adeneler cit. punto 70).

Per quanto riguarda la reiterazione di contratti di lavoro a termine, ad esempio, può agevolmente sostenersi che tale reiterazione deve essere giustificata da esigenze temporanee, straordinarie ed urgenti del datore di lavoro e non essere finalizzata a soddisfare fabbisogni permanenti. È di tutta evidenza che le disposizioni normative in esame rispondono pienamente alla disciplina comunitaria, in quanto, appunto, volte ad eliminare il precariato (pur nel rispetto di parametri di gradualità, introdotti a tutela di situazioni a lungo protrattesi nel tempo e destinate alla stabilizzazione), con tendenziale, generalizzato ritorno ai contratti di lavoro a tempo indeterminato, previa selezione concorsuale per merito, nel già ricordato interesse pubblico alla formazione culturale dei giovani, che la scuola deve garantire attraverso personale docente qualificato. Ove le tesi difensive in esame fossero accolte, viceversa, non potrebbe che formarsi un nuovo consistente precariato, che allungherebbe i tempi del perseguimento del sistema previsto a regime, o lo renderebbe addirittura non perseguibile. Nella presente sede di giudizio di legittimità, pertanto, è sufficiente rilevare che non può essere ammessa la riapertura delle graduatorie ad esaurimento, per ragioni non puntualmente previste a livello legislativo, senza che ciò determini dubbi di legittimità costituzionale o comunitaria.

30. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli devono essere respinti.

I) I principi di diritto.

31. In conclusione, l’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Il termine per impugnare il provvedimento amministrativo decorre dalla piena conoscenza dell’atto e dei suoi effetti lesivi e non assume alcun rilievo, al fine di differire il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale, l’erroneo convincimento soggettivo dell’infondatezza della propria pretesa. Deve, pertanto, escludersi, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili, che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e, per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico.

2. Il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

32. La controvertibilità delle questioni esaminate e l’esistenza di precedenti giurispru­denziali contrastanti giustificano l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

 

Commento

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Le graduatorie ad esaurimento: una via di accesso per l’immissione nel ruolo docente della scuola. - 3. Dall’inserimento in graduatoria alla tempestività della domanda. - 4. L’efficacia erga omnes delle sentenze del Consiglio di Stato. - 5. Il diploma magistrale, un titolo effettivamente legittimante l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento? - 6. Il difficile riparto di competenza. - 7. Conclusioni.

1. Premessa

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, a pochi giorni dal suono dell’ultima campanella prima della sospensione per le vacanze natalizie, sembra aver chiuso un capitolo sulle controversie relative alle graduatorie ad esaurimento. Ancora una volta, davanti all’autorità giurisdizionale amministrativa, venivano azionate pretese concernenti l’iscrizione e/o l’aggiornamento delle graduatorie dapprima permanenti, poi divenute ad esaurimento, da parte di “insegnanti” in possesso di titoli ritenuti idonei [1] per le scuole dell’infanzia e primaria [2]. In particolare si contestava il d.m. n. 235 del 2014, volto al periodico aggiornamento delle graduatorie [3], inibendo la possibilità di dar corso a nuovi inserimenti con particolare riguardo a chi, come i ricorrenti, fosse in possesso di titoli di studio reputati abilitanti (a.s. 2001/2002) o di abilitazione conseguita con apposito corso-concorso [4]. La preclusione all’iscrizione nelle graduatorie, di fatto strada per un accesso “riservato” al ruolo, non solo avrebbe leso il «principio di affidamento», ma sarebbe altresì risultata «illogica e contraddittoria» e in contrasto con la direttiva 1999/70/CE sul contratto a tempo determinato [5].

Sul punto la sesta sessione del Consesso ammnistrativo [6], disposta la riunione degli appelli e dichiarata la competenza dell’a.g.a. in materia di annullamento del d.m. n. 235/2014, respingeva le domande di immissione nelle GAE dei possessori di titolo di laurea [7], di abilitazione PAS [8] o TFA [9] e del concorso del 2012 [10]. Il rigetto per i ricorrenti, presentanti domanda di inserimento per la prima volta nel 2014, era la logica conseguenza della contestazione di un provvedimento diretto unicamente a prevedere il periodico aggiornamento delle graduatorie [11] ad esaurimento. Contestualmente, l’autorità giudicante disponeva il deferimento all’Adunanza plenaria della questione relativa all’iscrizione nelle medesime graduatorie dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002.

La pronuncia, resa al termine del procedimento d’appello, offre l’occasione per affrontare nel merito non solo il tema sottoposto all’attenzione del Supremo consesso, ma anche alcuni argomenti trattati solo indirettamente nel giudizio, dalla disciplina scolastica in materia di reclutamento agli orientamenti giurisprudenziali sul riparto di competenza giurisdizionale.

2. Le graduatorie ad esaurimento: una via di accesso per l’immissione nel ruolo docente della scuola

Il cospicuo contenzioso registratosi negli ultimi anni ha trovato, sovente, origine nella richiesta di inserimento di insegnanti o aspiranti tali nelle graduatorie ad esaurimento (ex permanenti), vere protagoniste del piano straordinario di assunzioni avviato con la legge sulla buona scuola [12]. Il legislatore, con l’obiettivo di superare le “criticità” interne in materia di successione dei contratti a termine  [13], nonché di rivedere il piano organizzativo del personale scolastico [14], introduce sia modifiche al sistema di reclutamento dei docenti, sia misure transitorie idonee ad attribuite serie chances di immissione in ruolo a tutto il personale precario interessato. In particolare, fermo il principio dell’accesso attraverso pubblico concorso, sono stati previsti due momenti distinti per le caratteristiche e per i tempi di applicazione. Il primo temporaneo, conseguenza quasi obbligata della sentenza Mascolo [15], volto a stabilizzare l’intera massa dei docenti precari grazie a selezioni blande (concorsi riservati) a meri automatismi  (le graduatorie). Il secondo a regime, caratterizzato da procedure selettive pubbliche nazionali, a cadenza triennale [16]  o biennale [17], da compiersi su base regionale  [18] o interregionale [19]  e in relazione al fabbisogno espresso dalle istituzioni scolastiche nei piani triennali dell’offerta formativa [20] .

Si è dato così avvio, nel primo caso, ad un piano straordinario di assunzioni [21] del solo personale docente destinato ai soggetti che, alla data di entrata in vigore della legge, risultassero iscritti a pieno titolo nelle graduatorie del concorso pubblico bandito con d.m. n. 82 del 2012, e agli iscritti nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ex art. 1, comma 605, lett. c), legge n.296/ 2006 [22]. Il piano, proprio per la sua riserva a favore degli iscritti alle GAE, ha risvegliato l’interesse di chi, pur in possesso di titoli “abilitanti”, non aveva presentato domanda di iscrizione nei termini stabiliti dalle normative vigenti.

Le graduatorie per concorsi per soli titoli, prima, quelle permanenti e ad esaurimento, in seguito, da oltre un trentennio hanno rappresentato lo strumento “straordinario” per assicurare al mondo della scuola l’organico “temporaneo” necessario ad ogni inizio d’anno e nel corso dello stesso [23], e, al contempo, una delle vie di accesso al ruolo docente per la scuola italiana. Così è stato a partire dalle l. nn. 270/1982, 326/1984, 246/1988, ed ancor più con la leggen. 417/1989 istitutiva del c.d. modello a doppio canale. Il legislatore, alla fine degli anni ‘80, giungeva ad affiancare all’accesso tramite selezione concorsuale una riserva di posti (pari al 50% dell’organico necessario) destinata a coloro i quali avessero maturato una certa esperienza come supplenti [24]. Il concorso cedeva progressivamente il passo a sistemi alternativi, dai corsi abilitanti alle selezioni per soli titoli, fino al principio dei 360 giorni di servizio per la maturazione di un vero e proprio diritto alla immissione in ruolo e alla graduatoria utile a stabilizzare gli idonei secondo il criterio dell’anzia­nità d’iscrizione [25].

Il quadro si consolidò negli anni ’90, con il D.Lgs. n. 297/1994 e Legge n. 124/1999 [26]. Venne, così, a stabilizzarsi il sistema bipartito in cui al concorso per titoli ed esami si affiancava un percorso formativo-selettivo per l’immissione in ruolo e, pertanto, alla tipologia del personale in ruolo e a tempo indeterminato si accostava una categoria di lavoratori a tempo determinato e non di ruolo, i supplenti [27].

Si concretizzava la trasformazione dalla flessibilità atipica all’attività lavorativa stabile [28]: le graduatorie dei concorsi per soli titoli di fatto divenivano graduatorie permanenti, con una periodica integrazione delle stesse attraverso l’inserimento degli idonei abilitati dal superamento di procedure concorsuali ordinarie o riservate, o al termine di specifici percorsi universitari o accademici [29]. A partire dal 2006 la via straordinaria, utile per il conferimento degli incarichi a termine e per l’immissione in ruolo a tempo indeterminato, venne gradualmente “abbandonata”. Con la legge n. 296/2006, gli elenchi sono stati trasformati da permanenti ad esaurimento [30]. La trasformazione, chiaramente votata ad offrire una soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostruzione, comportava, da un lato, una preclusione a nuovi inserimenti, dall’altra, un periodico [31] aggiornamento delle graduatorie connesso alle diverse esperienze maturate.

La chiusura verso l’esterno delle GAE, tuttavia, subiva un’attenuazione in riferimento a particolari casi individuabili ex lege e nel periodo transitorio (biennio 2007/2008) [32].

3. Dall’inserimento in graduatoria alla tempestività della domanda

Il Consiglio di Stato disponeva il deferimento ex art. 99, comma 1, c.p.a, al­l’A­dunanza plenaria della questione relativa all’iscrizione nelle GAE dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, richiamando l’attenzione su due provvedimenti emessi dalla medesima autorità adita nel 2013 e nel 2015. Nel primo caso, il Consesso, con il parere reso dalle seconda sezione nel 2013 [33], aveva affermato l’illegittimità del d.m. n. 62/2011 [34], laddove non parificava ai docenti abilitati coloro che avessero conseguito entro l’anno 2001/2002 il diploma magistrale, inserendoli nella III fascia della graduatoria di Istituto e non nella II. Contestualmente, però, il giudicante non riconosceva la possibilità di accesso nelle graduatorie ad esaurimento, per la preclusione normativa sussistente al riguardo, ovvero per non essere stata rappresentata in tempo utile la possibilità di inserimento degli stessi nelle graduatorie permanenti [35]. Nel secondo caso, prendendo le mosse del citato parere e andando oltre, la sesta sezione [36] aveva riconosciuto il carattere abilitante del titolo di studio in esame se conseguito prima dell’istituzione della laurea in scienze della formazione [37], e ritenuto sussistente l’attualità dell’interesse ad agire dei ricorrenti a far data dal parere reso dal medesimo consesso nel 2013 [38].

La conclusione a cui era giunta all’inizio la sesta sezione, poi seguita dalla successiva giurisprudenza amministrativa [39], inevitabilmente aveva riacceso le speranze di molti aspiranti insegnanti. Tuttavia, come già lo stesso Collegio remittente evidenziava, non mancava di sollevare più di una perplessità.

L’orientamento cennato si presenta quanto mai forzato e fondato su presupposti erronei sia in relazione alla tempestività della domanda e all’attualità dell’interesse ad agire, sia al provvedimento amministrativo contestato, nonché al titolo “abilitante”. In riferimento al primo punto non pare condivisibile un lettura che, individuando nel riconoscimento, in sede giurisdizionale, dell’illegittimità di un atto amministrativo [40] il dies a quo per proporre ricorso, giustifichi la mancata presentazione «prima di tale data, sia della domanda di inserimento sia del ricorso giurisdizionale» contro i provvedimenti ritenuti lesivi.

Il termine per proporre ricorso giurisdizionale e, ancor prima, quello per la presentazione della domanda di inserimento nelle graduatorie, decorrono dalla piena conoscenza del provvedimento e dei suoi effetti lesivi, come pure dal possesso effettivo del titolo [41]. Come ricorda l’Adunanza plenaria, opinando altrimenti, ossia, allorquando si considerasse come rilevante l’effettiva, non la piena, conoscenza della lesività dell’atto impugnato, si aprirebbero (o riaprirebbero) una serie indefinita di rapporti amministrativi a vario titolo già “esauriti”. Verrebbero, in tal modo, rimessi nei termini non solo tutti i controinteressati che non avessero impugnato tempestivamente i provvedimenti di esclusione, anche a notevoli anni di distanza dal­l’adozione del provvedimento lesivo, ma altresì coloro i quali non avessero neppure presentato domanda di inserimento nelle graduatorie prima di tale data.

Una posizione «così radicale», che si spinge fino al punto di pretendere il riconoscimento in sede giurisdizionale della fondatezza della pretesa vantata da soggetti in posizione analoga, per far decorrere il termine di impugnazione dell’atto amministrativo, non poteva che essere giustamente respinta dal Supremo Consesso [42]. Percorrendo una simile via si giungerebbe a riconoscere all’annullamento di una norma regolamentare «una efficacia retroattiva persino più dirompente di quella che caratterizza le sentenze di legittimità costituzionale della legge …, la cui retroattività pacificamente incontra il limite dei “rapporti giuridici esauriti”, fra i quali … rientra l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo derivante dallo spirare del termine di decadenza». Non solo. L’individuazione del dies a quo, in tale ipotesi, verrebbe legata ad un elemento di natura soggettiva e giuridicamente irrilevante: l’er­ro­neo «convincimento soggettivo dell’infondatezza della propria pretesa» precluderebbe la decorrenza dei termini di decadenza anche a fronte di una conoscenza piena del contenuto del provvedimento e degli effetti lesivi relativi».

È quanto mai opportuno ricordare che la concreta possibilità di eccepire l’ille­git­timità del mancato inserimento in graduatoria sussisteva già prima del parere del 2013: la qualificazione quale titolo abilitante o meno «non è il frutto di una creazione giurisprudenziale», ma era ed è ancorata a specifiche discipline normative (es. art. 15, comma 7, d.P.R. 323/1988)  [43] e verso queste si sarebbe dovuto rivolgere l’at­tenzione.

Anche per quanto concerne l’individuazione concreta del provvedimento amministrativo ritenuto lesivo dell’interesse degli aspiranti docenti emergono forti criticità. Non ci si può esimere dall’evidenziare come il decreto ministeriale del 2014 si sia limitato a regolare il periodico aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, nulla disponendo in ordine ad eventuali nuovi inserimenti. Una eventuale lesione degli interessi di coloro i quali, esterni, aspiravano all’inclusione all’interno delle citate graduatorie era da ascrivere al più risalente d.m. 16 marzo 2007, attuativo del­l’art. 1, comma 605, legge 296/2006. Con tale decreto veniva disposto il primo aggiornamento delle ex graduatorie permanenti e si procedeva all’individuazione (dopo una ricognizione delle disposizioni legislative vigenti) dei requisiti utili all’ac­cesso nelle neonate GAE, senza menzionare il diploma magistrale conseguito entro il 2001/2002.

4. L’efficacia erga omnes delle sentenze del Consiglio di Stato

A supporto della tesi secondo la quale si sarebbe dovuto riconoscere l’inse­ri­mento dei diplomati magistrali all’interno delle graduatorie ad esaurimento si è affermata l’efficacia erga omnes della sentenza [44] con cui il Consiglio di Stato aveva annullato il d.m. n. 235 del 2014, laddove non consentiva l’iscrizione ai docenti in possesso del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002. L’estensione, quale conseguenza dell’efficacia generalizzata del decreto annullato, avrebbe consentito una semplice presa d’atto da parte dell’autorità giudicante e disposto l’inse­rimento dei ricorrenti nelle “ambite GAE”. La scelta di richiamare la pronuncia della sesta sezione, ponendola a fondamento delle pretese degli aspiranti insegnanti, non è stata un quid novi, ma ha costituito il minimo comune denominatore di molti ricorsi proposti in sede ordinaria e amministrativa negli ultimi anni.

In primo luogo e in coerenza con quanto si è già affermato, appare difficile condividere una simile lettura, ovvero riconoscere un effetto espansivo alla sentenza dei giudici di Palazzo Spada. La retroattività degli effetti giuridici «incontra il limite dei rapporti giuridici esauriti», esaurimento verificatosi nel caso di specie allorché non solo è stata omessa la tempestiva contestazione del mancato inserimento nelle graduatorie, ma soprattutto non è stata affatto presentata una domanda di inserimento entro i termini.

L’efficacia generalizzata potrebbe derivare dalla natura normativa del decreto ministeriale citato, ma anche questa tesi non pare condivisibile. Il decreto, in quanto destinato esclusivamente a coloro che risultino già iscritti nelle graduatorie (a pieno titolo o con riserva) e volto a disciplinare il periodico aggiornamento delle stesse [45], risulta carente, come evidenzia il giudicante, di un aspetto essenziale «naturale corollario della generalità e dell’astrattezza della previsione normativa», l’indeter­minabilità dei destinatari [46].

Quand’anche si volesse avvallare la tesi di una rimozione del decreto ministeriale dall’ordinamento per mezzo del provvedimento del Consiglio di Stato, trasfuso nel d.P.R. 25 marzo 2014, la situazione non muterebbe affatto. All’annullamento seguirebbe l’applicazione della disciplina più risalente, ovvero la già citata legge n. 296/2006 (art. 1 comma 605), il d.m. 16 marzo 2007 e il d.d.g. 16 marzo 2007 [47].

In ogni caso, l’efficacia erga omnes deve escludersi per esplicita indicazione in tal senso della stessa autorità giurisdizionale. Nell’annullare il d.m. del 2014 nella parte in cui non consente l’iscrizione nelle GAE dei diplomati magistrali entro l’a.s. 2001/2002, la sesta sezione ha circoscritto chiaramente l’effetto del provvedimento a coloro i quali avevano presentato il ricorso [48].

5. Il diploma magistrale, un titolo effettivamente legittimante l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento?

Nell’affrontare nel merito la questione direttamente sollevata dalla sesta sezione, ovvero della portata e degli effetti del valore abilitante riconosciuto al diploma magistrale, l’Adunanza giunge ugualmente a respingere il ricorso. Mancherebbe a supporto delle richieste avanzate, infatti, una norma utile a riconoscere il titolo più volte richiamato come idoneo a legittimare l’inserimento nelle GAE.

A sostegno di una immissione nelle graduatorie non potrebbe essere invocato il d.P.R. 25 marzo 2014, con cui si recepì il parere della seconda sezione del 2013 [49], considerato che si limitava a riconoscere il valore abilitante del diploma magistrale ai fini dell’inserimento in una specifica fascia [50] delle graduatorie di istituto [51], e nem­meno, il d.P.R. 23 luglio 1998, n. 323. Con l’art. 15, comma 7, d.P.R. 323/1998 [52] si assicurava, infatti, il valore legale e l’idoneità del diploma magistrale ai fini della partecipazione alle procedure selettive per titoli ed esami, non diversamente da quanto, come si avrà modo di vedere, già previsto dalle fonti primarie prima della istituzione delle graduatorie ad esaurimento.

Ai fini dell’abilitazione all’insegnamento, il legislatore aveva previsto livelli di qualificazione differenziata per la scuola primaria e per quella secondaria ma, sul piano della formazione culturale e professionale dei docenti per l’infanzia e per la primaria, aveva ritenuto imprescindibile una formazione universitaria. Furono così istituiti con d.P.R. n. 471/1996 e d.m. 26 maggio 1998 due corsi di laurea con efficacia abilitante [53] e conservata la medesima idoneità per i titoli di studio conseguiti prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina precludendola, ovviamente, per i diplomi magistrali rilasciati in seguito.

Il futuro degli insegnanti nelle fasi di passaggio dalla vecchia disciplina, fondata sul diploma magistrale, al sistema di formazione universitaria venne affidata ad un apposito regime transitorio, votato a salvaguardare i titoli di studio acquisiti [54]. Soppressi i corsi ordinari (triennali e quadriennali) della scuola e istituto magistrale dall’a.s. 1998/1999, e i corsi annuali integrativi (ex art. 191, comma 4 e 6, D.Lgs. n. 297/1994) dall’a.s. 2002/2003, assicurato il funzionamento, fino ad esaurimento, dei corsi sperimentali quinquennali fino all’avvio del nuovo iter, si conservava «in via permanente» il valore legale dei titoli di studio di entrambi i percorsi «iniziati entro l’a.s. 1997/1998, o comunque conseguiti entro l’a.s. 2001/2002» [55]. Al mantenimento del valore legale accedeva il riconoscimento dell’idoneità per il medesimo titolo ai fini della partecipazione alle sessioni di abilitazione all’insegnamento e ai concorsi ordinari per titoli ed esami [56].

A ben vedere, la “salvaguardia” permanente, così prevista, non si è tradotta in una corrispondenza fra possesso del titolo e accesso ai ruoli, bensì si è esaurita nel conservare tale titolo fra i requisiti idonei alla partecipazione alle sessioni di abilitazione o alle procedure selettive ex art. 399 ss., D.Lgs. n. 297/1994. Una lettura, quest’ultima, convalidata dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria.

Il valore legale del diploma magistrale trova riconoscimento «solo nei limiti previsti dalla disciplina transitoria …, ossia in via strumentale», consentendo ai diplomati entro l’anno scolastico più volte richiamato di accedere alle sessioni di abilitazione o ai concorsi, pur in assenza del titolo di laurea nel frattempo istituito e divenuto requisito fondamentale per il ruolo docente. Il legislatore, così operando, avrebbe mostrato «di tenere in debito conto la posizione di chi avesse conseguito il titolo del diploma magistrale precedentemente alla riforma operata con la legge 19 novembre 1990, n. 341 e non fosse già immesso in ruolo alla data di entrata in vigore del d.m. 10 marzo 1997» [57].

Da tal momento a quello più recente del varo della c.d. buona scuola, l’apertura del legislatore si è tradotta in almeno due occasioni concrete di partecipazione a procedure selettive: una nel 1999, in occasione dell’istituzione delle graduatorie permanenti [58], e l’altra nel 2004 [59] con l’istituzione di percorsi formativi e/o corsi universitari riservati per il conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento e l’in­gresso nelle medesime graduatorie. Furono tracciate strade alternative e, decisamente, più agevoli rispetto al percorso ordinario che, di fatto, hanno consentito a moltissimi diplomati magistrali di inserirsi nelle GAE, dopo aver conseguito un titolo aggiuntivo rispetto a quello della scuola superiore.

A margine di quanto detto, emerge chiaramente, come prima della istituzione delle graduatorie permanenti e anche dopo la loro trasformazione in graduatorie ad esaurimento, il diploma conseguito al termine della scuola magistrale non abbia mai rappresentato titolo sufficiente all’ingresso nello “straordinario” canale di reclutamento, e/o all’accesso ai ruoli a tempo indeterminato. Le fonti di rango primario [60] succedutesi nel tempo, pur ampliando la platea dei soggetti legittimati ad iscriversi, hanno sempre previsto che il citato diploma dovesse essere supportato o da un requisito concorsuale abilitante o da percorsi formativi [61], fatta eccezione per lo specifico canale di reclutamento a tempo determinato. Valutate le finalità dell’inserimento nelle graduatorie e i tempi intercorrenti tra l’immissione e la “stabilizzazione” nel ruolo, a rigor di logica, non si poteva prescindere da un titolo abilitante ulteriore. Da una parte, infatti, all’ingresso nelle graduatorie corrispondeva, nel tempo e per scorrimento, una stabile assunzione nei ruoli della docenza, dall’altra, i tempi intercorsi tra l’acquisizione del diploma magistrale e l’inserimento nelle graduatorie potevano essere così lunghi da rendere necessario un aggiornamento e/o «una ricognizione del­l’esperienza maturata o del percorso formativo seguito dopo il diploma».

Alla luce di quanto detto, sarebbe arduo riconoscere un’eccezione a tale principio (peraltro non esplicitata dal legislatore) sì da consentire ai soggetti muniti di solo diploma magistrale il diritto all’immissione nelle graduatorie ad esaurimento. Una difficoltà ancor più evidente se si considera la ratio sottesa alla trasformazione delle graduatorie da permanenti ad esaurimento, ovvero la progressiva riduzione dei soggetti in esse inseriti al fine di giungere alla loro chiusura definitiva. D’altronde, come potrebbe altrimenti il legislatore disporre la progressiva estinzione del secondo canale di accesso al ruolo nella scuola, consentendo, contemporaneamente, l’in­se­rimento nelle stesse di nuovi soggetti, peraltro privi dei requisiti abilitanti generalmente previsti?

A nulla varrebbe invocare la clausola di riserva contenuta nell’art. 1, comma 605, legge 296/2006, riferibile, come ricorda il sommo Consesso, «solo a quei titoli abilitanti che, secondo la normativa vigente, costituivano requisiti d’accesso alle graduatorie, essendo volta a preservare le aspettative» di coloro i quali, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, avessero già affrontato o comunque intrapreso un percorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE [62].

6. Il difficile riparto di competenza

Le controversie promosse, nel caso a quo, dagli aspiranti docenti per l’immis­sione nelle graduatorie ad esaurimento sono state riconosciute di competenza dell’autorità amministrativa in linea con l’orientamento cha va a consolidandosi nei più recenti esiti dei ricorsi per regolamento di giurisdizione [63]. Si giunge, condivisibilmente o meno, a porre un punto fermo nella querelle che per diversi anni ha visto le autorità giurisdizionali, amministrativa e ordinaria, abbracciare orientamenti tut­t’altro che univoci, spesso avocando a sé la competenza in materia [64].

Come dimostra la copiosa produzione giurisprudenziale, dopo quasi vent’anni dall’intervento con cui si abbandonava per la giurisdizione il tradizionale criterio di riparto delle situazioni soggettive fatte valere, sostituendolo con quello ratione materiae, si sono palesate “resistenze” - oggi prevalenti - tradottesi, in materia di concorsi, nel mantenimento in vita del riparto collegato alla distinzione diritto soggettivo/interesse legittimo.

A dire il vero, la stessa formulazione dell’art. 63 D.Lgs. 165/2001 ha contribuito a rendere poco agevole l’esatta individuazione dell’autorità competente, quantomeno guardando al primo e quarto comma [65]. Da una parte si è affermata la competenza del giudice ordinario per “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle p.a”, ricomprendendovi anche quelle concernenti l’assunzione, dall’altra è stata mantenuta, in via residuale, quella del giudice amministrativo in ordine alle procedure concorsuali, facendo così emergere una evidente ambiguità intrinseca [66]. Nel contrapporre due momenti diversi di un unico fenomeno, si è reso necessario individuare la linea di confine [67] fra le procedure selettive finalizzate al­l’assunzione e l’assunzione, fra ciò che è prodromico all’instaurazione del rapporto e il rapporto stesso [68]. La scelta operata dal legislatore se si è tradotta e consolidata nell’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie che attengono alla fase del concorso fino alla formazione della graduatoria e proclamazione dei vincitori, e al giudice del lavoro di quelle relative alle fasi successive, lo stesso non è avvenuto per le graduatorie permanenti e/o ad esaurimento della scuola.

Le particolarità che contraddistinguono le graduatorie permanenti, prima, ed a esaurimento, poi, hanno portato sia ad affermare [69] sia ad escludere [70] la loro riconducibilità nell’alveo delle procedure selettive o concorsuali in senso stretto, con conseguente devoluzione delle relative controversie, rispettivamente, all’a.g.a. o al­l’a.g.o.  [71]

A confermare le difficoltà nell’individuazione dell’autorità competente, nonché l’assenza di uniformità negli orientamenti, si possono richiamare diverse pronunce che hanno giustificato l’affermazione o il difetto di giurisdizione in capo alle autorità adite sulla base della diversa natura della posizione giuridica vantata (interesse legittimo/diritto soggettivo). Si è, così, affermata la competenza del g.o. per le pretese aventi oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione, venendo «in questione atti riconducibili alle determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato» [72] e di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi [73]. A opposte conclusioni, ovvero al riconoscimento della competenza del g.a., si è giunti per le censure dirette esclusivamente nei confronti dei decreti ministeriali [74] e delle disposizioni regolamentari di aggiornamento delle GAE [75], venendo in rilievo interessi legittimi.

Ad oggi, come dimostrano le stesse Sezioni unite in occasione di ricorsi preventivi di giurisdizione, quest’ultimo appare l’orientamento in via di consolidamento [76]. Si è così individuata una linea di demarcazione, distinguendo a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione [77], ovvero la validità dell’atto amministrativo di carattere generale (o regolamentare), che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza del­l’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante al­l’inserimento in una determinata graduatoria [78].

Nel caso concreto, avuto riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio, qualora «oggetto della domanda sia la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria - l’accertamento del diritto del ricorrente all’inseri­mento […], la giurisdizione sarà devoluta al giudice amministrativo» [79]. Spetta, infatti, alla giurisdizione generale di legittimità del g.a. la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi [80].

Allorquando, viceversa, la domanda sia specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, la giurisdizione dovrà essere attribuita al giudice ordinario [81], eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere [82].

7. Conclusioni

Al di là delle prime reazioni registrate a ridosso della pronuncia del 20 dicembre 2017 [83], la preclusione all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento e, eventualmente, al piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato, non può ascriversi, unicamente, al possesso del diploma magistrale.

Il titolo raggiunto al termine dell’istituto superiore entro l’a.s. 2001/2002 è stato annoverato fra i requisiti utili al fine dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, prima, e ad esaurimento, dopo. Depongono in tal senso non solo la disciplina nel tempo introdotta, dalla legge n. 297/1994 alla legge finanziaria per il 2007 e il d.m. 15 marzo 2007, nonché l’art. 2, comma 416, legge n. 244/2007 e il d.m. 10 settembre 2010, n. 249, ma anche i dati concreti degli iscritti alle graduatorie e forniti dal Ministero nel corso del procedimento. All’interno dei citati elenchi è possibile rinvenire sia possessori di titolo di laurea, soggetti che hanno effettuato specifici percorsi abilitativi sulla base della normativa esistente al momento dell’inserimento nelle stesse, sia diversi diplomati magistrali [84]. A distinguere la situazione di questi ultimi da quella degli aspiranti docenti o di coloro i quali sono stati inseriti con riserva è il possesso, accanto al diploma magistrale, di titoli aggiuntivi e imprescindibili: dall’idoneità o abilitazione conseguita con il superamento di concorsi a cattedre e posti per titoli ed esami, o selezioni per soli titoli ed esami; abilitazione/idoneità conseguita con la partecipazione a sessioni riservate o a corsi speciali ex dd.mm. nn. 21/2005 e 100/2004; idoneità conseguite negli Stati membri dell’UE e opportunamente riconosciute.

Il valore legale del citato diploma viene, pertanto ed esplicitamente, conservato in via permanente e in un contesto ordinamentale in cui lo stesso è stato via via sostituito dalla laurea in scienza della formazione, ma da solo, come nel passato, non consente l’accesso ai ruoli. Perdura il suo carattere di “requisito” strumentale per l’insegnamento che esaurisce la sua funzione nel consentire ai diplomati entro l’a.s. 2001/2002 di partecipare alle sessioni di abilitazione o ai concorsi, spesso riservati ed appositamente predisposti per l’iscrizione nelle graduatorie. Non pare così eccessivo, quindi, sostenere che sia stata, in buona parte, la scelta dei singoli di non conformare il titolo di studio posseduto alle finalità richieste dalla normativa sopravvenuta in materia di insegnamento, anche davanti alle diverse occasioni approntate dal legislatore, ad inficiare l’inserimento nelle graduatorie.

A prescindere dalla questione di merito, ossia dall’idoneità o meno del diploma magistrale a consentire l’accesso all’insegnamento e alle graduatorie più volte citate, rilevano altri elementi: la tempestività della domanda di inserimento nelle GAE e il successivo ricorso avverso il diniego dell’immissione, il provvedimento amministrativo impugnato e il relativo contenuto.

Occorre ricordare che, nel caso di specie, la manifestazione di volontà all’inse­rimento nelle graduatorie ad esaurimento è avvenuta per la prima volta impugnando il d.m. n. 235/2014 con cui, peraltro, si dava corso al solo aggiornamento “interno” delle GAE. Mai in precedenza, a fronte delle diverse occasioni “create” con fonti primarie, erano state presentate dai ricorrenti tempestive domande di partecipazione per l’ammissione alle graduatorie permanenti e poi ad esaurimento. Mancherebbe, perciò, l’attualità dell’interesse ad agire e, addirittura, il provvedimento lesivo, ossia il diniego all’inserimento, come pure una possibile lesione degli interessi degli aspiranti docenti da parte dell’ultimo decreto ministeriale con cui, in coerenza con la ratio sottesa alla trasformazione delle graduatorie, nulla si dispone in merito ai nuovi inserimenti.

Eppure, secondo parte della giurisprudenza, una rimessione nei termini sarebbe avvenuta ad opera del parere n. 3813/2013 del Consiglio di Stato (recepito dal d.P.R. n 235/2014), ovvero dal momento in cui in sede giurisdizionale è stata accertata l’illegittimità dell’atto lesivo. Una simile lettura, tuttavia, non pare condivisibile. Il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, come peraltro ha ricordato l’Adunanza plenaria, può giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame nell’ipotesi di atti plurimi con effetti inscindibili. Ma, nel caso di specie, non vengono in considerazione tali atti. Sicché, il termine per impugnare il provvedimento amministrativo decorrerà dalla piena conoscenza dell’atto e dei suoi effetti lesivi, non dall’erroneo convincimento soggettivo dell’infondatezza della propria pretesa, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico.

Le speranze, legittimamente o meno, accese dai provvedimenti precedentemente prodotti dai diversi giudici aditi eche, in molti casi, hanno anche portato all’immis­sione con riserva nelle graduatorie ad esaurimento o al ruolo, sono state spente dai principi di diritto enunciati dal supremo Consesso ^[85]. Le conseguenze sono già state tratte nelle prime tre sentenze del Tribunale amministrativo del Lazio [86] con il rigetto delle richieste di annullamento dei decreti emanati per l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento e, di conseguenza, dell’inserimento nelle GAE degli aspiranti docenti in possesso del solo diploma magistrale.

[1] A tal proposito si considerano titoli idonei il diploma magistrale, la laurea con valore abilitante, il superamento di corsi di formazione ad hoc e l’idoneità concorsuale conseguita a seguito della partecipazione al concorso del 2012.

[2] TAR Lazio-Roma, sez. III bis, 23 marzo 2015 m. 4460; Cons. Stato, sez. IV, ord coll. 29 gennaio 2016, n. 364 (disp. Deferimento all’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato ex art. 99 comma 1, c.p.a.); Per il passato TAR Lazio, sez. III bis, 18 febbraio 2015 n. 2749; TAR Lazio, sez. III bis, 16 luglio 2014 n. 7626; TAR Lazio, sez. III bis, 8 settembre 2014 n. 9503; TAR Lazio sez. III bis 18 febbraio n. 2748.

[3] Ai sensi dell’art. 1, comma 605, lett. c), legge n. 296/2006 le graduatorie degli insegnanti da permanenti divenivano ad esaurimento, con conseguente impossibilità di ulteriori inserimenti. L’immis­sio­ne nelle graduatorie, consentendo di fatto attraverso il mero scorrimento uno stabile inserimento nel ruolo docente, non poteva prescindere da una seria ricognizione dell’esperienza maturata dagli idonei, sì da essere pertanto oggetto di periodici aggiornamenti (con cadenza triennale). Il d.m. n. 235/2014, conformemente a quanto stabilito nella legge del 2006, dava avvio all’aggiornamento delle predette graduatorie per gli anni scolastici dal 2014/2015 al 2016/2017 compresi.

[4] Nella specie l’abilitazione sarebbe stata la conseguenza della partecipazione e superamento di corsi formativi istituti con atti normativi primari, nonché per l’acquisizione dell’idoneità al concorso a cattedre del 2012. Nel caso specifico la contestazione ha avuto ad oggetto il d.m. del 2014, ma si ritiene doveroso evidenziare che la stessa sorte è stata riservata a tutti i provvedimenti emanati per l’aggior­namento delle graduatorie ad esaurimento dopo il 2007, da quello del 2011 a quello del 2015, n. 325.

[5] I nuovi inserimenti, come rilevato dagli appellanti, «avrebbero dovuto essere disposti al fine di non perpetuare una situazione di precariato teoricamente senza limiti, in aperto contrasto con le finalità essenziali della direttiva europea, a meno di non consentire assunzioni a termine in successione … ritenute dal legislatore comunitario una potenziale forma di abuso a danno dei lavoratori».

[6] Cons. Stato, sez IV, ord. coll. 29 gennaio 2016, n. 364.

[7] Venivano in particolare rigettate le domande presentate dai laureati in scienza della formazione o altre lauree.

[8] Percorsi abilitanti speciali, ovvero percorsi di formazione per conseguire l’abilitazione all’inse­gnamento, rivolti ai docenti della scuola con contratto a tempo determinato che hanno prestato servizio per almeno tre anni nelle istituzioni scolastiche statali e paritarie. V. d.m. 10 settembre 2010 n. 249 e d.m. 25 marzo 2013, n. 8. I PAS, di cui trattasi nel ricorso rigettato, dovevano essere conclusi entro il mese di luglio 2014.

[9] Per ottenere l’abilitazione all’insegnamento con d.m. 10 settembre 2010, n. 249 si prevede l’atti­vazione presso le università di uno specifico corso universitario di formazione e abilitazione alla professione di docente, il TFA - Tirocinio Formativo Attivo.

[10] Concorso a cattedre indetto con d.d.g. n. 82/2012.

[11] In tal senso già TAR, sez. III bis, 23 marzo 2015, n. 4460.

[12] Legge n. 107/2015.

[13] Vengono, nella specie, previste una serie di prescrizioni volte a superare il ricorso alle supplenze, quali modalità di reclutamento in ambito scolastico, ed il conseguente abuso nella stipulazione dei contratti a termine. In particolare, ex art. 1, comma 131, legge n. 107 del 2015, «a decorrere dal 1º settembre 2016, i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con il personale docente, educativo, amministrativo, tecnico e ausiliario presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per la copertura di posti vacanti e disponibili, non possono superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi. A tal proposito rilevano le parole della Consulta nel riscontrare la sussistenza nell’in­ter­vento normativo del 2015, sia nelle previsioni a regime che transitorie, dei requisiti richiesti dalla Corte di giustizia Ue in materia di contratto a termine (cfr. Corte cost. 2016, n. pt. 16-17).

[14] A tal proposito sia consentito un rinvio a Navilli, “La buona scuola”: dal precariato all’attua­zione e potenziamento dell’autonomia scolastica, in questa Rivista, 2016, 5-6, 613; Cocconi, Gli ingredienti necessari per la ricetta di una “buona” autonomia scolastica, in IFe 2015, 3, 647 ss.; Poggi, Il d.d.l. sulla Buona scuola: discussione sulle politiche scolastiche o scontro sull’idee di “concertazione” sindacale?, in Federalismi.it, 2015, 9, editoriale.

[15] Corte di giust. UE, 26 novembre 2014.

[16] Elemento temporale che caratterizza nei medesimi termini anche la vigenza delle graduatorie (art. 1, comma 113, legge n. 107/2015).

[17] Si rammenta che il percorso “agevolato” è stato a sua volta suddiviso al proprio interno in tre distinte fasi.

[18] L’indizione della procedura è strettamente collegata al fabbisogno espresso dalle istituzioni scolastiche nel piano dell’offerta formativa, unita alla previsione di una durata altrettanto triennale delle graduatorie stilate all’esito dell’espletamento dei concorsi (art. 1, comma 113, legge n. 107/2015).

[19] V. D.Lgs. 59/2017, artt. 3-7.

[20] Art. 1, comma 109 lett. a).

[21] Art. 1, commi 95 e 96, legge n. 107/2015.

[22] In tale ultima ipotesi saranno considerati il punteggio, i titoli di preferenza e precedenza posseduti alla data dell’ultimo aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, avvenuto per il triennio 2014-2017. Il legislatore prevede, pertanto, l’istituzione di un piano di assunzioni a tempo indeterminato di personale docente (per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado) per l’a.s 2015/2016, diretto alla «copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, vacanti e disponibili all’esito delle operazioni di immissione in ruolo effettuate per il medesimo anno ex art. 399 D.Lgs. n. 297/1994. La procedura citata fa seguito così a una prima fase di reclutamento (o stabilizzazione) effettuata attingendo dalle graduatorie permanenti, fino a totale scorrimento delle stesse (art. 399 D.Lgs. 297/1994), e porterà con la sua conclusione alla soppressione delle graduatorie dei concorsi per titoli ed esami banditi anteriormente al 2012». In chiave critica Cassese, (intervista a), La mala educazione, in Il Foglio, 17 gennaio 2017.

[23] In primo luogo si rinvia a legge n. 270/1982 n. 270 “Revisione della disciplina del reclutamento del personale docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica”. Il personale veniva classificato in due categorie, di ruolo (a tempo indeterminato) e non di ruolo (a tempo determinato). In particolare, ex art. 15 era possibile disporre il conferimento delle supplenze sia per la copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento vacanti entro il 31 dicembre per l’intera durata dell’anno scolastico, sia per il fabbisogno di personale non docente per i medesimi periodi, nonché, da ultimo, per quelli rimasti disponibili successivamente. La supplenza (quale rapporto non di ruolo a tempo determinato) veniva identificata come l’unica tipologia alternativa possibile con l’amministrazione, rispetto a quella tipica (in ruolo e a tempo indeterminato). Sul punto già Navilli, “La buona scuola”: dal precariato all’attuazione e potenziamento dell’autonomia scolastica, in questa Rivista, 2016, 5-6, 613 ss; Associazione Treelle, Oltre il precariato. Valorizzare la professione degli insegnanti per una scuola di qualità, 2006, Quad. 6, 56; in senso critico Saltari, La formazione e il reclutamento degli insegnanti in Italia, in RTDP, 2015, 452. In dottrina v., altresì, Miscione M., La fine del precariato pubblico ma non solo per la scuola, in LG, 2016, 8-9, 745 ss.; Simeoli, Lavoro nelle pubbliche amministrazioni: la scuola (voce), in Digesto, 2012; De Geronimo, Diritto del lavoro dei docenti della scuola statale: Reclutamento, diritti, doveri, responsabilità, Milano, 2012; Cocconi, Diventare insegnanti: e nuove regole, in GDA, 2011, 3, 243 ss.; Palliggiano G., Precari scuola: illegittima la norma di legge che ha inserito il sistema del “doppio binario”. i mutamenti di graduatoria devono avvenire secondo il merito e non l’anzianità d’iscrizione, Nota a Corte cost. 9 febbraio 2011, n. 41, in GDir, 2011, 9, 81; Morzenti-Pellegrini, Istruzione e formazione nella nuova amministrazione decentrata della Repubblica. Analisi ricostruttiva e prospettive, Milano, 2004; Gigante, L’istruzione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di Cassese, I, Milano, 2003, 805; Nicola D., E nuove norme sul reclutamento del perso­nale della scuola e sull’organizzazione scolastica, in CS, 1990, 3, 565; Daniele N., La l. 16 luglio 1984 n. 326 sul precariato della scuola e sulle misure per la sua eliminazione, in CStato, 1984, 6-7, 991.

[24] Cfr. Associazione Treelle, Oltre il precariato. Valorizzare la professione degli insegnanti per una scuola di qualità, 2006, Quad. 6, 56; in senso critico Saltari, La formazione e il reclutamento degli insegnanti in Italia, in RTDP, 2015, 452. In dottrina v., altresì, Miscione M., La fine del precariato pubblico ma non solo per la scuola, in LG, 2016, 8-9, 745 ss.; Simeoli, Lavoro nelle pubbliche amministrazioni: la scuola (voce), in Digesto, 2012; De Geronimo, Diritto del lavoro dei docenti della scuola statale: Reclutamento, diritti, doveri, responsabilità, Milano, 2012; Cocconi, Di­ventare insegnanti: e nuove regole, in GDA, 2011, 3, 243 ss.; Palliggiano G., Precari scuola: ille­gittima la norma di legge che ha inserito il sistema del “doppio binario”. i mutamenti di gradua­toria devono avvenire secondo il merito e non l’anzianità d’iscrizione, Nota a Corte cost. 9 febbraio 2011, n. 41, in GDir, 2011, 9, 81; Morzenti-Pellegrini, Istruzione e formazione nella nuova am­ministrazione decentrata della Repubblica. Analisi ricostruttiva e prospettive, Milano, 2004; Gigante, L’istruzione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di Cassese, I, Milano, 2003, 805; Nicola D., E nuove norme sul reclutamento del personale della scuola e sull’organizzazione scolastica, in CS, 1990, 3, 565; Daniele N., La l. 16 luglio 1984 n. 326 sul precariato della scuola e sulle misure per la sua eliminazione, in CStato, 1984, 6-7, 991.

[25] V. amplius Saltari, La formazione e il reclutamento degli insegnanti in Italia, in RTDP, 2015, 453; Gissi, Il nuovo precariato nella scuola pubblica, in Cerreta-Riommi (a cura di), Le recenti riforme dei rapporti di lavoro delle pubbliche amministrazioni e della scuola pubblica, Torino, 2016, 105 ss.; Navilli, “La buona scuola”: dal precariato all’attuazione e potenziamento dell’autonomia scolastica, in questa Rivista, 2016, 5-6, 613 ss.

[26] L’intervento normativo reca disposizioni urgenti in materia di personale scolastico (modificata dal D.L. 25 settembre 2009 n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2009 n. 167). Con tale legge, consolidante il sistema del doppio canale, si cercherà di superare le difficoltà riscontrate negli anni precedenti per la convivenza tra il modello formativo d’ispirazione europea (la formazione specialistica universitaria necessaria per l’abilitazione all’insegnamento - Sis), il sistema del concorso e soprattutto il meccanismo dello scorrimento delle graduatorie. Difficile convivenza che, tuttavia, permarrà fino all’emanazione del d.lg 227 del 2005. La normativa citata, secondo l’orien­ta­mento dominante in giurisprudenza, troverebbe applicazione per le scuole statali e non per quelle comunali soggette, rispettivamente, alle disposizioni contenute nei decreti legislativi n. 165/2001 e n. 368/2001. Sul punto Corte cost., ord. 18 luglio 2013, n. 207, Cass., sez. lav., 3 ottobre 2006, n. 21298; Trib. Napoli, ord. del 2, 15 e 29 gennaio 2013. Del Prete, I precari della scuola, Key ed., 2017.

[27] Il conferimento dell’incarico di supplenza, specie quello annuale, come ricorda la Suprema Corte, « è il veicolo attraverso il quale l’incaricato si assicura l’assunzione a tempo indeterminato ». La progressiva assegnazione di incarichi temporanei incide direttamente sulla collocazione in graduatoria del docente, il quale avanza man a mano incrementando quel punteggio cui è correlata l’immissione in ruolo ex art. 399 del T.U. (d.lgs n. 297 del 1994). Tale possibilità non ha mancato di sollevare dubbi in rapporto al citato principio di accesso al pubblico impiego tramite concorso. I dubbi avanzati sono stati, però, presto accantonati dai medesimi togati: si è, da una parte, sottolineato che alla legge stessa è data la possibilità, ex art 97 cost., di prevedere le eccezioni e, dall’altra, evidenziata la funzionalizzazione del meccanismo « non solo alla garanzia della migliore formazione scolastica, ma anche al rispetto della posizione acquisita in graduatoria la quale, progredendo con le supplenze, garantisce l’immissione in ruolo (V. in particolare d.m. n. 201/2000). Sul punto: Cass. 20 giugno 2012, n. 10127, in GC, 2012, I, 1877; Corte App. Genova, 22 maggio 2012 e Trib. Trani 15 marzo 2012 entrambe in banca dati FI. Per il pregresso si richiamano il D.L. n. 357/1989, convertito in legge n. 417/1989, nonché le ll. nn. 1074/1971, 477/1973, 463/1978, 270/1982, 326/1984, e 246/1988. In dottrina, Navilli, “La buona scuola”: dal precariato all’attuazione e potenziamento dell’autonomia scolastica, in questa Rivista, 2016, 5-6, 613 ss.; Saltari, La formazione e il reclutamento degli insegnanti in Italia, in RTDP, 2015, 453; DE Geronimo, Diritto del lavoro dei docenti della scuola statale: Reclutamento, diritti, doveri e responsabilità, Milano, 2012.

[28] Cfr. Cass. 20 giugno 2012, n. 10127, in GC, 2012, I, 1877 e in FI, 2012, I, 2027, con nota di Perrino; si v. inoltre Pozzaglia, La stabilizzazione dei lavoratori precari nell’impiego pubblico privatizzato, in MGL, 2009, 694. Il “sistema parallelo” avrebbe così fornito una risposta «all’esigenza di parametrare nella scuola una flessibilità in entrata che comporta una situazione di precarietà, bilanciata, però, ampiamente da una sostanziale e garantita (anche se in futuro) immissione in ruolo che, per altri dipendenti del pubblico impiego è ottenibile solo attraverso il concorso e per quelli privati può risultare di fatto un approdo irraggiungibile.

[29] V. art. 401 T.u. disp. leg. in materia di istruzione - D.Lgs. 297/1994. Sul punto, fedelmente, Cass. sez. lav., 18 ottobre 2016, n. 22552 (dattiloscritto); Cass. 20 giugno 2012, n. 10127.

[30] D.m. 13 giugno 2007, n. 131 (adeguamento delle norme regolamentari alla trasformazione) ex lege 286/2006 art. 1 comma 6, con cui si procedette a deliberare un piano triennale per l’assunzione di personale docente e ATA (2007-2009) e si previde la citata trasformazione delle graduatorie da permanenti ad esaurimento, salvando gli inserimenti per il biennio 2007-2008. Nella specie si prevedeva l’integrazione periodica delle GAE per i docenti che avessero superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto, e dei docenti che avessero chiesto il trasferimento ad altra provincia all’interno del sistema GAE.

[31] Gli aggiornamenti dal 2006 al 201 sono avvenuto con cadenza biennale, per poi essere trasformati in triennali con il D.L. 70/2011.

[32] Venivano, così, fatti salvi ulteriori inserimenti per il biennio 2007/2008 per gli /aspiranti docenti abilitati e, con riserva del conseguimento del titolo, per i docenti che frequentavano, alla data di entrata in vigore della legge, i diversi corsi abilitanti ex lege. In particolare l’art. 1, comma 605, lett. c), legge n. 296/2006 tutelava il legittimo affidamento dei docenti-abilitandi dei corsi speciali ex D.L. n 97/2004, dei corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (siss), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (cobaslid), i corsi di didattica della musica presso i conservatori e il corso di laurea in scienza della formazione primaria. Sul punto Saltari, La formazione e il reclutamento degli insegnanti in Italia, in RTDP, 2015, 453; Di Geronimo, Diritto del lavoro dei docenti della scuola statale: Reclutamento, diritti, doveri e responsabilità, Milano, 2012, 3 ss. e spec, 27 ss.

[33] Cons. Stato sez. II 11 settembre 2013 n. 3813, recepito con d.P.R. 25 marzo 2014 e, in via generale, con d.m. 22 maggio 2014 n. 353.

[34] D.m. relativo alle disposizioni in merito alla costituzione delle graduatorie relative al personale docente ed educativo per il triennio 2011/2014.

[35] Cons. Stato, sez II, parere 5 giugno 2013, n. 4929/2012, in www.giustiziamministrativa.it. Nello stesso senso anche Trib. Matera, 1° settembre 2015, in Ilgiuslavorista.it; Trib. Cremona, 7 agosto 2015, in JiurisData.

[36] Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1973.

[37] Nonostante l’abrogazione l’art. 197, comma 1, D.Lgs. 297/1994 (ex art 8, comma 2, legge n. 425/1997) il valore abilitante del diploma magistrale veniva fatto salvo, secondo l’autorità giudicante, dall’art. 15, comma 7, d.P.R. n. 323/1998 disciplinante gli esami di stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore: regolamento, cui la stessa legge n. 425, art. 1 delegava tale disciplina. In particolare, l’art. 15 conservava, in via permanente, il valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare per i diplomi magistrali conseguiti al compimento dei corsi di studio iniziati entro l’a.s. 1997/1998, sì da assicurare una ricostruzione ex post.

[38] V. Cons. Stato sez II 11 settembre 2013, n. 3813 (recepito con d.P.R. del 25 marzo 2014 n. 325) il quale avrebbe riconosciuto il diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002 come abilitante a tutti gli effetti di legge, e consentito gli aspiranti insegnanti (appellanti nel ricorso) di presentare la predetta domanda di inserimento in graduatoria. In tal senso anche Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1973; Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2015, n. 3628, Cons. Stato, sez. VI 27 luglio 2015, nn. 3673 e 3675, Cons. Stato, sez. VI 3 agosto 2015, n. 3788 tutte in www.giustiziamministrativa.it

[39] Cons. Stato, 16 aprile 2015, n. 1973; Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2015, n. 3628, Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2015, nn. 3673 e 3675, Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2015, n. 3788, cit.

[40] Nel caso di specie il dies a quo verrebbe ad essere individuato nella pubblicazione in gazzetta ufficiale del d.P.R. di recepimento del parere del Consiglio di Stato con cui si era proceduto all’an­nul­lamento dell’atto lesivo.

[41] Per quanto concerne il caso specifico si richiama il d.m. n. 235 del 2014 mediante il quale si dava avvio alla fase di aggiornamento periodica delle graduatorie ad esaurimento, sì da consentire l’adegua­mento dei punteggi alle esperienze maturate nel triennio.

[42] Cons. Stato, Ad. Pl. 20 dicembre 2017, n. 11, pt. 17. Fatta eccezione «per l’ipotesi degli atti plurimi con effetti inscindibili (che qui non vengono in considerazione), deve escludersi l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e, per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico».

[43] Come evidenzia l’autorità giudicante, un parere reso dal Consiglio di Stato non può avere «effetti costitutivi o innovativi (del resto estranei alla natura e allo scopo della funzione giurisdizionale)», limitandosi ad interpretare la legge (Cons. Stato, Ad. Pl. 20 dicembre 2017, n. 11, pt. 18).

[44] Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1973.

[45] In particolare con il d.m. 234/2014 si disponeva la permanenze, l’aggiornamento e la conferma dell’inclusione nelle citate graduatorie in seguito allo scioglimento della riserva per gli iscritti.

[46] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 dicembre 2017, n. 11, per la quale trattasi comunque di un atto amministrativo di macro-organizzazione, idoneo ad attribuire la competenza giurisdizionale in capo al­l’a.g.a.; Cons. Stato Ad. Plen 4 maggio 2012, n. 9. Si veda altresì Cass., S.U., ord. 14 dicembre 2016, n. 25840.

[47] Provvedimento con cui si procedette all’individuazione dei criteri per l’integrazione e aggiornamento delle graduatorie esistenti. In particolare, ai sensi dell’art.1, comma 607 della citata legge n. 296/2006, si dispose, per gli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009, il trasferimento, l’integrazione e l’ag­gior­namento di tutte le fasce delle graduatorie permanenti, trasformate in graduatorie ad esaurimento e che dall’a.s 2009/10 è consentito solo l’aggiornamento della propria posizione e il trasferimento ad altra Provincia, in posizione subordinata a tutte le fasce.

[48] In particolare è possibile desumere la delimitazione dell’ambito soggettivo della pronuncia direttamente dal dispositivo «definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei sensi suesposti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il decreto ministeriale n. 235/2014 nella parte in cui non ha consentito agli originari ricorrenti, docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, l’iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento».

[49] Cons. Stato sez.II 11 settembre 2013 n. 3818.

[50] Si riconosceva l’illegittimità del d.m. n. 62/2001 nella parte in cui non parificava i docenti abilitati con diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, inserendoli nella III fascia delle graduatorie di istituto e non nella II fascia.

[51] Anche in questo caso l’impossibilità di un inserimento nelle GAE trovava la propria origine in una preclusione normativa, ovvero nella tardività con cui i ricorrenti avevano proposto ricorso contro il mancato inserimento.

[52] “I titoli conseguiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati entro l’anno scolastico 1997/1998 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare. Essi consentono di partecipare ai concorsi per titoli ed esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare”.

[53] L’attivazione dei corsi prendeva avvio con l’a.s. 1999/2000.

[54] D.m. 10 marzo 1997, art. 2., confermato anche dall’art. 15, comma 7 d.P.R. 23 luglio 1998, n. 323.

[55] D.m. 10 marzo 1997, art. 2.

[56] In particolare “i titoli di studio conseguiti al termine dei corsi triennali e quinquennali sperimentali di scuola magistrale e dei corsi quadriennali e quinquennali sperimentali dell’istituto magistrale, iniziati entro l’anno scolastico 1997-1998, o comunque conseguiti entro l’a.s. 2001-2002, consentono di partecipare alle sessioni di abilitazione all’insegnamento nella scuola materna, previste dall’art. 9, comma 2, della citata legge n. 444 del 1968, nonché ai concorsi ordinari per titoli e per esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare, secondo quanto previsto dagli articoli 399 e seguenti del citato decreto legislativo n. 297 del 1994”.

[57] Cons. Stato, Ad. Plen, 20 dicembre 2017, n. 11, pt. 25.

[58] Nel biennio 1999-2000, grazie al concorso citato del 1999 e alla procedura riservata ad esso parallela ex art. 2, comma 4, legge n. 124/1999 (per i docenti con almeno 360 giorni di servizio) vennero immessi nelle graduatorie permanenti quasi 200.000 soggetti. V. sul punto già Criscuolo, Brevi note in tema di diplomati magistrali ed idoneità all’insegnamento, in FN, 216, spec. 799.

[59] Art. 2, comma 1, D.L. 97/2004 convertito nella legge 4 giugno 2004, n, 143. In particolare prevedeva un corso riservato «agli insegnanti in possesso del titolo conclusivo del corso di studi dell’istituto magistrale conseguito in uno degli anni 1999, 2000, 2001 e 2002, che siano privi di abilitazione o idoneità e che abbiano prestato servizio per almeno 360 giorni nella scuola materna e nella scuola elementare dal 1° settembre 1999 alla data di entrata in vigore del presente decreto».

[60] D.lgs. n. 297/1994, artt. 194, 197, 401, 402; d.P.R. n. 323/1998; ancora legge n. 124/1999, art. 2; d.l n. 97/2004, art. 2.

[61] V. Cons. Stato, Ad. Plen, 20 dicembre 2017, n. 11, ma così già Trib. Milano 15 febbraio 2016, n. 253, in Pluris On line; Trib. Napoli ord. 19 ottobre 2015; TAR Lazio-Roma 3 ottobre 2013, n. 8599, in FA, 2013, 3097.

[62] La riserva di riserva mirava a tutelare la legittima aspettativa di coloro che, alla data di entrata in vigore della legge, frequentavano i corsi abilitanti che secondo la normativa previgente consentivano l’ac­cesso alle graduatorie», non i soggetti muniti di solo diploma magistrale.

[63] Cass., S.U., reg. giur. 4 luglio 2017, n. 21198 e Cass., S.U., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840.

[64] Sul punto v. Criscuolo, Brevi note in tema di diplomati magistrali ed idoneità all’insegna­mento, in FNap., 2016, 3, 791 ss.; Scafuri, Il diritto all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento degli aspiranti docenti con vecchio diploma magistrale, in GF, 2015, luglio -agosto, 50 ss.; Pendolino, Ancora dubbi sulla giurisdizione nel pubblico impiego: il caso paradigmatico delle graduatorie del personale della scuola, in LG, 2010, 5, 447.

[65] Trisorio Liuzzi, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in F. Carinci-D’Antona (a cura di) Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Commentario, Milano, 2000, 1816; Zappalà, Le trasformazioni del lavoro pubblico nel prisma delle politiche di reclutamento. Il caso del "diritto all’assunzione", in questa Rivista, 2000, 279; M.G. Garofalo, Il trasferimento di giurisdizione nel lavoro pubblico, in questa Rivista, 1999, 499; Tenore, Devoluzione al giudice ordinario del contenzioso sul pubblico impiego, in Noviello-Sordi-Apicella-Tenore, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, Milano, 2002, 33.

[66] In tali termini e, concordemente, critico per le scelte operate nel 1998 allorquando si è mantenuta una competenza (seppur residuale) in materia dell.a.g.a si ricorda in modo particolare Borghesi, La giurisdizione del giudice ordinario, in F. Carinci-D’Antona (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Commentario, Milano, 2004, 1220.

[67] In relazione alla formazione della graduatoria concorsuale e proclamazione dei vincitori quale discrimine fra le diverse autorità giurisdizionali v. Vedi da ultimo TAR Campobasso Molise, 21 ottobre 2009, n. 677, in Red. Amm. TAR, 2009, 10; TAR Roma Lazio, sez. III, 28 aprile 2009, n. 4306, in FA - TAR, 2009, 4, 1137; TAR Salerno Campania, sez. I, 24 marzo 2009, n. 1055, ibidem, 3, 859; Cass., S.U., 14 gennaio 2009, n. 561, in questa Rivista, 2009, 1, 146. Pendolino, Ancora dubbi sulla giurisdizione nel pubblico impiego: il caso paradigmatico delle graduatorie del personale della scuola, in LG, 2010, 5, 447; Cass. sez.un. 26 giugno 2002, n. 9332; Cass. 23 settembre 2002, n. 4829. Borghesi, La giurisdizione del giudice ordinario, in F. Carinci-L. Zoppoli (a cura di) Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Commentario, Milano, 2004, 1215; Trisorio Liuzzi, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in F. Carinci-D’Antona (a cura di) Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Commentario, Milano, 2000, 1816; Zappalà, Le trasformazioni del lavoro pubblico nel prisma delle politiche di reclutamento. Il caso del "diritto all’assunzione", in questa Rivista, 2000, 279; M.G. Garofalo, Il trasferimento di giurisdizione nel lavoro pubblico, in questa Rivista, 1999, 499; Tenore, Devoluzione al giudice ordinario del contenzioso sul pubblico impiego, in Noviello-Sordi-Apicella-Tenore, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, Milano, 2002, 33.

[68] In materia di giurisdizione si veda F. Carinci, Privatizzazione del pubblico impiego e ripartizione della giurisdizione per materia (breve storia di una scommessa perduta), in questa Rivista, 2006, 6, 1049; F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e c.d. privatizzazione del pubblico impiego, in questa Rivista, 2006, 3-4, 499; Borghesi, La giurisdizione del giudice ordinario,, in F. Carinci-L.Zoppoli (a cura di) Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Commentario, Milano, 2004, 1215; A.N. Filardo, Alcune riflessioni su aspetti problematici del passaggio di giurisdizione al giudice del lavoro in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in GC, 1999, II, 329.

[69] Cons. Stato sez. VI, 4 dicembre 2009, n. 7617: deve ritenersi consolidato «l’indirizzo secondo cui le vicende, inerenti la formazione della graduatoria degli insegnanti, sono identificabili come fasi di una procedura selettiva, finalizzata all’instaurarsi del rapporto di lavoro, con conseguente applicabilità dell’art. 63, comma 4, D.Lgs. 165/2001. […] Tale indirizzo è condiviso dal Collegio, essendo l’ingresso nei ruoli degli insegnanti affidato talvolta a procedure concorsuali per esami vere e proprie, ma con ampia frequenza anche a scorrimento di graduatorie …». V., altresì, Cass., S.U., 23 novembre 2000, n. 1203 e Cass. S.U. 22 luglio 2003, n. 11404.

[70] Cass. S.U. 28 luglio 2009, n. 17466; Cass., S.U., 23 novembre 2000, n. 1203.

[71] Escludono la riconducibilità delle selezioni pro Gae nell’alveo delle procedure concorsuali in senso stretto: Trib. Pordenone, sez. lav., 13 marzo 2017, in banca dati FI; Trib. Milano, sez. lav., 1 marzo 2017; Trib. Milano, sez. lav., 27 febbraio 2017; TAR Lazio Roma, sez. II bis, 10 gennaio 2017, n. 395; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento, sez. unica, 28 giugno 2016, n. 292; Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1833; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 953; Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2015, n. 5710 tutte in banca dati Ipsoa. In senso contrario, con devoluzione della competenza all’a.g.a. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1973; Cass. 24 dicembre 2013, n. 27991.

[72] Art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001.

[73] Trib. Milano sez. lav., 11 maggio 2017, in FI; Trib. Milano sez. lav., 10 maggio 2017, in FI; Cons stato Ad. Plen. 12 luglio 2011, n. 11.

[74] D.M. n. 44 del 2011.

[75] Trib. Pordenone Sez. lavoro, 13 marzo 2017, in banca dati FI.

[76] Cass. S.U., reg. giur. 4 luglio 2017, n. 21198; Cass. civ. sez.un., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840.

[77] Cass. civ. sez.un., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., sez.un. 5 giugno 2006 n. 13169; Cass. sez.un. 16 febbraio 2009 n. 3677; Cass. sez.un. 8 giugno 2016 n. 11712.

[78] V. Cass. ord. 16 dicembre 2013 nn. 27991 e n. 27992: diversamente da quanto osservato in passato dalla suprema Corte, dovrà riconoscersi la competenza del a.g.a. allorché l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale. A tale conclusione si deve giungere «contestandosi la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub primaria». Sul punto v. anche in tal senso, vedi Corte cost. n. 41 del 2011.

[79] Cass. S.U., reg. giur. 4 luglio 2017, n. 21198; Cass. civ. sez.un., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., sez.un. 9 febbraio 2009 n. 3052; Cass., sez.un. 3 novembre 2011, n. 22733; Cass., sez.un., 15 dicembre 2015 n. 25210; Cass., S.U., 8 novembre 2005, n. 2159; Cass., S.U., 1 dicembre 2009 n. 25254; Cass., S.U., 8 giugno 2016 n. 11712; Trib. Pordenone, sez. lav., 13 marzo 2017, in banca dati FI; Cass. 24 dicembre 2013, n. 27991; Trib. Torino 24 luglio 2015 n.. 16220.Trib. Mantova 16 luglio 2015 (rg 2672/2015); Trib. Belluno 22 luglio 2015 (rg. 167-1/2015).

[80] Cass. civ. S.U., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., sez.un. 9 febbraio 2009 n. 3052; Cass., S.U., 3 novembre 2011, n. 22733; Cass., S.U., 15 dicembre 2015 n. 25210; Cass., S.U., 8 novembre 2005 n. 21592; Cass., S.U., 1 dicembre 2009 n. 25254; Cass., S.U., 8 giugno 2016 n. 11712.

[81] Cass. civ. sez.un., ord. 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., sez.un. 5 giugno 2006 n. 13169; Cass. S.U. n. 3677 del 2009; Cass., S.U., 8 giugno 2016 n. 11712; Trib. Milano, sez. lav., 6 giugno 2017, in Banca dati Ipsoa; Trib. Milano, sez. lav., 11 maggio 2017, in Banca dati Ipsoa. Riconoscono la competenza del g.o., i quanto i ricorrenti non contestano i criteri di formazione della graduatoria, ma assumono di avere diritto all’inserimento in ragione del proprio titolo magistrale, in assenza di fasi concorsuali: Trib. Firenze ord. 7 agosto 2015; Cass., S.U. 2014, n. 16756; Cass. sez.un. 2013, n. 27991; Cass. S.U. 28 luglio 2009, n. 17466.

[82] Sul punto già Cass., S.U., 5 giugno 2006 n. 13169; Cass., S.U., 16 febbraio 2009 n. 3677; Cass S.U., 8 giugno 2016 n. 11712.

[83] Fra i tanti, si veda Zunino, Diplomati alle magistrali, niente cattedre di ruolo: potranno fare solo supplenze, in La Repubblica, 20 dicembre 2017; Corlazzoli, Diplomati magistrali, titolo non valido per le graduatorie. Sindacati: “Scenari inquietanti”, in Il fatto quotidiano, 22 dicembre 2017; Santarpia, Diplomati magistrali, il titolo non basta per entrare nelle graduatorie, in Il corriere, 20 dicembre 2017; Tucci, Il consiglio di Stato: niente «Gae» per i diplomati magistrali ante 2001, in Il Sole 24Ore, 21 dicembre 2017; Id, La cattedra arrivi con il merito, non con i ricorsi, in Il Sole 24Ore, 8 gennaio 2018.

[84] Secondo i dati forniti dall’amministrazione, ben 34.173 docenti si trovano nelle GAE per aver conseguito un titolo aggiuntivo rispetto al diploma magistrale, di cui 20.448 costituiscono gli idonei a precedenti concorsi per esami e titoli, 2.946 si sono abilitati attraverso i corsi riservati previsti dall’art. 2, comma 1, lett. c-bis D.L. 97/2004 (ai quali devono aggiungersi i 7.996 abilitati attraverso le suddette sessioni, non più presenti nelle GAE perché assunti o depennati per mancato aggiornamento), mentre i restanti hanno ottenuto il titolo d’accesso prescritto dalla legge attraverso le sessioni riservate del 1999 o mediante il possesso di altri titoli, quali ad esempio la Laurea in Scienza della Formazione Primaria.

[85] Pare giusto ricordare che gli effetti dell’orientamento esplicitato dall’Adunanza plenaria interesseranno i circa duemila insegnanti ricorrenti e gli iscritti con riseva.

[86] TAR Lazio, sez. III bis, nn. 274, 277, 285 del 2018 ed altresì Cons. Stato sez. VI, 3 aprile 2018, n. 2055. In contrapposizione Cons. Stato 16 gennaio 2018, n. 217 con cui si assumono posizioni opposte a quelle esplicitate dall’Adunanza plenaria, consentendo l’iscrizione nelle GAE dei diplomati magistrali. La decisione della sesta sezione, tuttavia non contraddice, almeno direttamente, i principi di diritto del supremo Consesso, trattandosi di una decisione assunta nel luglio del 2017, e solo pubblicata successivamente.